ECLI:NL:RBAMS:2021:3439

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/674239 / HA ZA 19-1131

Vonnis van 19 mei 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 4] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen,

advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HUNKEMÖLLER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. van Joolingen te 's-Hertogenbosch.

Afzonderlijk zullen eiseressen sub 1 tot en met sub 4 hierna [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] en [eiseres 4] worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij [eiseressen] c.s. worden genoemd. Daarnaast zullen eiseressen sub 1 tot en met sub 3 hierna gezamenlijk tevens worden aangeduid als [eiseressen] . Gedaagde zal hierna Hunkemöller worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 oktober 2019, met de daarin genoemde producties,

- de akte houdende schorsing en onmiddellijke hervatting ex artikel 225 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 227 Rv,

- de conclusie van antwoord, met de daarin genoemde producties,

- de akte depot van de usb van Hunkemöller met daarop de producties 47C, 50F en 50G,

- het tussenvonnis van 8 juli 2020, waarbij een datum voor een mondelinge behandeling is bepaald,

- de akte overlegging producties [eiseressen] c.s., met daarbij de producties 52 tot en met 66,

- de akte overlegging nadere producties Hunkemöller, met daarbij de producties 58 tot en met 68,

- de akte overlegging nadere producties Hunkemöller, met daarbij de producties 69 tot en met 71,

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 oktober 2020, waarbij de zaak op de rol van 21 oktober 2020 is geplaatst voor uitlating partijen doorhaling dan wel het vragen van een vonnis,

- het rolbericht van [eiseressen] c.s. waarbij is gevraagd de zaak naar mediation door te verwijzen,

- het rolbericht van Hunkemöller waarbij is gevraagd in deze zaak vonnis te wijzen,

- de reacties van partijen op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Hunkemöller Internationaal B.V. (hierna ook: Hunkemöller) is een internationaal opererende onderneming dat zich heeft gespecialiseerd in het ontwerpen, produceren en verkopen van dameslingerie in brede zin. Een deel van de verkopen van de producten van Hunkemöller wordt door franchisenemers gedaan. Hunkemöller behandelt daarbij haar franchisenemers op gelijke wijze als haar eigen vestigingen.

2.2.

De heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) is van 1994 tot september 2003 als sales director bij Hunkemöller werkzaam geweest. In 2003 is [betrokkene] vanwege gezondheidsredenen uit dienst van Hunkemöller getreden. Hunkemöller heeft hem toen de mogelijkheid geboden om een vestiging van Hunkemöller in [vestigingsplaats] voor een bedrag van € 567.000,00 over te nemen en voor die locatie een franchiseovereenkomst met Hunkemöller te sluiten. [betrokkene] (in de vorm van een eenmanszaak) en Hunkemöller hebben daartoe op 28 augustus 2003 een franchiseovereenkomst en op 1 september 2003 een koopovereenkomst gesloten.

2.3.

Op 10 januari 2005 hebben [betrokkene] en Hunkemöller tevens een franchiseovereenkomst gesloten voor de vestiging van Hunkemöller in [vestigingsplaats] . Hunkemöller is huurder van die winkelruimte. Voor het gebruik door [betrokkene] van die winkelruimte hebben Hunkemöller en [betrokkene] voor de periode van 18 januari 2005 tot en met 30 juni 2010 een onderhuurovereenkomst gesloten, welke steeds aansluitend met één jaar wordt verlengd.

2.4.

Op 11 januari 2007 zijn [eiseres 1] en [eiseres 2] opgericht. [eiseres 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschappen. [betrokkene] is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 4] . Na de oprichting van de vennootschappen is de exploitatie van de winkel in [vestigingsplaats] voortgezet door [eiseres 1] . De exploitatie van de winkel in [vestigingsplaats] is voortgezet door [eiseres 2] .

2.5.

Op 29 maart 2010 is door franchisenemers van Hunkemöller de Stichting Franchisenemers Hunkemöller Nederland (hierna: SFHN) opgericht. Door SFHN is vervolgens op 14 april 2010 de franchise raad opgericht. De franchise raad bestond uit vijf leden, waarvan drie leden werden benoemd door SFHN en twee door Hunkemöller.

2.6.

In verband met de wens van Hunkemöller om de franchiseovereenkomsten vanwege veranderde marktomstandigheden aan te passen, heeft Hunkemöller begin 2011 aan alle franchisenemers meegedeeld dat de franchiseovereenkomsten niet stilzwijgend zouden worden verlengd aan het einde van de lopende termijn.

2.7.

In 2011 heeft [betrokkene] zijn onderneming verder uitgebreid met een vestiging in [vestigingsplaats] . Voor de exploitatie daarvan is [eiseres 3] opgericht. [eiseres 4] is ook enig bestuurder en aandeelhouder van [eiseres 3] . Op 1 december 2011 hebben Hunkemöller en [eiseres 3] een franchiseovereenkomst gesloten.

2.8.

De op 1 december 2011 door Hunkemöller met [eiseres 3] gesloten (model) franchiseovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

1.ALGEMEEN

(…)

1.3

Franchisegever stelt bij de ondertekening van deze overeenkomst aan de franchisenemer ter hand het Hunkemöller franchise-handboek (…) welk handboek een beschrijving geeft van het systeem en standaardinstructies bevat, welke door franchisenemer opgevolgd dienen te worden. Het handboek maakt deel uit van deze overeenkomst.

(…)

7. VERGOEDINGEN EN BETALINGSCONDITIES

7.1.

Terzake het aan de franchisenemer toegekende recht en de aan hem verleende diensten is de franchisenemer aan de franchisegever een vergoeding verschuldigd van 8,3% van de netto omzet (…).

(…)

7.3.

Betaling door franchisenemer van reguliere goederenleveranties, franchisevergoeding en andere kosten vindt plaats binnen 10 dagen na levering. De franchisenemer geeft een machtiging tot automatische incasso door franchisegever af en zorgt tijdig voor voldoende banksaldo.

(…)

9. DUUR

9.1.

Deze overeenkomst vangt aan op 1 oktober 2011 en wordt aangegaan voor de periode van vijf (5) jaar.

9.2.

Deze overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd met een periode van 5 jaar, tenzij één der partijen de overeenkomst heeft opgezegd per aangetekend schrijven met een opzegtermijn van één jaar.

(…)

12. VOORKEURSRECHT

12.1.

Franchisenemer verleent nu reeds aan franchisegever het eerste recht tot koop van de inventaris van de door franchisenemer gevoerde vestigingen, voor zover deze zich in goede staat bevindt, tegen een waarde gelijk aan de aanschaf-prijs verminderd met een jaarlijkse afschrijving van 20%. Deze bepaling geldt uitsluitend indien de aanwezige inventaris volgens de normen van franchisegever is aangeschaft.

12.2.

In geval van beëindiging van de overeenkomst zal de franchisegever gerechtigd zijn alle goederen van zijn keuze van franchisenemer terug te nemen tegen 80% van de kostprijs. Franchisenemer is gerechtigd alle resterende goederen vrij te verkopen, tegen door hemzelf vast te stellen prijzen, ook indien het goederen van het Hunkemöller-merk betreft, gedurende een maximale periode van 12 maanden. Franchisenemer is in dat geval gerechtigd dit merk te blijven voeren totdat de aanwezige goederen zijn verkocht.

12.4.

De aan de franchisenemer bij deze overeenkomst verleende rechten zijn in het beginsel niet overdraagbaar. Mocht de franchisenemer voornemens zijn het bedrijf of de zeggenschap daarover aan een derde over te dragen en die derde – direct danwel indirect – ook zijn positie van franchisenemer ingevolge deze overeenkomst te willen laten innemen, dan zal hij zich tijdig en schriftelijk tot de franchisegever moeten wenden en zal de overdracht niet kunnen plaatsvinden dan met schriftelijke toestemming van de franchisegever.

12.5.

Franchisegever heeft alsdan een voorkeursrecht (optie) om de door franchisenemer gevoerde vestigingen te kopen, danwel een derde voor te dragen ter overname van de vestiging(en).

Indien franchisegever en franchisenemer geen overeenstemming bereiken binnen 30 dagen na datum van de schriftelijke uitoefening van de optie door franchisegever, zal de prijs van de onderneming worden vastgesteld door een in overleg aan te wijzen registeraccountantdeskundige, tenzij van franchisenemer redelijkerwijze niet verlangd kan worden, dat hij het bedrijf aan franchisegever overdraagt. Het honorarium voor de aan te wijzen registeraccountantdeskundige komt voor de helft ten laste van ieder der partijen.

2.9.

In het aanhangsel bij de voor de vestiging [vestigingsplaats] gesloten overeenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:

De ondergetekenden verklaren:

1. Dat franchisenemer het recht wordt gegund een Hunkemöller-vestiging te exploiteren in de [adres] [vestigingsplaats]

2. Het verzorgingsgebied staat gearceerd op de kaart welke als bijlage is aangehecht en door beide partijen is onderkend.

3. Tijdens de looptijd van de franchise-overeenkomst zal franchisegever in het gebied, vermeld in artikel 2 geen Hunkemöller-vestiging exploiteren. (…).

2.10.

Het Handboek Hunkemöller Franchise National (hierna: het Handboek) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

HOOFDSTUK 1. ALGEMEEN

(…)

1.5

Begeleiding en informatieverstrekking

De Hunkemöller Franchisenemers worden door de Franchisegever begeleid en ondersteund door tussenkomst van één of meer Operationele Franchisemanagers.

