Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/678661 / HA ZA 20-109
Vonnis van 12 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWAPSCHADE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
in hoedanigheid van procesgevolmachtigde van de commanditaire vennootschap
[eiseres],
alsmede haar beherend vennoten
[vennoot 1] en [vennoot 2],
eiseres,
advocaat mr. A.J.R. Oude Middendorp te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Partijen worden hierna Swapschade (voor zover wordt geduid op de formele procespartij) respectievelijk [eiseres] (voor zover wordt geduid op de materiële procespartij) en ABN AMRO genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 januari 2020 en de daarin vermelde processtukken,
- de akte houdende uitlating over individuele omstandigheden [eiseres] tevens substantiëring en wijziging van eis, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 januari 2021 en 4 februari 2021, en de daarin vermelde processtukken,
- het faxbericht van mr. Oude Middendorp van 12 maart 2021 in reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Swapschade is een vennootschap die optreedt als procesgevolmachtigde van (onder meer) [eiseres] .
2.2.
[eiseres] is opgericht op 1 juni 2005. [eiseres] hield zich tot 31 december 2019 bezig met het exploiteren van supermarkten in Den Helder en vanaf 31 december 2019 met de verhuur van onroerend goed. Beherend vennoten zijn de heer [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] ) en mevrouw [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2] ).
2.3.
Op 28 december 2010 heeft [eiseres] met ABN AMRO vier roll-over leningovereenkomsten gesloten, allen met ingangsdatum 1 januari 2011:
(i) een Euribor-lening met een hoofdsom € 605.000,00 en een looptijd van twintig jaar;
(ii) een Euribor-lening met een hoofdsom van € 2.000.000,00 een looptijd van tien jaar;
(iii) een Euribor-lening met een hoofdsom van € 3.620.000,00 en een looptijd van vijf jaar;
(iv) een Euribor-lening met een hoofdsom van € 2.625.000,00 en een looptijd van zeven jaar.
2.4.
Op 27 mei 2011 heeft ABN AMRO aan [eiseres] een offerte uitgebracht voor een renteswap ten bedrage van € 3.620.000,00. Deze offerte bevat een uitleg van de werking van een renteswap, beschrijft enkele voor- en nadelen van de renteswap en vermeldt ook dat een vastrentende lening of een rentecap alternatieven zijn. De relevante passages uit de offerte luiden als volgt:
Beschrijving IRS
Een Interest Rate Swap (IRS) is een rentederivaat om het risico van een stijgende Euribor rente af te dekken. Gedurende de looptijd van de IRS gaat u de vaste rente betalen en de variabele Euribor rente ontvangen. Op deze manier bent u gedurende de looptijd van de IRS verzekerd van vaste rentelasten en heeft u geen onzekerheid over een eventuele stijging van uw variabele rentelasten op de lening.
Doelgroep
Cliënten met een financiering bij ABN AMRO op basis van Euribor rente, die het risico van een stijgende Euribor rente willen afdekken. Alternatieven voor de IRS zijn o. a. de Middellange lening met vaste rente of de Interest Rate Cap, uw adviseur kan u hier verder over informeren.
en
De onderstaande voor- en nadelen zijn niet uitputtend beschreven.
Voordelen
- U fixeert de rente en u bent beschermd tegen rentestijgingen van de Euribor rente gedurende de looptijd van de IRS.
- U kunt de IRS gebruiken om het renterisico af te dekken op meerdere leningen.
Nadelen
- U profiteert niet van een eventuele rentedaling van de lange rente gedurende de looptijd van de IRS.
- U profiteert niet van een (toekomstige) lagere Euribor rente.
en
Tussentijdse beëindiging
Tussentijdse beëindiging kan geschieden op:
1) Uw initiatief (…)
2) Initiatief van ABN AMRO (…)
In beide situaties kan tussentijdse beëindiging zowel een positieve als een negatieve waarde voor u opleveren. Een positieve waarde zal door ABN AMRO aan u uitgekeerd worden. Een negatieve waarde zal door u aan ABN AMRO betaald moeten worden. Een negatieve waarde kan o.a. ontstaan door: daling van de swaprente voor vergelijkbare resterende periodes. ABNAMRO kan voor het beëindigen/ tegensluiten van de IRS een handlingfee in rekening brengen. De waardebepaling van rentederivaten komt tot stand op de interbancaire markt. Rentederivaten zijn over-the-counter (OTC) derivaten. Er vindt dus geen openbare prijsvorming plaats.
