Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 19/5149
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V.(KLM), KLM Cityhopper B.V., KLM Catering Services Schiphol B.V., KLM Equipment Services B.V. en KLM Health Services B.V., eisers
(gemachtigden: mr. F.A. Mulder en mr. C.C. Corsten),
en
de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD),verweerder
(gemachtigden: mr. C. Louisse en mr. P.G.O.Y. Zeewuster).
Procesverloop
Bij besluiten van 18 februari 2019 en 7 maart 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers facturen toegezonden voor veiligheidsonderzoeken burgerluchtvaart.
Bij besluit van 21 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2021. Eisers zijn vertegenwoordigd door mr. A. Mouritz en bijgestaan door hun gemachtigden. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting gesloten.
Overwegingen
1. In de primaire besluiten heeft verweerder aan eisers facturen verzonden voor door hen aangevraagde veiligheidsonderzoeken burgerluchtvaart (veiligheidsonderzoeken). Verweerder heeft een bedrag van € 132,- per onderzoek bij eisers in rekening gebracht, terwijl voorheen een bedrag van € 96,- in rekening werd gebracht. Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen deze verhoging.
Het bestreden besluit
2.1
In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en daaraan het volgende ten grondslag gelegd. In de toelichting op de Regeling tarieven veiligheidsonderzoeken (de Regeling) van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 29 oktober 2018 (Regeling 2019) staat dat de kostprijs in 2019 voor de veiligheidsonderzoeken € 36,- (38%) hoger is dan het tarief in 2018. [3] Volgens verweerder komt de hogere kostprijs met name doordat de Koninklijke Marechaussee (KMar) met ingang van 1 januari 2019 de personeels- en overheadkosten verbonden aan de uitvoering in mandaat van veiligheidsonderzoeken doorbelast aan verweerder. Van een interne verrekening zoals eisers betogen, was eerder geen sprake. De kosten van de KMar, die onder de begroting van het ministerie van Defensie vallen, kwamen voor 1 januari 2019 niet voor rekening van verweerder. Sinds 1 januari 2019 is dat echter wel het geval, wat volledig heeft geleid tot de tariefverhoging. Voor het jaar 2019 geldt dat wanneer de totale kosten worden gedeeld door het aantal veiligheidsonderzoeken, dit een prijs oplevert van € 132,- per onderzoek. Verweerder heeft dit onderbouwd met een berekening. Het gehanteerde tarief overschrijdt de daadwerkelijke kosten niet. De verwachte verhoging van het aantal veiligheidsonderzoeken met 30% is niet de reden dat de tarifering met 38% is verhoogd. De in de toelichting op de Regeling genoemde verwachte stijging van aanvragen voor veiligheidsonderzoeken met 30% heeft geen prijsopdrijvend effect gehad.
2.2
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat geen sprake is van strijd met het verbod op willekeur en dat sprake is van een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder heeft in redelijkheid tot vaststelling van het tarief kunnen komen. De tarieven zijn gebaseerd op een integraal en reëel kostprijsmodel, waarin alle kosten die gemoeid zijn met de uitvoering van veiligheidsonderzoeken zijn meegenomen. Dit kostprijsmodel is met behulp van externe expertise gevalideerd en geoptimaliseerd tot een nieuw model waarin alle kostprijsrelevante factoren, overeenkomstig het rijksbrede kader voor de doorberekening van kosten (Maat houden 2014 [4] ), leiden tot de vastgestelde kostprijs van een veiligheidsonderzoek. De sector is in algemene zin op de hoogte gesteld van een naar verwachting (grote) stijging van de tarieven in 2019 doordat de kosten van de KMar nu worden meegenomen in het tarief. De bijstelling van het tarief is, in overeenstemming met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bij ministeriële regeling voor 1 november 2018 gepubliceerd. Het gehanteerde tarief is zorgvuldig vastgesteld, overschrijdt de werkelijke kosten niet en is tijdig aan eisers bekend gemaakt. Aan de belangen van eisers is dan ook voldoende tegemoet gekomen. Ook is geen sprake van strijd met het motiveringsbeginsel. In de toelichting bij de Regeling uit 2015 [5] is duidelijk beschreven welk kostprijsmodel wordt gehanteerd. In de aanpassing van de Regeling in 2016 [6] is toegelicht hoe het gehanteerde kostprijsmodel is gevalideerd en geoptimaliseerd tot een nieuw model, wat vervolgens heeft geleid tot een kostprijs van een veiligheidsonderzoek. Aan dit specifieke kostprijsmodel is niets veranderd, waardoor dit niet expliciet is genoemd in de wijziging aanpassing van de Regeling in 2018.