Franchise vestigingen hebben toegang tot het speciaal voor Hunkemöller ingerichte intranet. (…). Franchise vestigingen hebben toegang tot dezelfde informatie als de eigen vestigingen, het kan dus voorkomen dat er informatie wordt verstuurd die alleen bedoeld is voor de eigen vestigingen (denk bijvoorbeeld aan cao, loonschalen etc.).

(…)

HOOFDSTUK 3. HR EN TRAINING

(…)

3.6

E-learning/Hunkemöller Academy

(…)

-
Omnichannel

Wij zijn gepassioneerd over het leveren van service van wereldklasse aan onze klanten. Als organisatie is het nu tijd om omnichannel ervaring te omarmen. Omnischannel is de toekomst voor het genereren van meer bezoekers in de winkel daarom is het van belang om op deze behoeft in te spelen. (…).

(…)

HOOFDSTUK 11. ADMINISTRATIEVE ONDERWERPEN

(…)

1.1

Maandelijks resultatenoverzicht

Maandelijks ontvangt iedere Franchisenemer per vestiging en voor zijn vestigingen tezamen een resultatenoverzicht (…)

Het overzicht verschaft informatie over:

De bruto bedrijfswinst over de periode en cumulatief

- De voorraad in zowel inkoop- als verkoopwaarde

- De omzetontwikkeling in productgroepen.

- De aan de BTW-aangifte toe te voeren BTW-componenten welke betrekking hebben op handelsgoederen en bijdrage.

- Het saldo te betalen facturen aan Hunkemöller International B.V. per ultimo van de verslagperiode

2.11.

Op 8 oktober 2012 heeft Hunkemöller aan [eiseres 4] meegedeeld dat de franchiseovereenkomsten voor de filialen [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] eindigen op respectievelijk 31 augustus 2013 en 17 januari 2015 en dat de franchiseovereenkomst voor het filiaal [vestigingsplaats] als einddatum 30 november 2016 heeft. Tevens heeft Hunkemöller in die brief meegedeeld dat het de uitdrukkelijke wens is van Hunkemöller om de samenwerking te continueren en dat tijdig een nieuw contract zou worden aangeboden.

2.12.

Vanaf 2012 heeft Hunkemöller met SFHN onderhandeld over een nieuw model franchiseovereenkomst. Belangrijke discussiepunten bij die gesprekken waren onder andere de verhoging van de franchise fee, de vergoeding voor het zogenoemde order in store en een exit-regeling. Omdat tijdens de onderhandelingen reeds sommige franchiseovereenkomsten afliepen, heeft Hunkemöller met franchisenemers, waaronder [eiseressen] , een addendum gesloten waarbij de bestaande franchiseovereenkomsten met 1 jaar werden verlengd en daarna van rechtswege zouden eindigen.

2.13.

Tijdens een door Hunkemöller op 8 oktober 2014 aan haar franchisehouders gegeven presentatie, is onder meer de volgende sheet getoond:

Omnichannel vergoeding

Cust.order payment delivery sales fee structure

Regular E-com HKM ecom (…) (…) (…) (…) (…)

Click&Reserve HKM ecom (…) (…) (…) (…) (…)

Click&Collect (…) (…) (…) (…) (…)

In store Ecom Ordering **) (…) (…) (…) (…) HKM pays franchise service (facility) fee

Hunkemöller en haar franchisenemers zijn een omnichannel vergoeding overeengekomen van 0,22% (als korting op de royalties)

Ingangsdatum is 1 februari 2014

Rekenregel en herzieningsmomenten afgesproken

In oktober zal de vergoeding over de periode 1 februari t/m 30 september worden uitbetaald (€ 32.800)

2.14.

De notulen van een op 31 maart 2016 gehouden vergadering van de franchise raad vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

6.Franchiseovereenkomst

Franchisegever geeft een toelichting aangaande de voortgang van de implementatie van de nieuwe franchiseovereenkomst. Nadat Franchisenemer in oktober vorig jaar Franchisegever inzicht heeft verschaft in de rendementen van de diverse winkels c.q. clusters is er niets meer vernomen van Franchisegever. Franchisegever geeft aan dat zij de huidige situatie wenst te bevriezen tot 31 december 2016 en begin oktober de gesprekken omtrent dit onderwerp weer wenst op te pakken. Dit betekent dan ook dat de allonges en de franchiseovereenkomsten die binnenkort aflopen worden opgestart met nieuwe partners. Franchisenemer gaat hiermee akkoord, echter wenst wel dat er een aanpassing komt op de allonge. Franchisenemer kan namelijk niet akkoord gaan met een de zinsnede “…. Verloopt van rechtswege…”. Franchisegever kan zich hierin vinden en er wordt in gezamenlijkheid een andere zinsnede geformuleerd.

2.15.

Bij e-mail van 29 april 2016 zijn door SFHN de hiervoor vermelde notulen van de vergadering van 31 maart 2016 aan Hunkemöller gezonden. In deze e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:

Verlengingsaddendum

Wij zouden graag afspreken dat aflopende franchisecontracten worden verlengd indien de gesprekken over de franchiseovereenkomst en het feestelsel met ons nog lopen, zodat geen onnodige onzekerheid deze gesprekken zal kunnen beïnvloeden. Conform afspraak zouden wij hiertoe een tekstvoorstel doen. In dat kader stellen wij voor om in plaats van de beëindiging van rechtswege zoals bepaald in artikel 2 van het model verlengingsaddendum onderstaande addendumtekst voor, die u aan de franchisenemer kunt sturen wiens overeenkomst op korte termijn afloopt.

“Partijen zijn overeengekomen dat de looptijd van de Franchise Overeenkomst wordt verlengd tot en met 31 december 2016. Tenzij op 30 november 2016 volledige overeenstemming is bereikt tussen Hunkemöller en Stichting Franchisenemers Hunkemöller Nederland over de nieuwe Franchise Overeenkomst en het nieuwe Fee stelsel, zal de Franchise overeenkomst vanaf 31 december 2016 telkens worden verlengd met drie maanden totdat bedoelde overeenstemming is bereikt. Van die verlenging zal geen sprake zijn als de Franchisenemer uiterlijk één maand voor de verlenging schriftelijk aan Hunkemöller meedeelt van de verlenging geen gebruik te maken. Deze afspraak laat onverlet het wettelijke recht van Hunkemöller om tot ontbinding van de Franchise overeenkomst over te gaan.”

2.16.

Op 30 mei 2016 is Hunkemöller met [eiseres 4] voor de vestigingen [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] verlengingsaddenda overeengekomen.

In deze verlengingsaddenda is het volgende artikel 2 opgenomen:

2. Partijen zijn overeengekomen dat de looptijd van de Franchise Overeenkomst wordt verlengd tot en met 31 december 2016. Tenzij op 30 november 2016 volledige overeenstemming is bereikt tussen Hunkemöller en Stichting Franchisenemers Hunkemöller Nederland over de nieuwe Franchise Overeenkomst en het nieuwe Fee stelsel, zal de Franchise overeenkomst vanaf 31 december 2016 telkens worden verlengd met drie maanden totdat bedoelde overeenstemming is bereikt. Van die verlenging zal geen sprake zijn als de Franchisenemer uiterlijk één maand voor de verlenging schriftelijk aan Hunkemöller meedeelt van de verlenging geen gebruik te maken. Deze afspraak laat onverlet het wettelijke recht van Hunkemöller om tot ontbinding van de Franchise overeenkomst over te gaan.

2.17.

In een e-mail van 19 augustus 2016 heeft de CFO van Hunkemöller aan SFHN het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld:

In aansluiting op eerdere telefonische contacten inzake onderstaande mail bericht ik je, in de hoedanigheid van de Stichting, als onderstaand.

Nogmaals dank voor je mail van 29 april, namens de directie van Hunkemöller kan ik volledig bevestigen dat ook wij de volledige belangen van en de goede communicatie met onze franchisenemers nastreven. Dit hebben we altijd gedaan en zullen we blijven nastreven. (…).

2.18.

Op 1 november 2016 heeft Hunkemöller met [eiseres 4] ook voor de vestigingen in [vestigingsplaats] een verlengingsaddendum gesloten, met daarin een gelijkluidend artikel 2 als in voormelde verlengingsaddenda voor [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] .

2.19.

Op 27 januari 2017 heeft Hunkemöller aan haar franchisenemers een presentatie gegeven, waarin Hunkemöller heeft meegedeeld uiterlijk over vijf jaar te zullen stoppen met het faciliteren van franchise in Nederland. Tijdens deze presentatie is aan de franchisenemers de volgende sheet getoond:

CONCREET IN STAPPEN

Op termijn gaat Hunkemöller stoppen met franchise in Nederland

Er komen geen nieuwe franchisepartners bij

Hunkemöller neemt verantwoordelijkheid en zal huidige afspraken respecteren en franchisenemers blijven ondersteunen zolang de overeenkomst van toepassing is

Huidige franchisenemers hebben de keuze uit twee opties:

1) Franchiseovereenkomst voor maximaal vijf jaar (incl. nieuwe fee van 12% zonder extra kosten), waarna overeenkomst van rechtswege eindigt

2) Nu stoppen en verkoop winkel(s) aan Hunkemöller

In individuele gesprekken zullen deze opties nader worden besproken en toegelicht in de periode februari-maart 2017 (indien gewenst)

Uiterlijk 1 mei 2017 richting/keuze duidelijk zijn

2.20.