2.5.
Op 30 mei 2011 heeft ABN AMRO een offerte uitgebracht aan [vennoot 1] , zoals vermeld een van de beherend vennoten van [eiseres] , voor een renteswap ten bedrage van € 845.000,00, met een looptijd van zes jaar, ingaande op 1 juli 2011. Deze offerte bevat dezelfde bepalingen als hiervoor in 2.4 geciteerd.
2.6.
Op 28 juni 2011 heeft een treasury adviseur van ABN AMRO aan [vennoot 1] , ten behoeve van de financiering van zowel [eiseres] als [vennoot 1] (in privé), een presentatie over rentederivaten gegeven, waarin de werking en risico’s van een renteswap zijn uiteengezet, de voor- en nadelen van het product zijn weergegeven en een vergelijking met de rentecap is gemaakt.
2.7.
In een intern verslag van ABN AMRO van het gesprek van 28 juni 2011 ten behoeve van de financiering van [vennoot 1] (in privé) staat onder andere:
Gesprek over het indekken van het renterisico. Uitgebreid door de materie gegaan. Klant heeft een absolute voorkeur om 50% van het geheel in te dekken met een 5-jaars IRS. Klant betaalt thans EURIBOR + 3%. Gaat straks een vaste rente van 2,6 betalen met een opslag van 3%.
2.8.
Op 28 juni 2011 heeft [eiseres] het formulier Intake Treasury ingevuld. Daarmee bevestigde zij de brochure Informatie Treasurydienstverlening van ABN AMRO te hebben ontvangen en de inhoud daarvan te hebben begrepen.
2.9.
De brochure Informatie Treasurydienstverlening bevat onder meer het Informatieblad Treasurydienstverlening, waarin onder andere het volgende is opgenomen:
(...)
1.
Termijncontracten
Termijncontracten
(...)
2.
Swap:
Swap:
(...) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (...) Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele rente kan wordt geruild tegen een vaste renteverplichting.
3.
Opties
Opties
(...)
Rente Cap:
De rente cap is een optiecontract tussen twee partijen: de koper en de verkoper. De koper krijgt tegen betaling van een eenmalige premie, gedurende een vooraf overeengekomen reeks van renteperiodes de garantie van een maximaal te betalen rentetarief. (...)
Rente Floor:
(...)
Rente Collar:
(...)
Swaption:
(...)
7. Derivatenrisico’s
(...) Hieronder geven wij u een algemeen overzicht van de mogelijke financiële risico’s die bij de handel in derivaten kunnen optreden. Wees u bewust van deze risico’s indien u besluit te handelen in derivaten (...) Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te sluiten als u de aard en risico’s van de transactie volledig begrijpt. (...) De risico’s die u loopt op uw derivatenposities zijn erg afhankelijk van de markt ontwikkelingen en fluctuaties in de financiële markten (...)
Hefboomwerking
(...)
Liquiditeitsrisico
(...)
Indien partijen de mogelijkheid hebben om hun posities tussentijds te beëindigen loopt elke partij het risico dat op dat moment de positie een negatieve marktwaarde heeft. De waarde van uw positie is sterk afhankelijk van de marktomstandigheden. (...)
Kredietrisico
(...)
Marktrisico
(...)
Renterisico
De rentestijgingen en -dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.
(...)
9. Kosten van voortijdige beëindiging
Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). Ingeval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen.
2.10.
Op 28 juni 2011 heeft [eiseres] een Cliëntenprofiel Treasury ondertekend, met onder meer de volgende inhoud:
B. Risicohouding (deel B alleen in te vullen door niet-professionele cliënten)
De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.
[eiseres] heeft op de vraag “Is uw onderneming bereid de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden” het antwoord “ja” aangekruist.
2.11.
Op 28 juni 2011, nadat zij bovengenoemde mondelinge en schriftelijke informatie had ontvangen, heeft [eiseres] telefonisch een renteswap afgesloten voor een bedrag van
€ 4.349.376 tegen een vaste rente van 2,60% voor vijf jaar, met als ingangsdatum 1 juli 2011. In de transactiebevestiging staat onder meer:
Tevens wijzen wij u erop dat, voor zover niet anders overeengekomen, zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO BANK N.V. 2001 (“ABD”), als de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO op deze Transactie van toepassing zijn. Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN ARMO”, die u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen.
2.12.