2.3.
Op de zitting heeft verweerder aangegeven dat KPMG het kostprijsmodel heeft bekeken en heeft geconcludeerd dat de systematiek klopt.
3. Voor het relevante juridisch kader verwijst de rechtbank naar de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Beoordeling door de rechtbank
4.1
In 2015 is de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo) gewijzigd in verband met het in artikel 9a opnemen van een grondslag voor het doorberekenen van de kosten verbonden aan het uitvoeren van veiligheidsonderzoeken. [7]
4.2
Uit de brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties van 3 november 2016 [8] volgt dat in de burgerluchtvaartsector in Nederland een zogenoemde gebiedsgebonden aanwijzing wordt gehanteerd. Alle functies bij alle bedrijven die op een dergelijk gebied werkzaamheden verrichten, zijn door de minister van Veiligheid en Justitie als vertrouwensfunctie aangewezen. Voor deze functies zijn veiligheidsonderzoeken nodig. Onbetwist zijn eisers de grootste afnemers van deze veiligheidsonderzoeken. Gelet op de gebiedsgebonden aanwijzing hebben eisers ook geen keuze in het al dan niet aanvragen van veiligheidsonderzoeken.
Doorberekening kosten in strijd met artikel 9a van de Wvo?
5. Het betoog van eisers dat de doorberekening van de kosten van de KMar door verweerder aan werkgevers op grond van de Regeling 2019 in strijd is met artikel 9a van de Wvo, althans met de strekking van dit artikel, volgt de rechtbank niet. In artikel 9a van de Wvo staat dat kosten die samenhangen met het verrichten van een veiligheidsonderzoek ten laste komen van de werkgever. Dit is nader toegelicht in de memorie van toelichting bij de invoering van dit artikel. Daarin staat namelijk dat alle rechtstreeks met het veiligheidsonderzoek verband houdende kosten in aanmerking komen voor doorberekening aan de werkgever. [9] De kosten van de KMar zijn niet eerder doorberekend aan verweerder en daardoor ook niet eerder aan eisers, maar dat betekent dus niet dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat ze nooit doorberekend mogen worden. Het betoog van eisers dat de kosten die door de KMar gemaakt worden voor de uitvoering van de veiligheidsonderzoeken verdisconteerd zijn in het bedrag van € 85,- dat genoemd is in de wetsgeschiedenis bij de wijziging van de Wvo [10] als indicatie voor de kosten voor een veiligheidsonderzoek in de burgerluchtvaart, volgt de rechtbank evenmin. De kosten van de KMar werden namelijk voor 1 januari 2019 niet doorberekend aan verweerder, waardoor deze kosten geen onderdeel konden zijn van de genoemde € 85,-. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
Uitvoeren veiligheidsonderzoeken door KMar een politietaak als bedoeld in de Politiewet?
6. Het betoog van eisers dat de KMar een politietaak uitvoert op grond van de Politiewet, zodat deze kosten niet doorberekend mogen worden, volgt de rechtbank evenmin. De rechtbank is van oordeel dat de uitvoering van de veiligheidsonderzoeken door de KMar plaatsvindt onder mandaat op grond van artikel 91 van Pro de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017. Hierbij valt de KMar onder de verantwoordelijkheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninklijkrelaties. Het uitvoeren van de veiligheidsonderzoeken door de KMar is een speciale taak die niet valt onder de politietaken. Dat de KMar de veiligheidsonderzoeken in mandaat uitvoert, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis bij de wijziging van de Wvo. [11]
Exceptieve toetsing
7.1
Bij het beoordelen van de beroepsgronden is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
7.2
De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Verweerder heeft op de zitting bevestigd dat er in dit geval geen beoordelingsruimte voor verweerder is. Dat betekent dat de rechtbank indringend zal toetsen.
7.3
Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 van Pro de Awb en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van Pro de Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of sprake is van strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. [12]
8. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een motiveringsgebrek in de Regeling 2019 ten aanzien van de reden voor de tariefverhoging. De verwachte verhoging van 30% van de uit te voeren veiligheidsonderzoeken is namelijk niet de reden geweest van de tariefverhoging van 38%. Doordat dit wel in de toelichting op de Regeling 2019 is opgenomen, is sprake van een motiveringsgebrek, hetgeen verweerder ook op de zitting heeft erkend.