Naar aanleiding van de op 27 januari 2017 gegeven presentatie heeft [betrokkene] bij brief van 28 april 2017 het volgende, voor zover hier van belang, aan Hunkemöller meegedeeld:

Natuurlijk wil ik graag de verschillende mogelijkheden tot beëindiging tegen elkaar afwegen. Helaas heb ik tot op heden het nieuwe franchisecontract met daarin nieuwe voorwaarden niet ontvangen. Ik begrijp dat het overleg hierover tussen Hunkemöller en de mij vertegenwoordigende franchiseraad nog voortduurt. Het is mij ten ene male onmogelijk een goede afweging op dit moment te maken. Het betreft mijn toekomst en daarbij ga ik niet over één nacht ijs.

Om die reden kan en wil ik op dit moment niet ingaan op uw wens om aan de hand van de door mij aangeleverde gegevens een bod op mijn onderneming uit te brengen. Ik kan uw bod domweg niet afwegen ten opzichte van voorliggende alternatieven. Zodra ik beschik over voldoende data om een bod te overwegen ben ik natuurlijk bereid de gevraagde gegevens te overleggen.

2.21.

In mei en juni 2017 hebben Hunkemöller en SFHN elkaar nog voorstellen voor een nieuw model franchiseovereenkomst toegezonden, maar uiteindelijk hebben zij over een nieuw model franchiseovereenkomst geen overeenstemming bereikt.

2.22.

[eiseres 2] heeft met de hoofdverhuurder van het pand waarin de vestiging in [vestigingsplaats] is gevestigd, onderhandelingen gevoerd over het rechtstreeks huren van de bedrijfsruimte. Bij brief van 20 juni 2017 heeft de hoofdverhuurder aan [eiseres 2] een huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte in [vestigingsplaats] aangeboden waarin een huurprijs van € 57.000,00 per jaar is opgenomen.

2.23.

Hunkemöller heeft de drie franchisevestigingen van [eiseressen] laten waarderen door DEX international M&A (hierna: DEX). In een rapport van 18 juli 2017 heeft DEX de vestigingen van [eiseressen] op een bedrag van in totaal
€ 318.000,00 gewaardeerd, zijnde een bedrag van € 280.000,00 voor de vestiging in [vestigingsplaats] , een bedrag van € 25.000,00 voor de vestiging in [vestigingsplaats] en een bedrag van € 13.000,00 voor de vestiging in [vestigingsplaats] . Het rapport van DEX vermeldt als uitgangspunt voor de waardering onder meer een WACC (Weighted Average Cost of Capital) van 15,4%. Het bedrag van € 318.000,00 is vervolgens door Hunkemöller aan [eiseressen] aangeboden.

2.24.

In reactie op het aanbod van Hunkemöller heeft [eiseressen] in een
e-mail van 3 augustus 2017 aan Hunkemöller meegedeeld dat de drie winkels een waarde vertegenwoordigen van in totaal € 1.038.000,00, zijnde een bedrag van
€ 552.000,00 voor de vestiging in [vestigingsplaats] , een bedrag van € 241.000,00 voor de vestiging in [vestigingsplaats] en een bedrag van € 245.000,00 voor de vestiging in [vestigingsplaats] . Als grondslag voor dat bedrag vermeldt die e-mail onder meer een WACC van 9,4%. Verder vermeldt deze e-mail het volgende:

Het heeft geen zin om met jullie verder te praten o.b.v. de uitgangspunten zoals door jullie met mij gedeeld op 18 juli 2017. Mochten jullie n.a.v. bovenstaande met mij verder willen praten, dan hoor ik graag van jullie.

2.25.

In een brief van 16 oktober 2017 heeft Hunkemöller aan [eiseressen] meegedeeld dat zij hun keuze respecteert om geen gebruik te maken van het aanbod om de bedrijven aan Hunkemöller te verkopen. Daarnaast vermeldt deze brief, voor zover van belang, het volgende:

Gelet op het voorgaande is Hunkemöller bereid om - geheel onverplicht – de Franchiseovereenkomsten eenmaal te verlengen voor een periode van vijf (5) jaar. Deze periode gaat in op 1 november 2017. Na afloop van deze periode zullen de Franchiseovereenkomsten van rechtswege eindigen, te weten op 31 oktober 2022.

Hunkemöller doet het aanbod tot verlenging van de Franchiseovereenkomst uitsluitend onder de volgende voorwaarden:

(1) de kosten van marketing, IT en VM komen te vervallen (…);

(2) de franchisefee in artikel 7.1 van de Franchiseovereenkomsten wordt gewijzigd naar 12% over de gehele duur van de Franchiseovereenkomsten. Het eerste jaar is hier een korting van 1% op van toepassing is;

(3) artikel 9.1 van de Franchiseovereenkomsten wordt als volgt gewijzigd:

“Deze overeenkomst vangt aan op 1 november 2017 en wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) jaar. Na afloop van deze periode eindigt deze overeenkomst van rechtswege, te weten op 31 oktober 2022.”

(4) Artikel 9.2 van de Franchiseovereenkomsten komt te vervallen.

Indien u akkoord gaat met verlenging van de Franchiseovereenkomsten onder bovengenoemde voorwaarden, vragen wij u om deze brief
vóór 30 oktober a.s.voor akkoord ter ondertekenen en te retourneren. Ontvangen wij deze brief niet voor deze datum ondertekend retour, dan vervalt ons aanbod.

2.26.

Bij e-mail van 22 december 2017 heeft de raadsman van [eiseressen] c.s. betwist dat dat [eiseressen] de drie vestigingen niet zou willen verkopen en meegedeeld dat [betrokkene] nog steeds openstaat voor een gesprek over dit onderwerp.

2.27.

Op 31 januari 2018 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [eiseressen] en Hunkemöller. Tijdens die bespreking is afgesproken dat nog een poging zou worden ondernomen om overeenstemming te bereiken over de koopprijs van de vestigingen van [eiseressen] en dat DEX daarover contact zou opnemen met [eiseressen] .

2.28.

Naar aanleiding van een nieuwe door DEX gemaakte berekening van de waarde van de vestigingen van [eiseressen] , heeft DEX in een e-mail van 2 maart 2018 een bedrag van in totaal € 520.000,00 op de vestigingen van [eiseressen] geboden. De
e-mail van 2 maart 2018 vermeldt verder, voor zover hier van belang, het volgende:

De waardering van de winkels komt uit op een bedrag van €472.000,-. Hunkemöller is éénmalig bereid om de waardering te verhogen met 10%.
De waardering van de winkels komt hiermee op €520.000.Dit bod is één week geldig, tot 9 maart 2018.

2.29.

Bij e-mail van 7 maart 2018 heeft [eiseressen] op het voorstel van 2 maart 2018 gereageerd. In die reactie heeft [eiseressen] voorgesteld om een onafhankelijke registeraccountant te benoemen ter vaststelling van de objectieve waarde van de ondernemingen. Daarnaast vermeldt deze e-mail, voor zover hier van belang, het volgende:

Aan de hand daarvan kunnen partijen alsdan nader bezien in hoeverre de opgeschorte onderhandelingen aangaande de nieuwe franchiseovereenkomst dienen te worden hervat, dan wel tot verkoop kan worden gekomen.

2.30.

In een e-mail van 19 maart 2018 heeft Hunkemöller de termijn van het aanbod tot betaling van € 520.000,00 verlengd tot 31 maart 2018. Daarnaast vermeldt deze
e-mail, voor zover hier van belang, het volgende:

Voor zover partijen het niet eens kunnen worden over de overname, is het alternatief verlenging van de huidige franchiseovereenkomst. Uw cliënte wenste de onderhandelingen over de overname en de franchiseovereenkomst parallel te voeren, maar dat is niet opportuun zoals eerder opgemerkt. Het is het een of het ander. U lijkt dit in uw laatste email d.d. 7 maart jl te bevestigen. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de overname voor 31 maart as, zal cliënte verder in overleg treden met uw cliënte over de eventuele verlenging van de franchiseovereenkomst. Houd er wel rekening mee dat client geen vergoeding zal overeenkomen voor de overname van de winkels na einde franchiseovereenkomst, hetgeen ook niet is bepaald in de franchiseovereenkomst. Verder zal de einddatum van de eventuele franchiseovereenkomst onveranderd blijven, derhalve eindigend op 31 oktober 2022, zoals uiteengezet in de brief van 16 oktober 2017 van cliënte.

Wellicht ten overvloede merkt cliënte op dat zij de Franchiseraad heeft beëindigd. Uw cliënte is immers de enige resterende franchisenemer. Eventuele onderhandelingen over het verlengen van de huidige franchiseovereenkomst zullen - voor zover relevant – dan ook rechtstreeks met uw cliënte worden gevoerd, zonder tussenkomst van de Franchiseraad.

2.31.

Bij brief aan Hunkemöller van 29 maart 2018 heeft [eiseressen] de juistheid van de door Hunkemöller berekende waarde van de vestigingen van [eiseressen] betwist. Met name is daarbij betwist dat de door Hunkemöller bij de berekening gehanteerde WACC van 15,4% marktconform is. Ter onderbouwing van die betwisting heeft [eiseressen] gewezen op de bij die brief gevoegde bevindingen van een door [eiseressen] ingeschakelde deskundige.

2.32.