Op 28 juni 2011 is ook [vennoot 1] met ABN AMRO een renteswap aangegaan. In de transactiebevestiging van deze renteswap van 30 juni 2011 is onder meer vermeld dat de ingangsdatum 1 juli 2011 is, de einddatum 1 juli 2016, de (aflopende) hoofdsom € 995.000,00 en de (door [vennoot 1] ) te betalen vaste rente 2,60%. De transactiebevestiging, die dezelfde passage als vermeld in 2.11 bevat, is op 7 juli 2011 door [vennoot 1] voor akkoord ondertekend.
2.13.
Op 15 september 2011 heeft [vennoot 1] met ABN AMRO een (nieuwe) kredietovereenkomst gesloten bestaande uit verschillende faciliteiten. De overeenkomst vermeldt voorts de reeds bestaande leningen aan [vennoot 1] , die ongewijzigd zouden worden gehandhaafd:
- een 12-jarige roll-over lening van € 250.000,00, pro resto € 248.250,00;
- een 7 jarige roll-over lening van € 645.000,00, pro resto € 637.334,00;
- een MKB-bedrijfsborgstellingskrediet van € 845.000,00, pro resto € 833.250,00;
- een MKB-bedrijfsborgstellingskrediet van € 250.000,00, pro resto € 248.250,00.
2.14.
Op 6 november 2014 hebben [eiseres] en ABN AMRO een nieuwe kredietovereenkomst gesloten ter wijziging van de bestaande overeenkomsten.
2.15.
Op 6 november 2014 hebben ABN AMRO, [eiseres] en [vennoot 1] een ‘Treasury akte van contractsoverneming ex art. 6:159 BW Pro’ ondertekend. Op grond hiervan heeft [vennoot 1] zijn hele rechtsverhouding onder de renteswap als vermeld in 2.12 overgedragen aan [eiseres] , inclusief al haar rechten en verplichtingen uit hoofde van die renteswap.
2.16.
Na het verstrijken van de looptijd van de renteswaps van [eiseres] en [vennoot 1] , zijn de renteswaps beëindigd zonder dat [eiseres] of [vennoot 1] een bedrag aan negatieve marktwaarde aan ABN AMRO heeft betaald.
3.Het geschil
3.1.
Swapschade vordert namens [eiseres] – na wijziging van eis – (nagenoeg letterlijk, inclusief nummering) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
a. verklaart voor recht dat ABN AMRO in strijd met de bepalingen van de Europese richtlijn 93/22/EEG en/of met de Wte of in strijd met de Europese richtlijn Mifid (I) en de Wft en/of in strijd met het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en/of in strijd met de bepalingen uit het BW Boek 7, artikel 401 en Pro/of in strijd met de Algemene Bank Voorwaarden artikel 2 en Pro/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en zodoende de op haar rustende algemene en/of bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zodanig heeft gehandeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres]
primair:
a. door met [eiseres] geen capcontracten maar swapcontracten af te sluiten;
subsidiair:
door met [eiseres] swapcontracten af te sluiten;
meer subsidiair:
door [eiseres] niet te adviseren capcontracten te kopen;
nog meer subsidiair:
door [eiseres] onjuist en/of onvolledig te informeren over de eigenschappen van renteswaps en/of niet en/of niet voldoende te wijzen op de financiële risico’s en gevaren van een renteswap en/of het feit dat de swapcontracten een negatieve startwaarde hadden en/of [eiseres] niet te informeren over het bedrag waarmee het eigen vermogen en de liquiditeit van de onderneming van [eiseres] door het aangaan van de swapovereenkomst direct daalden en/of door [eiseres] niet te informeren over de eigenschappen en afwezigheid van risico van een rentecap en/of door [eiseres] renteopslagen in rekening te brengen;
zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als nog meer subsidiair:
ABN AMRO te gelasten de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of de toerekenbare tekortkoming te vergoeden, welke schade is bepaald op € 348.272,00;
ABN AMRO te gelasten aan [eiseres] de wettelijke rente te vergoeden over de door de rechtbank toe te wijzen schade vanaf de datum van het afsluiten van de renteswaps;
ABN AMRO te gelasten tot vergoeding van de bij [eiseres] gevallen kosten van deze procedure, aan haar te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00.
3.2.
De rechtbank begrijpt het petitum van de dagvaarding aldus dat daar waar gesproken wordt over [eiseres] in voorkomend geval tevens haar rechtsvoorganger [vennoot 1] wordt bedoeld.