9. Met betrekking tot het betoog van eisers dat de Regeling 2019 in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel in de zin van artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat uit de toelichting van de Regeling 2019 niet blijkt dat de belangen van eisers kenbaar zijn betrokken bij de totstandkoming daarvan. De rechtbank stelt ook vast dat de tariefverhoging nadelige gevolgen heeft voor eisers. Het leidt namelijk tot een extra kostenpost van ongeveer € 500.000,- per jaar. De rechtbank kan het betoog van verweerder, dat geen ruimte is voor een belangenafweging, niet volgen. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de Regeling 2018 [13] juist wel ruimte is voor een belangenafweging. In de toelichting bij die Regeling staat namelijk dat ervoor gekozen is de in dat jaar van toepassing zijnde stijging niet volledig aan de werkgevers in rekening te brengen, maar deze te mitigeren om al te sterke tarieffluctuaties te voorkomen. De omstandigheid dat eisers niet zijn opgekomen tegen eerdere tarieven, maakt niet dat eisers hun recht om dat nu wel te doen, hebben verspeeld. Verweerder moet gelet op artikel 3:4, eerste lid, van de Awb kenbaar de nadelige gevolgen van alle werkgevers in de Regeling 2019 betrekken. Verder had verweerder de vaststelling van het tarief beter moeten motiveren, door de hoogte van dit tarief inzichtelijk te maken met een transparante opbouw, het vermelden van een duidelijke grondslag, en een specificatie van de te betalen kosten zodat duidelijk is welke kosten zijn gemaakt en worden doorberekend. Dit volgt uit het rapport ‘Maat houden 2014’.
10. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat sprake is van zowel een motiverings- als een zorgvuldigheidsgebrek.
11. Omdat sprake is van een gebrekkige motivering en onzorgvuldige voorbereiding, kan de rechtbank in dit geval niet beoordelen of sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Hierdoor kan de rechtbank ook niet beoordelen of verweerder in redelijkheid tot de vaststelling van de Regeling 2019 heeft kunnen komen. Dit betekent dat de Regeling 2019 in dit concrete geval buiten toepassing zal worden gelaten, het daarop berustende bestreden besluit vernietigd zal worden en de onderliggende primaire besluiten zullen worden herroepen.
12. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,-, en een wegingsfactor 1).
14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart de Regeling 2019 buiten toepassing;
- herroept de primaire besluiten;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eisers te vergoeden; en,
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.068,- .
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Doets, voorzitter, mr. A.K. Mireku en mr. Y. Moussaoui, leden, in aanwezigheid van mr. E.D. Dalman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Juridisch kader
Artikel 9a van de Wvo:
1. De kosten die samenhangen met het verrichten van een veiligheidsonderzoek als bedoeld in de artikelen 7 en 9 komen ten laste van de werkgever.
2. De bedragen ter vergoeding van de kosten worden bij regeling van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties vastgesteld.
De tarieven zijn gebaseerd op een integraal en reëel kostprijsmodel van de AIVD. Op basis van het aantal aangevraagde veiligheidsonderzoeken tussen november 2010 en november 2011 en het kostenniveau in 2012 is berekend wat de kostendekkende tarieven zouden moeten zijn. Daarbij zijn alle kosten die gemoeid zijn met de uitvoering van veiligheidsonderzoeken meegenomen. Daaronder vallen onder meer de kosten voor automatisering, personeelskosten en huisvesting. Het gehanteerde tariferingsmodel is na de totstandkoming in 2012 voorgelegd aan de Auditdienst Rijk (ADR) en getoetst op integraliteit, stabiliteit, transparantie, betrouwbaarheid en de beschikbaarheid van broninformatie. De ADR heeft de systematiek van dit kostprijsmodel toen met positief resultaat getoetst.
Dit jaar is het kostprijsmodel met behulp van externe expertise gevalideerd en geoptimaliseerd tot een nieuw model waarin alle kostprijsrelevante factoren, overeenkomstig het rijksbrede kader voor de doorberekening van kosten (Maat houden 2014), leiden tot een kostprijs van een veiligheidsonderzoek.
De kostprijs 2019 voor de BL-onderzoeken is € 36 hoger (+38%) dan het tarief 2018. De reden voor de hogere kostprijs is met name het gegeven dat de Koninklijke Marechaussee met de ingang van 1 januari 2019 de personeels- en overheadkosten verbonden aan de uitvoering in mandaat van veiligheidsonderzoeken doorbelast aan de AIVD. Daarnaast is de verwachting dat het aantal aanvragen voor de burgerluchtvaart met bijna 30% zal toenemen hetgeen meer personeelscapaciteit zal vragen van de AIVD.