In een e-mail van 13 april 2018 heeft Hunkemöller betwist dat door partijen zou zijn overeengekomen om een onafhankelijke deskundige voor de waardering van de vestigingen in te schakelen. Daarnaast heeft Hunkemöller in die e-mail meegedeeld dat nu partijen het niet eens hebben kunnen worden over de overname van de winkels, het alternatief is een eventuele verlenging van franchiseovereenkomst zoals uiteengezet in de brief van 16 oktober 2017. Verder is meegedeeld dat Hunkemöller geen goederen zal terugkopen bij het einde van de franchiseovereenkomst en dat Hunkemöller evenmin in onderhandeling zal treden over een nieuwe franchiseovereenkomst na 31 oktober 2022.

2.33.

In een brief van 3 mei 2018 heeft [eiseressen] onder meer om een nieuwe concept koopovereenkomst gevraagd, maar dan berekend op basis van een marktconforme WACC. Daarnaast is onder meer betwist dat de termijn van vijf jaar van de nieuwe franchiseovereenkomst al zou gaan lopen op 31 oktober 2017.

2.34.

Bij e-mail van 25 mei 2018 heeft Hunkemöller aan [eiseressen] meegedeeld dat het aanbod om de vestigingen voor een van € 520.000,00 te kopen is komen te vervallen. Ten aanzien van de franchiseovereenkomst vermeldt deze e-mail, voor zover hier van belang, het volgende:

Client heeft bij brief van 16 oktober 2017 geheel onverplicht een aanbod gedaan tot verlenging van de franchiseovereenkomst tot 31 oktober 2022 onder de daar genoemde voorwaarde. Uw cliënte is niet akkoord gegaan met dit aanbod, ondanks dat het herhaaldelijk is verlengd, welk aanbod dan ook is komen te vervallen. Niettemin hamert uw cliënte erop dat zij wenst te onderhandelen over de verlenging van de franchiseovereenkomst. Cliënte is bereid weer met uw cliënte om de tafel te gaan om over een verlenging van de franchiseovereenkomst te spreken.

2.35.

Op 6 juni 2018 heeft er in motel De Witte Bergen in Eemnes een bespreking tussen [betrokkene] en de heer Hemmer van Hunkemöller plaatsgevonden.

2.36.

Op 22 juni 2018 heeft [eiseressen] een ongedateerde brief van Hunkemöller ontvangen, waarin onder meer het volgende aan [eiseressen] is meegedeeld:

Gelet op de 3 maandelijkse stilzwijgende verlenging vanaf 31 december 2016 kan kort gezegd gesteld worden dat inmiddels sprake is van franchiseovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd. Hunkemöller zegt om die reden middels deze aangetekende brief de bestaande franchiseovereenkomsten met u met betrekking tot [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] op tegen 31 oktober 2022.

De reden dat Hunkemöller een lange opzegtermijn hanteert, zoals reeds aangekondigd op 27 januari 2017 en herhaald bij aanbod van 16 oktober 2017, is dat zij zorgvuldig met uw belangen wenst om te gaan en u ruimschoots in de gelegenheid wil stellen om de komende jaren nog inkomsten te generen uit de bestaande franchiseovereenkomsten en tegelijk voldoende tijd te geen om zich aan te passen aan de nieuwe situatie na einde van de franchiserelatie op 31 oktober 2022.

2.37.

Op 6 september 2018 heeft Hunkemöller meegedeeld bereid te zijn nog te onderhandelen over een nieuwe franchiseovereenkomst. Een van de voorwaarden die Hunkemöller daaraan heeft verbonden is dat 31 oktober 2022 de einddatum van die franchiseovereenkomst is. De besprekingen die partijen daarna nog hebben gevoerd hebben niet tot een nieuwe franchiseovereenkomst geleid.

2.38.

In een e-mail van 16 januari 2019 heeft Hunkemöller aan [betrokkene] meegedeeld dat zij vanaf het nieuwe boekjaar terug wil naar de betalingsafspraken zoals die voorheen golden.

2.39.

In een e-mail van 18 januari 2019 heeft [betrokkene] aan Hunkemöller meegedeeld dat al minstens acht jaar de afspraak bestaat dat de franchisenemer iedere week aan Hunkemöller meldt wat er kan worden geïncasseerd en dat door Hunkemöller vervolgens dat bedrag wordt geïncasseerd. Daarnaast heeft [betrokkene] in die e-mail gemeld dat tijdens de bespreking van 6 juni 2018 van de zijde van Hunkemöller is meegedeeld dat een debetstand die niet meer dan 10% bedraagt altijd zonder meer getolereerd wordt.

2.40.

Bij brief van 4 februari 2019 heeft Hunkemöller voor de laatste maal aan de raadsman van [eiseressen] c.s. een voorstel tot verlenging van de franchiserelatie gedaan. Dit voorstel houdt samengevat het volgende in:

- de franchiseovereenkomst wordt verlengd tot 31 oktober 2022, waarna deze van rechtswege vervalt,

- de franchisefee wordt op 8.3% gehandhaafd,

- de huurkorting die in de huurovereenkomst voor [vestigingsplaats] wordt bedongen komt ten goede aan [eiseressen] ,

- het alternatieve klantenbestellings systeem blijft beschikbaar, in welk systeem de omzet aan [eiseressen] toekomt,

- de achterstand op de rekening-courant wordt binnen zes maanden vanaf
1 februari afgebouwd,

- voor het overige blijven de bepalingen van de franchiseovereenkomst van
1 december 2011 van kracht en artikel 9 van de franchiseovereenkomst komt te vervallen.

2.41.

Bij akte van splitsing van 31 december 2019 is een deel van het vermogen van Hunkemöller internationaal B.V., meer in het bijzonder de Nederlandse en Franse activiteiten van Hunkemöller, afgesplitst ex artikel 2:334a van het Burgerlijk Wetboek (BW). De verkrijgende rechtspersoon is Hunkemöller B.V.

3.Het geschil

3.1.

[eiseressen] c.s. vordert samengevat - voor zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. een verklaring voor recht dat Hunkemöller toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten (inclusief verlengingsaddenda), althans in verzuim is geraakt, althans onrechtmatig heeft gehandeld door:

1. het niet, of niet behoorlijk, in stand houden van een behoorlijke franchise(nemers)organisatie,

2. het in een dwangpositie manoeuvreren van [eiseressen] , waarbij Hunkemöller misbruik maakt van haar (machts)positie,

3. het frustreren van de onderhandelingen over een nieuw te sluiten franchiseovereenkomst, in ieder geval – doch niet uitsluitend – door en of meer van de volgende tekortkomingen:

a) het schenden van de onderhandelingsplicht uit het addendum om tot een nieuwe franchiseovereenkomst te komen en geen beëindiging per 22 oktober 2022;

b) het (geuite voornemen tot) beëindiging van de rekening-courantverhouding,

c) het onthouden van de deugdelijke mogelijkheid om in de winkel online bestellingen te plaatsen en het ophalen van online bestellingen (“order in store”),

d) het (onthouden van een) recht op een goodwillvergoeding bij beëindiging van de franchiseovereenkomst (exit-regeling),

e) het tekortschieten in de nakoming van de verplichting om een marktconform aanbod te doen tot aankoop van de franchise ondernemingen (tegen een marktconforme WACC),

II. een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomsten niet door opzegging of van rechtswege eindigen op of omstreeks 22 of 31 oktober 2022, tenzij partijen anders overeenkomen,

III. een verklaring voor recht dat Hunkemöller de franchiseovereenkomsten van [eiseressen] heeft gekocht, althans dient te kopen, tegen een koopprijs vast te stellen door een door de rechtbank benoemde registeraccountant, waarvan de kosten door Hunkemöller dienen te worden voldaan,

IV. Hunkemöller op straffe van een dwangsom te veroordelen, zo lang [eiseressen] de franchise ondernemingen exploiteert, om zoveel mogelijk de volgende verplichtingen uit te voeren:

a. de onderhandelingsplicht uit het addendum om tot een nieuwe franchiseovereenkomst na te komen (geen beëindiging per 22 oktober 2022),

b. het verlenen van een deugdelijke mogelijkheid om in de winkel online bestellingen te plaatsen en het ophalen van online bestellingen (“order in store”,

V. Hunkemöller te veroordelen om aan [eiseressen] :

a. de (gevolg)schade te betalen voor de onder I vermelde tekortkomingen,

b. de onder (de rechtbank begrijpt III) gevorderde koopprijs te betalen,

en Hunkemöller te veroordelen om als voorschot op de nader bij staat vast te stellen door Hunkemöller te betalen bedragen, een bedrag van tenminste € 100.000,00 aan [eiseressen] te betalen,

VI. Hunkemöller te veroordelen tot vergoeding van:

a. de buitengerechtelijke kosten,

b. de kosten ter begroting en vaststelling van de schade, ad € 2.435,13,

c. de proceskosten,

d. de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.2.

Hunkemöller voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Procespartijen

4.1.

Eerst dient de vraag worden beantwoord wie in dit geschil als de gedaagde partij moet worden aangemerkt. In de dagvaarding zijn de vorderingen door [eiseressen] c.s. tegen Hunkemöller International B.V. (hierna: Hunkemöller International) ingesteld. Bij akte houdende schorsing en onmiddellijke hervatting ex artikel 225 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 227 Rv van 22 januari 2020 hebben Hunkemöller International en Hunkemöller de rechtbank verzocht, vanwege een splitsing van Hunkemöller International en overdracht daarbij van de Nederlandse en Franse activiteiten aan Hunkemöller B.V., om Hunkemöller International als gedaagde partij te vervangen door Hunkemöller B.V. [eiseressen] c.s. heeft zich ter terechtzitting tegen dat verzoek verzet, zij wenst namelijk zelf te bepalen tegen welke entiteit zij een procedure voert.