3.3.
ABN AMRO voert verweer. ABN AMRO concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] althans afwijzing althans beperking of matiging van de vorderingen, onder veroordeling van Swapschade althans [eiseres] in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Swapschade heeft namens [eiseres] stellingen ingenomen ter onderbouwing van de vorderingen. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de weergave van de stellingen [eiseres] gebruiken.
4.De beoordeling
Stelplicht
4.1.
ABN AMRO voert aan dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de stelplicht omdat, kort samengevat, sprake is van slechts generieke, van de individuele omstandigheden geabstraheerde stellingen, die ook na daartoe door de rechtbank geboden gelegenheid niet zijn geconcretiseerd. Anders dan ABN AMRO stelt, leidt dit niet reeds tot afwijzing van de vorderingen. Daarbij betrekt de rechtbank dat de dagvaarding op zich de eis en de gronden van de eis bevat, en dat hierop vervolgens een nadere toelichting is gekomen bij de ‘akte houdende uitlating over individuele omstandigheden [eiseres] [vennoot 1] tevens substantiëring en wijziging van eis’ en tijdens de mondelinge behandeling. Hoewel inderdaad in deze zaak veel algemene stellingen zijn ingenomen, betekent dat nog niet dat reeds daarom de vorderingen dienen te worden afgewezen. Wel speelt de mate van substantiëring van ingenomen stellingen (vanzelfsprekend) een rol bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen.
Schending zorgplicht
4.2.
Hierna wordt onderzocht of ABN AMRO jegens [vennoot 1] en/of [eiseres] een zorgplicht heeft geschonden.
4.3.
De stellingen van [eiseres] komen er in de kern op neer dat de renteswap een “negatieve startwaarde” heeft, dat die negatieve waarde groter kan worden en ongewenste gevolgen heeft of kan hebben (waaronder de mogelijkheid van margin calls of het opeisen van zekerheden) en dat de renteswap daarom een ongeschikt product is, in tegenstelling tot de rentecap. Volgens [eiseres] heeft ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door:
geen rentecap te adviseren althans [eiseres] en [vennoot 1] hierover niet (voldoende) te informeren,
renteswaps af te sluiten zonder hen deugdelijk te informeren over en te waarschuwen voor de eigenschappen en de risico’s verbonden aan de renteswaps in samenhang met de toepasselijke voorwaarden, en
[eiseres] en [vennoot 1] ondeugdelijk te adviseren door onvoldoende informatie over hen in te winnen, die informatie niet (voldoende) te beoordelen en geen beleggingsadvies te geven afgestemd op hun situatie.
Tevens voert [eiseres] aan dat ABN AMRO in strijd met de publiekrechtelijke zorgplicht uit hoofde van onder meer de Wft, MiFID en het Bgfo heeft gehandeld door – samengevat – geen gegevens te verstrekken en geen onderzoek naar hun te verrichten. [eiseres] stelt dat zij hierdoor renteschade heeft geleden, waarbij zij een vergelijking maakt met de situatie dat ( [vennoot 1] en) zij een rentecap zou(den) hebben afgesloten.
4.4.
ABN AMRO betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert onder meer aan dat voldoende informatie over [eiseres] en [vennoot 1] is ingewonnen en voldoende informatie aan hen is verstrekt en dat rekening is gehouden met de belangen van [eiseres] en [vennoot 1] , waarbij is gewaarschuwd voor de relevante risico’s. Op basis van de verstrekte informatie konden [eiseres] en [vennoot 1] een voldoende geïnformeerde beslissing nemen over het al dan niet aangaan van de renteswap. ABN AMRO betwist daarnaast onder meer de geleden schade.
Zorgplicht uitgangspunten
4.5.
Met betrekking tot de aan de vorderingen ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht gelden de volgende uitgangspunten. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan onder omstandigheden mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de aard van de relatie tussen partijen, de achtergrond van partijen en de aard van het product.
4.6.
Deze zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Partijen verschillen van mening of sprake is van een uit de precontractuele of contractuele relatie voortvloeiende zorgplicht. Dit maakt voor de beoordeling in deze zaak geen verschil. Het standpunt van ABN AMRO dat Swapschade geen vorderingsrecht heeft omdat een buitencontractuele vordering niet onder de akte van contractsoverneming van [vennoot 1] op [eiseres] is overgegaan, behoeft geen bespreking. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de vordering wel is overgegaan, is de vordering om andere redenen namelijk niet toewijsbaar. Dit zal hierna worden toegelicht.