4.2.

Artikel 225, aanhef en eerste lid, sub c, Rv bepaalt dat een grond voor schorsing van het geding is, het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak. Ter onderbouwing dat de splitsing heeft plaatsgevonden heeft Hunkemöller gewezen op de door haar met de letters AA overgelegde processtukken, waaronder een notariële akte van splitsing van 31 december 2019. Door [eiseressen] c.s. is niet gesteld dat deze splitsing niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Evenmin is betwist dat bij die splitsing onder meer de Nederlandse activiteiten van Hunkemöller International zijn afgesplitst aan Hunkemöller. De rechtbank gaat in de onderhavige procedure daarom uit van de rechtsgeldigheid van de splitsing, alsmede dat als gevolg van die splitsing de rechtsverhoudingen van [eiseressen] met Hunkemöller International zijn overgegaan naar Hunkemöller.

4.3.

Daar komt bij dat [eiseressen] door de afsplitsing niet worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. In artikel 2:334t, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is immers bepaald dat de verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande gesplitste rechtspersoon aansprakelijk zijn tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing. Indien de vorderingen jegens Hunkemöller worden toegewezen en deze de daaruit voortvloeiende verplichting niet zou nakomen, kan [eiseressen] zich dus evenzeer verhalen op het vermogen van Hunkemöller International.

4.4.

Nu tegelijk met de schorsing de hervatting van het geding is aangezegd en deze gecombineerde aanzegging bij akte ter rolle voldoet aan artikel 227, eerste lid aanhef en onder a Rv, zal het geding worden voortgezet door Hunkemöller als gedaagde partij in plaats van Hunkemöller International.

Vorderingen van [eiseres 4]

4.5.

Hunkemöller heeft op haar beurt aangevoerd dat [eiseres 4] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens Hunkemöller, omdat [eiseres 4] geen partij is bij de franchiseovereenkomsten die voor de vestigingen in [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] zijn gesloten. [eiseressen] c.s. stelt dat [eiseres 4] wel partij is bij de franchiseovereenkomsten en verwijst ter onderbouwing daarvan naar de tussen [eiseres 4] en Hunkemöller (International), op 30 mei 2016 voor de vestigingen [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] en op 1 november 2016 voor de vestiging in [vestigingsplaats] , gesloten verlengingsaddenda (zie 2.16 en 2.18).

4.6.

Bij de beoordeling van deze stelling van Hunkemöller wordt voorop gesteld dat door Hunkemöller niet is betwist dat [eiseres 1] en [eiseres 2] op enig moment de positie hebben overgenomen van de destijds met [betrokkene] in persoon voor de vestigingen [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] gesloten franchiseovereenkomsten. Niet in geschil is dus dat zij thans naast [eiseres 3] partij bij de franchiseovereenkomsten zijn. Voor de beantwoording van de vraag of ook [eiseres 4] op grond van verlengingsaddenda als partij bij de franchiseovereenkomsten kan worden aangemerkt, is niet alleen de tekst van de verlengingsaddenda van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang (de zogenoemde Haviltex maatstaf).

4.7.

Vastgesteld wordt dat de drie verlengingsaddenda zijn gesloten tussen Hunkemöller International en [eiseres 4] . Bij de naam van [eiseres 4] staat er tussen haakjes achter “
of een van haar rechtsvoorgangers”. De namen van [eiseres 1] , [eiseres 2] of [eiseressen] Oud-Beijerland komen in de verlengingsaddenda niet voor. In zoverre kan [eiseressen] c.s. worden gevolgd in haar stelling dat [eiseres 4] betrokken is geweest bij de verlenging van de franchiseovereenkomsten. Daar staat echter tegenover dat uit de verdere inhoud van de verlengingsaddenda niet blijkt dat met de verlengingsaddenda bedoeld is een wijziging te brengen in de (rechts)persoon die partij is bij de desbetreffende franchiseovereenkomst. In de overwegingen in de verlengingsaddenda wordt namelijk steeds verwezen naar de datum waarop de desbetreffende franchiseovereenkomst is gesloten, respectievelijk op 28 augustus 2003, 10 januari 2005 en 1 december 2011, wordt gemeld dat die franchiseovereenkomst op 1 mei 2016 zou eindigen en dat partijen de duur van die franchiseovereenkomst wensen te verlengen. De overwegingen in de verlengingsaddenda gaan dus uit van voortzetting van de op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen. Een overweging of artikel waaruit blijkt dat het de bedoeling is geweest om [eiseres 4] als partij aan die reeds bestaande rechtsverhoudingen toe te voegen of deze van [eiseres 1] , [eiseres 2] of [eiseressen] Oud-Beijerland te laten overnemen ontbreekt in de verlengingsaddenda. Dat, zoals door Hunkemöller onbetwist gesteld, [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 3] ook na het sluiten van de verlengingsaddenda nog altijd de facturen ontvangen met betrekking tot de franchise fee aangaande de drie vestigingen en niet [eiseres 4] , sluit aan bij de overwegingen in de verlengingsaddenda dat deze tot doel heeft om de reeds bestaande rechtsverhoudingen te verlengen. [eiseressen] c.s. heeft daar geen gedingsstukken tegenover gesteld waaruit blijkt dat Hunkemöller [eiseres 4] na het sluiten van de verlengingsaddenda wel als partij bij de franchiseovereenkomsten is gaan beschouwen. Evenmin zijn er gedingstukken overgelegd waaruit blijkt dat [eiseres 4] zich na het sluiten van de verlengingsaddenda wel op die manier jegens Hunkemöller is gaan gedragen. Bij gebreke daarvan wordt Hunkemöller gevolgd in haar stelling dat het opnemen van de naam van [eiseres 4] in de verlengingsaddenda op een vergissing berust en dat de verlengingsaddenda redelijkerwijs zo moeten worden uitgelegd dat toen enkel is bedoeld de bestaande rechtsverhoudingen tussen Hunkemöller en de dochtervennootschappen van [eiseres 4] te verlengen, maar niet om ook een rechtsverhouding met [eiseres 4] aan te gaan. Hieruit volgt dat [eiseres 4] niet als partij bij de franchiseovereenkomsten kan worden aangemerkt en dat de vorderingen van [eiseres 4] , die alle als grondslag hebben dat zij wel partij is bij de franchiseovereenkomsten, dus niet kunnen slagen.

Kern van het geschil

4.8.

De rechtbank komt nu toe aan de kern van het geschil tussen partijen. Die gaat over de vraag of Hunkemöller jegens [eiseres 1] , [eiseres 2] of [eiseressen] Oud-Beijerland (verder gezamenlijk aan te duiden als: [eiseressen] ) tekort schiet in de nakoming van de huidige franchiseovereenkomsten, dan wel haar zorgplicht als goed franchisegever jegens [eiseressen] schendt. De stellingen van [eiseressen] c.s. zijn daarbij te verdelen in stellingen die zien op het door Hunkemöller niet nakomen van haar verplichtingen onder de huidige franchiseovereenkomsten en stellingen die zien op door [eiseressen] c.s. gestelde verplichtingen van Hunkemöller in het kader van de onderhandelingen tussen [eiseressen] en Hunkemöller over het sluiten van nieuwe franchiseovereenkomsten voor de vestigingen van [eiseressen] , dan wel de verkoop van die vestigingen aan Hunkemöller. Zo stelt [eiseressen] c.s. met betrekking tot de bestaande franchiseovereenkomsten dat Hunkemöller zich onvoldoende inspant om een behoorlijke franchisenemersorganisatie in stand te houden, dat zij onvoldoende bijstand aan [eiseressen] verleent en dat Hunkemöller zich niet als een goed franchisegever heeft gedragen door het beëindigen van de rekening-courantverhouding met [eiseressen] en door het aan [eiseressen] onthouden van de mogelijkheid om gebruik te maken van Order in Store. Verder voert [eiseressen] c.s. aan dat Hunkemöller tekort is geschoten in de nakoming van de verlengingsaddenda door de franchiseovereenkomsten per 31 oktober 2022 op te zeggen. Met betrekking tot de onderhandelingen over nieuwe franchiseovereenkomsten stelt [eiseressen] c.s. dat Hunkemöller zich niet als een goed franchisegever heeft gedragen door niet te willen onderhandelen over een goodwillvergoeding bij het beëindigen van de franchiseovereenkomsten en door bij de onderhandelingen over een verkoop van de vestigingen aan Hunkemöller geen marktconform aanbod te doen. Daarnaast stelt [eiseressen] c.s. dat er tussen [eiseressen] reeds een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Hunkemöller die dient na te komen. Deze stellingen van [eiseressen] c.s. zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

In standhouden behoorlijke franchiseorganisatie en voldoende bijstand

4.9.

De tekortkomingen die [eiseressen] c.s. stelt met betrekking tot het door Hunkemöller onvoldoende in standhouden van een behoorlijke franchiseorganisatie en het verlenen van onvoldoende bijstand, zien onder meer op het door Hunkemöller niet meer aan [eiseressen] verstrekken van de benodigde
management-, benchmark- en strategische rapportages, op het ontbreken van uitnodigingen voor bijeenkomsten, het ontbreken van periodieke updates en het ontbreken van filiaalbezoeken.