Renteswap ongeschikt product?
4.7.
[eiseres] heeft in 2010 financieringen afgesloten ten behoeve van de uitbreiding van haar bedrijfsactiviteiten. Bij de mondelinge behandeling is namens [eiseres] toegelicht dat de financieringen met name benodigd waren voor de aankoop van een bedrijf in Vinkeveen dat zou worden verbouwd tot supermarkt en voor de nieuwbouw van een supermarkt en een bedrijfspand in Den Helder. Ter zitting zijn de financieringen die [vennoot 1] voorafgaand aan de door hem afgesloten renteswap is aangegaan, niet aan de orde gekomen. De rechtbank leidt uit de producties af dat de renteswap van [vennoot 1] is afgesloten in relatie tot het MKB-bedrijfsborgstellingskrediet dat ABN AMRO aan [vennoot 1] heeft verstrekt (zie 2.13). [eiseres] heeft over het afsluiten van de renteswaps gesteld dat [vennoot 1] en zij afdekking van het opwaartse renterisico beoogden. Een renteswap kan op zichzelf een geschikt instrument zijn om renterisico’s af te dekken, waaronder het risico van een opwaartse renteontwikkeling. Met een renteswap wordt immers het risico op stijgingen van de variabele Euribor afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dat er ook andere producten bestaan waarmee dit doel kan worden bereikt, doet daaraan niet af. Anders dan [eiseres] bepleit, brengt de zorgplicht niet mee dat de bank een product moet adviseren dat risicoloos is. Evenmin is een product met risico’s zonder meer een ongeschikt product.
4.8.
Niet gesteld of gebleken is dat het doel van de onderhavige financieringen bij het afsluiten van de renteswaps reeds een aanwijzing vormde dat de renteswap in de gegeven omstandigheden een ongeschikt product zou kunnen zijn. De omstandigheid dat door het afsluiten van de renteswap een contractuele verhouding zowel uit hoofde van de renteswap als uit hoofde van de kredietovereenkomst bestaat met daaraan verschillende verbonden voorwaarden betekent als zodanig evenmin dat sprake is van een ongeschikt product. Ook de omstandigheid dat een renteswap volgens [eiseres] al bij de start een negatieve waarde heeft, leidt (voor zover juist) niet tot de conclusie dat de renteswap een ongeschikt product is. [eiseres] stelt weliswaar in algemene zin dat deze negatieve waarde bij aanvang allerlei gevolgen zou hebben, maar zowel het bestaan als de realisatie van de in dit verband door [eiseres] gestelde risico’s zijn door ABN AMRO betwist en door [eiseres] niet onderbouwd.
Voldoende informatie verstrekt?
4.9.
Bij de invulling van de zorgplicht is van belang dat [eiseres] en [vennoot 1] ondernemers zijn zonder eerdere ervaring met of specifieke kennis over rentederivaten. Zij zijn evenmin bijgestaan door een externe adviseur. Dienaangaande kan bij hen dus geen grote deskundigheid worden aangenomen. Uit hoofde van de zorgplicht mag in deze zaak daarom worden verwacht dat ABN AMRO klanten als [eiseres] en [vennoot 1] bij het doen van een voorstel tot het afsluiten van een renteswap informeert over de kenmerken van dit product. In het kader van de te verstrekken voorlichting mag van ABN AMRO worden gevergd dat zij [eiseres] en [vennoot 1] informeert over de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, hetgeen immers een relevant risico van het product betreft.
4.10.
In de door ABN AMRO aan [eiseres] en [vennoot 1] voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap verstrekte documentatie (zie hiervoor onder 2.4 tot en met 2.10) is de werking van een renteswap voldoende duidelijk – zowel schematisch als in tekst – toegelicht. Verder is concreet toegelicht dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen die aan de bank moet worden betaald als de renteswap tussentijds wordt beëindigd, bijvoorbeeld vanwege het aflossen van de onderliggende lening.
4.11.
De stelling dat [eiseres] en [vennoot 1] – in weerwil van deze documentatie – niet hebben begrepen dat zij de renteswap niet kosteloos tussentijds zouden kunnen beëindigen, is niet onderbouwd en ook niet in lijn met het handelen van [eiseres] en [vennoot 1] . Mochten zij daadwerkelijk die veronderstelling hebben gehad, had het, zoals ABN AMRO betoogt, voor de hand gelegen dat zij direct na daling van de Euribor tot beëindiging zouden zijn overgegaan. Dat is echter niet gebeurd.