4.10.

Bij de beoordeling van deze stelling van [eiseressen] c.s. wordt voorop gesteld dat per 1 januari 2021 de Wet Franchise in werking is getreden. Met de Wet Franchise zijn de artikelen 911 tot en met 922 aan boek 7 van het Burgerlijk Wetboek toegevoegd. Op grond van artikel 209 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow NBW) worden op franchiseovereenkomsten die vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wet Franchise zijn gesloten, de artikelen 7:920 en 7:921 BW evenwel pas van toepassing op 1 januari 2023. Op de hier in geding zijnde franchiseovereenkomsten zijn de twee laatstgenoemde artikelen dus (nog) niet rechtstreeks van toepassing. De artikelen 7:911 tot en met 7:919 BW en artikel 7:922 BW zijn dat op grond van artikel 68a Ow NBW wel.

4.11.

Artikel 7:912 BW bepaalt dat de franchisegever en de franchisenemer zich jegens elkaar als een goed franchisegever en goed franchisenemer dienen te gedragen.

4.12.

Uit artikel 7:912 BW volgt dat op de franchisegever en franchisenemer een wederzijdse algemene zorgplicht rust. Wat daarbij van beide partijen wordt geëist, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het type franchiseformule, de branche waarin partijen actief zijn, de grootte van de franchiseketen, de periode gedurende welke de franchisegever respectievelijk de franchisenemer al optreedt in de hoedanigheid van franchisegever respectievelijk franchisenemer (starter versus ervaren partij) en de grootte van de franchisenemer in termen van onder meer het aantal door hem gedreven franchiseondernemingen binnen dezelfde franchiseformule en de omvang van de franchiseonderneming(en). Voorts hangt het af van maatschappelijke ontwikkelingen. Er moet dus niet alleen naar het gedrag worden gekeken, maar ook naar de situatie waarin zich dit gedrag voordoet en de maatschappelijke context (MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3, p. 27-28).

4.13.

Voorts is bij de beoordeling van belang dat artikel 7:919, eerste lid, BW bepaalt dat de franchisegever aan de franchisenemer de bijstand alsmede de commerciële en technische ondersteuning verleent die redelijkerwijs en in relatie tot de aard en de strekking van de franchiseformule verwacht mag worden met het oog op de exploitatie van de franchiseformule door de franchisenemer.

4.14.

De op grond van artikel 7:919, eerste lid, BW door de franchisegever te verlenen bijstand en commerciële en technische ondersteuning betreft bijstand in de vorm van uitleg bijvoorbeeld over het te gebruiken kassasysteem of een specifieke startopleiding. Ook advisering en begeleiding bij commerciële problemen bij de franchisenemer kan tot bijstand gerekend worden. Daarnaast gaat het om commerciële en technische ondersteuning in de vorm van bijvoorbeeld het verstrekken van reclamemateriaal, software, of apparatuur (en het onderhoud daarvan) (MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35392, 3, p. 41-42). Een zekere mate van bijstand of ondersteuning zal in elke franchiserelatie een rol spelen, maar de reikwijdte van de verplichting van de franchisegever is afhankelijk van het type franchiseformule en wat redelijkerwijs en in relatie tot de aard en strekking van de franchiseformule verwacht mag worden en of de franchisegever redelijkerwijs in staat is om de verplichting te vervullen (NV, Kamerstukken II 2019/20, 35392, 6, p. 11).

4.15.

Hunkemöller heeft gemotiveerd betwist dat zij met betrekking tot het in standhouden van een behoorlijke franchiseorganisatie en het verlenen van bijstand jegens [eiseressen] tekortschiet. Hunkemöller heeft in dat kader bevestigd dat artikel 1.5 van het Handboek haar verplicht informatie via het intranet aan [eiseressen] te verstrekken en dat zij op grond van artikel 1.10 van het Handboek een maandelijks resultatenoverzicht aan [eiseressen] dient te sturen (zie 2.10). Ter onderbouwing dat zij aan die contractuele verplichtingen voldoet heeft Hunkemöller onder meer verwezen naar een door haar als productie 46 overgelegd overzicht, met daarin opgesomd welke rapportages Hunkemöller aan [eiseressen] verstrekt. Daarin wordt gesteld dat [eiseressen] van Hunkemöller op diverse onderwerpen op dagelijkse, wekelijkse, periodieke en jaarlijkse basis diverse rapportages ontvangt. [eiseressen] c.s. heeft niet betwist dat zij de in dat overzicht genoemde rapportages van Hunkemöller ontvangt. Evenmin heeft zij betwist, zoals door Hunkemöller aangevoerd, dat zij in dat kader meer rapportages ontvangt dan waartoe Hunkemöller contractueel verplicht is. Verder heeft Hunkemöller als verweer aangevoerd dat zij voldoet aan de in artikel 4 van de franchiseovereenkomsten opgenomen verplichting om de algemene en landelijke publiciteit te verzorgen en heeft daarbij onder meer verwezen naar diverse e-mails die in de periode van 12 oktober 2018 tot en met 21 december 2018 aan [eiseressen] zijn verzonden.

4.16.

Ten aanzien van het gestelde tekortkomen in het filiaalbezoek heeft Hunkemöller aangevoerd dat zowel in de franchiseovereenkomsten als het Handboek niets is bepaald over filiaalbezoeken, dat de inhoud en frequentie daarvan dus niet is overeengekomen en heeft zij onder verwijzing naar een aantal e-mails aangevoerd dat er in 2018 desalniettemin drie filiaalbezoeken hebben plaatsgevonden.

4.17.

Gelet op het voormelde verweer van Hunkemöller, dat [eiseressen] c.s. onvoldoende heeft weerlegd, is de rechtbank van oordeel dat [eiseressen] c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat Hunkemöller jegens [eiseressen] tekortschiet in het in standhouden van een behoorlijke franchiseorganisatie of in het verlenen van bijstand aan [eiseressen] . De op dit punt door [eiseressen] c.s. gevorderde verklaring voor recht is daarmee niet toewijsbaar.

Beëindiging van de rekening-courantverhouding

4.18.

[eiseressen] c.s. stelt dat Hunkemöller in strijd met haar zorgplicht als franchisegever heeft gehandeld door in een e-mail van 16 januari 2019 aan [eiseressen] mee te delen dat de gehele rekening-courantschuld van [eiseressen] aan Hunkemöller binnen twee weken diende te zijn ingelost. [eiseressen] c.s. stelt in dat kader dat door Hunkemöller met [eiseressen] was overeengekomen dat een debetstand gelijk aan 10% van de omzet van [eiseressen] was toegestaan en dat de zorgplicht van Hunkemöller met zich brengt dat Hunkemöller met [eiseressen] een plan moet maken voor de aflossing van de debetstand, hetgeen Hunkemöller niet heeft gedaan. [eiseressen] c.s. stelt dat Hunkemöller daarmee de onderhandelingen over de nieuw te sluiten franchiseovereenkomsten heeft gefrustreerd.

4.19.

Uitgangspunt bij de beoordeling van deze stelling is, zoals door Hunkemöller aangevoerd, dat partijen in artikel 7.3 van de franchiseovereenkomsten zijn overeengekomen dat de betaling door de franchisenemer van reguliere goederenleveranties, franchisevergoeding en andere kosten plaatsvindt binnen tien dagen na levering (zie 2.8). Een rekening-courant verhouding zijn [eiseressen] en Hunkemöller in de franchiseovereenkomsten niet overeengekomen. Niet in geschil is evenwel dat die rekening-courant verhouding in de praktijk wel is ontstaan. Althans dat Hunkemöller coulant is omgegaan met het incasseren van openstaande facturen van [eiseressen] en daarbij heeft toegestaan dat [eiseressen] de betaling van een deel van haar openstaande facturen uitstelde. Gelet op die in de praktijk ontstane situatie en de aanvankelijke coulante houding van Hunkemöller ten aanzien van een deel van de openstaande facturen, wordt [eiseressen] gevolgd in haar stelling dat de zorgplicht van Hunkemöller mee brengt dat [eiseressen] bij de wijziging van het incasseringsbeleid van Hunkemöller een redelijke termijn dient te krijgen om die schuld af te bouwen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hunkemöller ook aan die zorgplicht voldaan. Van belang daarvoor is dat Hunkemöller reeds bij e-mails van 8 mei 2018 en 22 oktober 2018 bij [eiseressen] heeft aangedrongen op tijdige betaling van de openstaande facturen en dat in de brief van 4 februari 2019 aan [eiseressen] een termijn van zes maanden is gegeven om de schuld aan Hunkemöller af te lossen (zie 2.40). Daarnaast is evenmin betwist, zoals door Hunkemöller aangevoerd, dat Hunkemöller geen leveringsstop heeft doorgevoerd en dat zij evenmin de feitelijk ontstane rekening-courantverhouding heeft beëindigd. Ter terechtzitting heeft Hunkemöller in dat kader onbetwist gesteld dat de gezamenlijke schuld van [eiseressen] aan Hunkemöller na 4 januari 2020 alleen maar is opgelopen en dat deze per 6 oktober 2020 een bedrag van in totaal € 175.151.01 bedroeg. Gelet hierop wordt [eiseressen] c.s. niet gevolgd in haar stelling dat er sprake is van een schending van de zorgplicht van Hunkemöller met betrekking tot de afbouw van de schuld van [eiseressen] aan Hunkemöller.