4.12.
Voor zover met de stelling van [eiseres] dat [vennoot 1] en zij niet zijn geïnformeerd over een negatieve startwaarde mede is bedoeld dat ABN AMRO hen had moeten meedelen dat zij een bepaalde marge op het swaptarief hanteerde, wordt overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken beogen inkomsten te behalen uit financiële transacties en daartoe een zekere marge zullen hanteren. Omstandigheden waaruit blijkt dat ABN AMRO in dit geval een ander beeld zou hebben gewekt, zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
4.13.
Bij de verstrekte documentatie is, anders dan [eiseres] stelt, wel degelijk ook informatie over een rentecap verstrekt. Dat blijkt uit het Informatieblad Treasurydienstverlening, waarin onder meer ook de rentecap is toegelicht. Anders dan [eiseres] bepleit, betekent de omstandigheid dat hier niets is vermeld over de veiligheid van een rentecap niet dat ABN AMRO niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.14.
[eiseres] voert ook aan dat [vennoot 1] en zij niet zijn geïnformeerd over de mogelijkheid van marginverplichtingen en het stellen van aanvullende zekerheid. ABN AMRO brengt hiertegen in dat er geen aanvullende zekerheid is verlangd en voorts dat een renteswap met als doel afdekking van het renterisico niet valt onder het bepaalde in artikel 86 Bgfo Pro. Wat hiervan ook zij, in deze zaak is niet gesteld of gebleken dat aanvullende zekerheid is geëist. Dat betekent dat voor zover op dit punt een informatieverplichting is geschonden, dit niet tot schade heeft geleid.
4.15.
[eiseres] stelt verder nog dat ABN AMRO ten onrechte geen onderzoek naar [vennoot 1] en haar heeft verricht en bijvoorbeeld geen cliëntenclassificatie of -profiel van hen heeft opgesteld. De enkele omstandigheid dat eventueel in strijd met bepaalde toezichtrechtelijke bepalingen is gehandeld, brengt niet automatisch een schending van de zorgplicht mee, hetgeen immers een weging van alle omstandigheden vergt. [eiseres] wijst in algemene zin op allerlei toezichtrechtelijke verplichtingen, maar stelt niet dat ABN AMRO daarmee meer of andere relevante gegevens over hen zou hebben verkregen.
Opslag
4.16.
In het petitum van de dagvaarding staat dat ABN AMRO nog meer subsidiair in strijd met de zorgplicht en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld dan wel is tekortgeschoten door [eiseres] renteopslagen in rekening te brengen (zie hiervoor onder 3.1. onder d). Hierover is in de dagvaarding, in de aanvullende akte noch tijdens de mondelinge behandeling enige op deze zaak toegespitste stelling ingenomen. Dat en op welke wijze opslagen in rekening zijn gebracht, en wat zou maken dat dit in deze zaak ontoelaatbaar is, is dus niet toegelicht. Ook in de toelichting van het schadebedrag in de dagvaarding en de akte komt dit niet terug. Daarmee heeft [eiseres] niet aan haar stelplicht voldaan. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft [eiseres] verzocht om over het onderwerp van de (verhoging van de) renteopslag een akte te mogen nemen. De rechtbank wijst dit verzoek af, omdat [eiseres] volop gelegenheid heeft gehad om in de stukken en ter zitting haar standpunt naar voren te brengen, maar zij die gelegenheid onbenut heeft gelaten.
4.17.
Bij deze stand van zaken heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat ABN AMRO op dit punt haar zorgplicht heeft veronachtzaamd.
Conclusie zorgplicht
4.18.
De conclusie van het voorgaande is dat in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht niet kan worden vastgesteld. Hetgeen op dit punt overigens nog is aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.
Slotsom en proceskosten
4.19.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, waaronder het beroep van ABN AMRO op verjaring, hoeft daarom niet meer te worden besproken.
4.20.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde (materiële proces)partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op
salaris advocaat € 6.227,50 (2,5 punten × tarief € 2.491,00)
griffierecht € 4.030,00
Totaal € 10.257,50
4.21.
Daarnaast zal [eiseres] worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De door ABN AMRO over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 10.257,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, mr. J.W. Bockwinkel en
mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.