Order in Store

4.20.

Door middel van het zogenoemde “Order in Store” kunnen bezoekers van de Hunkemöller-vestigingen met hulp van het winkelpersoneel online artikelen bestellen op de website van Hunkemöller. Tevens kunnen via “Order in Store” online op de website van Hunkemöller bestelde goederen in de winkel van [eiseressen] worden opgehaald, gepast of geruild. [eiseressen] stelt dat Hunkemöller haar de mogelijkheid ontneemt om deugdelijk “Order in Store” te verlenen, omdat de omzet van die verkopen niet naar [eiseressen] maar naar Hunkemöller gaat. [eiseressen] c.s. stelt dat Hunkemöller daarmee de onderhandelingen over een nieuwe franchiseovereenkomst heeft gefrustreerd en, zo begrijpt de rechtbank, zich daarmee jegens [eiseressen] niet als een goed franchisegever gedraagt.

4.21.

Bij de beoordeling van deze stelling van [eiseressen] c.s. wordt voorop gesteld dat Hunkemöller en [eiseressen] in artikel 1 van de aanhangsels bij de met [eiseressen] gesloten franchiseovereenkomsten zijn overeengekomen dat aan [eiseressen] in een bepaald gebied het recht wordt gegund om daarin een Hunkemöller vestiging te exploiteren en dat artikel 3 van die aanhangsels bepaalt dat Hunkemöller tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst in datzelfde gebied geen Hunkemöller-vestiging zal exploiteren (zie 2.9). Daarin is geen uitzondering gemaakt voor onlineverkopen door Hunkemöller aan personen in dat gebied. [eiseressen] c.s. wordt daarom gevolgd in haar stelling dat indien vanuit een vestiging van [eiseressen] door een klant een koop wordt gedaan op de website van Hunkemöller, dan wel als de klant in verlengde van een onlineverkoop door Hunkemöller het gekochte gaat ophalen, passen of ruilen bij de vestiging van [eiseressen] , de vestiging van [eiseressen] op dat moment fungeert als het verlengde van de virtuele vestiging van Hunkemöller op internet en dat alsdan in strijd wordt gehandeld met het voormelde artikel 3 in de Aanhangsels. Op die momenten is de virtuele vestiging van Hunkemöller immers actief in het exclusieve gebied van [eiseressen] . Een (schade)vergoeding door Hunkemöller aan [eiseressen] voor de “Order in Store” indien zij daaraan medewerking verleent, is dan ook in beginsel op zijn plaats. Niet in geschil is evenwel dat [eiseressen] in haar vestigingen geen medewerking verleent aan “Order in Store”. Daarnaast heeft Hunkemöller, onder verwijzing naar de sheet die tijdens de op 8 oktober 2014 gehouden presentatie is getoond (zie 2.13), aangevoerd dat [eiseressen] op grond van daarover destijds met SFHN bereikte overeenstemming, toch een vergoeding ontvangt voor “Order in Store” als onderdeel van de omnichannel vergoeding die aan [eiseressen] wordt gegeven. Verder is van belang dat [eiseressen] niet heeft betwist dat door Hunkemöller aan haar een dergelijke omnichannel vergoeding wordt gegeven en dat Hunkemöller de omnichannel vergoeding de afgelopen jaar ook steeds heeft verhoogd. Een en ander in samenhang gezien, maakt dat de rechtbank van oordeel is dat [eiseressen] onvoldoende heeft onderbouwd dat Hunkemöller zich op met betrekking tot de “Order in Store”, niet als een goed franchisegever jegens [eiseressen] gedraagt of heeft gedragen. De in verband daarmee gevorderde verklaring voor recht en oplegging van een dwangsom zijn daarmee niet toewijsbaar.

Eindigen van de franchiseovereenkomsten per 31 oktober 2022

4.22.

[eiseressen] c.s. heeft voorts betwist dat Hunkemöller bevoegd was om de franchiseovereenkomsten met [eiseressen] tegen 31 oktober 2022 op te zeggen. [eiseressen] c.s. voert daartoe aan dat met het sluiten van de verlengingsaddenda franchiseovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn ontstaan, namelijk voor de duur van de onderhandelingen, en dat in de verlengingsaddenda voor Hunkemöller alleen de mogelijkheid tot ontbinding is opgenomen. Hunkemöller heeft als verweer aangevoerd dat door de verlengingsaddenda franchiseovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn ontstaan, dat overeenkomsten voor onbepaalde tijd opzegbaar zijn en dat zij bij de opzegging een zeer redelijke termijn heeft gehanteerd.

4.23.

Uit de standpunten van partijen blijkt dat zij de franchiseovereenkomsten met betrekking tot de mogelijkheid van opzegging ieder anders uitleggen. Dat is hier van belang nu een overeenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel wel opzegbaar is, ook als de overeenkomst niet in opzegging daarvan voorziet, en een overeenkomst voor bepaalde tijd in beginsel juist niet opzegbaar is. Ook hier geldt dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van overeenkomsten voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd, niet alleen de tekst van de verlengingsaddenda van belang is, maar dat het ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn opnieuw alle omstandigheden van het geval van belang.

4.24.

Overwogen wordt dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de verlengingsaddenda nodig waren omdat Hunkemöller op 8 oktober 2012 de franchiseovereenkomsten voor de vestigingen van [eiseressen] in [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] respectievelijk per 31 augustus 2013, 17 januari 2015 en 30 november 2016 had opgezegd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Hunkemöller dit deed omdat zij een wijziging van de lopende franchiseovereenkomsten wilde en daarom de bestaande franchiseovereenkomsten niet wilde voortzetten. In de brief waarin de franchiseovereenkomsten werden opgezegd, werd door Hunkemöller wel benadrukt dat zij de samenwerking wilde continueren en dat tijdig nieuwe overeenkomsten zouden worden aangeboden (zie 2.11). Omdat tijdens de onderhandelingen die daarna tussen Hunkemöller en SFHN over een nieuw model franchiseovereenkomst werden gevoerd reeds sommige overeenkomsten met franchisenemers afliepen, is Hunkemöller onder meer met [eiseressen] allonges overeengekomen waarin was opgenomen dat de franchiseovereenkomsten na 1 jaar van rechtswege eindigden (zie 2.12). Omdat dit kennelijk tot onzekerheid onder de franchisenemers leidde, heeft Hunkemöller op voorstel van SFHN de verlengingsaddenda gesloten. Artikel 2 van de verlengingsaddenda is identiek aan de tekst zoals die door de SFHN in de e-mail van 29 april 2016 aan Hunkemöller is voorgesteld (zie 2.15 en 2.16). De begeleidende tekst van SFHN bij het voorstel luidde: “
Wij zouden graag afspreken dat aflopende franchisecontracten worden verlengd indien de gesprekken over de franchiseovereenkomst en het feestelsel met ons nog lopen, zodat geen onnodige onzekerheid deze gesprekken zal kunnen beïnvloeden.” (zie 2.15).

4.25.

Nu uit de verlengingsaddenda blijkt dat Hunkemöller het tekstvoorstel van SFHN geheel heeft overgenomen, begrijpt de rechtbank daaruit dat met artikel 2 in de verlengingsaddenda is bedoeld om aan [eiseressen] de zekerheid te geven dat tijdens de onderhandelingen over een nieuwe franchiseovereenkomst de bestaande franchiseovereenkomsten niet door Hunkemöller zouden worden opgezegd. De omstandigheid dat in de verlengingsaddenda alleen een opzegmogelijkheid voor de franchisenemer is opgenomen en niet voor Hunkemöller sluit daar bij aan. Verder is de rechtbank van oordeel dat uit het voorgaande blijkt dat het karakter van de franchiseovereenkomst na het sluiten daarvan is gewijzigd. Waar eerst sprake was van duurovereenkomsten die steeds stilzwijgend zouden worden verlengd, heeft Hunkemöller dat met haar opzegging van de franchiseovereenkomsten op 8 oktober 2012 gewijzigd naar overeenkomsten voor bepaalde tijd. Eerst door het sluiten van allonges op grond waarvan de franchiseovereenkomsten van rechtswege na 1 jaar eindigden en daarna door het sluiten van de verleningsaddenda waarin de looptijd van de verlenging van overeenkomsten afhankelijk is gesteld van de duur van de onderhandelingen. De onderhandelingen waren immers de maximale termijn waarvoor de bestaande franchiseovereenkomsten werden verlengd en daarna zouden de franchiseovereenkomsten alsnog eindigen. De in de verlengingsaddenda opgenomen termijn waarbinnen de franchiseovereenkomsten werden verlengd, was dus, gelet op de woorden “
worden verlengd met drie maanden totdat bedoelde overeenstemming is bereikt”. in tijd begrensd. [eiseressen] c.s. wordt daarom gevolgd in haar stelling dat ten tijde van de opzegging door Hunkemöller op 22 juni 2018 er (inmiddels) sprake was van franchiseovereenkomsten voor bepaalde tijd.

4.26.

Dit werpt vervolgens de vraag op of de termijn waarvoor de verlengingsaddenda waren gesloten, zijnde de onderhandelingen over een nieuwe franchiseovereenkomst, inmiddels was geëindigd. Die vraag wordt door de rechtbank negatief beantwoord nu uit de overgelegde stukken blijkt dat partijen ook na 22 juni 2018 nog over een nieuwe franchiseovereenkomst hebben onderhandeld (zie 2.37 en 2.40). In beginsel ontbrak daarmee aan Hunkemöller de bevoegdheid om de franchiseovereenkomsten met [eiseressen] tussentijds op te zeggen (arrest Mondia/Caland, HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439). Dit kan ander zijn indien de redelijkheid en billijkheid vergen dat de overeenkomst voortijdig kan worden opgezegd of dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals bedoeld in artikel 6:258 BW. Zowel voor een voortijdige opzegging krachtens artikel 6:248 BW als krachtens artikel 6:258 BW geldt dat het hierbij moet gaan om niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zodanige ernst zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Overigens zal er niet snel sprake zijn van onvoorziene omstandigheden die een voortijdige opzegging van een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst rechtvaardigen. Redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 BW dient het bovendien te gaan om omstandigheden die het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat de overeenkomst vanwege onvoorziene omstandigheden ongewijzigd wordt voortgezet. De rechter moet daarom, volgens vaste jurisprudentie, terughoudendheid betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden.

4.27.

Uitgangspunt is dat partijen hebben afgesproken (artikel 2 van de verleningsaddenda) dat de franchiseovereenkomsten telkens met drie maanden zouden worden verlengd totdat er tussen SFHN en Hunkemöller volledige overeenstemming over de nieuwe franchiseovereenkomsten en het nieuwe Fee stelstel zou zijn bereikt. [eiseressen] heeft op enig moment in die onderhandelingen de plaats van SFHN overgenomen. Op 22 juni 2018 was er tussen [eiseressen] en Hunkemöller nog geen volledige overeenstemming over de nieuwe franchiseovereenkomsten bereikt. In hetgeen Hunkemöller heeft aangevoerd ziet de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat op 22 juni 2018 desalniettemin sprake was van zodanige onvoorziene omstandigheden dat van Hunkemöller naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden verlangd om de franchiseovereenkomsten ongewijzigd in stand te houden of dat het op dat moment naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om Hunkemöller nog gebonden te achten aan artikel 2 van de verleningsaddenda. [eiseressen] was weliswaar op dat moment nog de enige franchisenemer van Hunkemöller in Nederland, maar die situatie heeft Hunkemöller met haar besluit om met franchise in Nederland te stoppen zelf gecreëerd. Die omstandigheid komt daarmee voor rekening van Hunkemöller. Daarnaast, zoals hiervoor reeds overwogen, blijkt uit de overgelegde stukken niet dat de onderhandelingen op
22 juni 2018 geheel waren afgerond. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat [eiseressen] zich op dat moment in de onderhandelingen zodanig onredelijk opstelde dat van Hunkemöller naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden gevergd haar toezegging in artikel 2 van de verlengingsaddenda gestand te doen.

4.28.

Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het Hunkemöller op 22 juni 2018 op grond van de verlengingsaddenda de bevoegdheid ontbrak om de franchiseovereenkomsten met [eiseressen] tegen 31 oktober 2022 op te zeggen. De onderhandelingen over de nieuwe franchiseovereenkomsten waren immers toen nog gaande. De termijn waarvoor de verleningsaddenda waren aangegaan was op dat moment dus nog niet afgelopen. Bij gebreke van de bevoegdheid bij Hunkemöller om op 22 juni 2018 de einddatum van de franchiseovereenkomsten eenzijdig te wijzigen, heeft de opzegging per 31 oktober 2022 dus geen effect gehad. De door [eiseressen] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomsten niet eindigen per 31 oktober 2022 zal daarom worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. De in dit kader tevens gevorderde verklaring voor recht dat Hunkemöller met die opzegging ook haar onderhandelingsverplichting heeft geschonden of, zoals door [eiseressen] c.s. gesteld, de onderhandelingen heeft gefrustreerd, is echter niet toewijsbaar. Na de opzegging zijn de onderhandelingen immers doorgegaan. De rechtbank ziet daarom onvoldoende grond om laatstgenoemde verklaring voor recht te kunnen toewijzen.

Exit regeling

4.29.

[eiseressen] c.s. stelt dat Hunkemöller bij onderhandelingen over de nieuw te sluiten franchiseovereenkomsten ten onrechte niet wenste te onderhandelen over een exit-regeling en een vergoeding van goodwill bij het einde van de franchiseovereenkomsten. [eiseressen] c.s. stelt daarbij dat het recht op een goodwillvergoeding volgt uit artikel IV.E-2:305 van de Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR) en (de rechtbank begrijpt) artikel 7:920, eerste lid, BW. Het verweer van Hunkemöller komt er op neer dat de DCFR en artikel 7:920 BW niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen [eiseressen] en Hunkemöller. Hunkemöller wordt daarin ten aanzien van de DCFR gevolgd. Aan de DCFR komt, zoals door Hunkemöller aangevoerd, niet meer gezag toe dan dat van een wetenschappelijke publicatie..

4.30.

Met betrekking tot artikel 7:920, eerste lid, BW geldt dat dit artikel op 1 januari 2021 in werking is getreden. Het eerste lid van 7:920 BW, aanhef en onder a, bepaalt onder meer dat de franchiseovereenkomst in ieder geval bepaalt hoe de goodwill wordt vastgesteld. Daarnaast bepaalt het eerste lid, onder b, van artikel 7:920 BW dat de franchiseovereenkomst in ieder geval bepaalt op welke wijze goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze onderneming zelfstandig voort te zetten, dan wel over te dragen aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit. Artikel 7:920 BW beoogt de franchisenemer te beschermen bij het einde van de franchiseovereenkomst. De wetgever heeft daarbij gezocht naar een balans tussen de contractsvrijheid die daardoor geraakt kan worden en het belang van de bescherming (MvT, kamerstukken II 2019/20, 35392, 3, p. 42).

4.31.

Op grond van artikel 209 Ow NBW is artikel 7:920 BW op bestaande franchiseovereenkomsten pas van toepassing per 1 januari 2023, maar dat ziet op de verplichting om bestaande franchisecontracten aan artikel 7:920 BW aan te passen. Artikel 209 Ow NBW geldt dus niet voor de situatie, zoals in het onderhavige geval, waarin wordt onderhandeld over nieuwe, dus nog niet gesloten, franchiseovereenkomsten.

Gelet op artikel 68a Ow NBW, heeft dat tot gevolg dat artikel 7:920 BW thans mede dient te worden betrokken bij de onderhavige beoordeling en dat uitgangspunt daarbij is dat bij de onderhandelingen over een nieuw te sluiten franchiseovereenkomst door partijen een regeling inzake de wijze van vaststelling van goodwill dient te worden betrokken. Dat geldt te meer in onderhavige geval waarin het uitgangspunt bij de onderhandelingen immers was dat de franchiseonderneming na het aflopen van de franchiseovereenkomst niet kon worden voortgezet of overdragen aan een derde, omdat Hunkemöller eenzijdig heeft besloten om met franchise te stoppen. Ook de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] brengen daarom mee dat Hunkemöller in de onderhavige situatie, als een goed franchisegever, een regeling inzake de vergoeding van goodwill bij het einde de franchiserelatie in de onderhandelingen had dienen te betrekken. Eventuele goodwill die [eiseressen] tijdens de duur van de nieuw te sluiten franchiseovereenkomsten opbouwt, kan door [eiseressen] als gevolg van het besluit van Hunkemöller om met franchise te stoppen door [eiseressen] immers niet meer te gelde worden gemaakt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat Hunkemöller, gelet op de belangen van [eiseressen] , zich niet als een goed franchisegever heeft gedragen door bij de onderhandelingen met [eiseressen] over de nieuw te sluiten franchiseovereenkomsten de mogelijkheid van vergoeding van goodwill uit te sluiten, voor zover het gaat om goodwill die is toe te rekenen aan [eiseressen] . De op dit punt onder I. (zie 3.1) gevorderde verklaring voor recht wordt evenwel, gelet op hetgeen hierna onder 4.40 ten aanzien van het betrekken van de goodwillvergoeding bij de onderhandelingen wordt overwogen, bij gebrek aan een zelfstandig belang afgewezen.

Koop en bepaling koopprijs

4.32.

[eiseressen] c.s. stelt, althans zo begrijpt de rechtbank die stelling, dat Hunkemöller in de door haar op 27 januari 2017 aan de franchisenemers gegeven presentatie een aanbod tot koop van de vestigingen van [eiseressen] heeft gedaan (zie 2.19). [eiseressen] c.s. stelt voorts dat in de gesprekken die daarna hebben plaatsgevonden tussen [eiseressen] en Hunkemöller een koopovereenkomst tot stand is gekomen, doch dat Hunkemöller geen medewerking verleent aan de vaststelling van de koopprijs. [eiseressen] c.s. stelt dat die koopprijs op basis van artikel 12.5 van de franchiseovereenkomsten en artikel 7:4 BW door een onafhankelijke deskundige dient te worden vastgesteld en dat voor zover Hunkemöller zich daarbij op het standpunt stelt dat de waardering van de ondernemingen dient plaats te vinden op basis van een WACC van 15,4%, daarmee door Hunkemöller in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt gehandeld. Hunkemöller heeft betwist dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast heeft Hunkemöller betwist dat er op haar de verplichting rust om de franchisevestigingen te kopen tegen een marktconforme prijs of dat zij aan [eiseressen] het aanbod heeft gedaan om de vestigingen tegen een marktconforme prijs te kopen.

4.33.

Bij de beoordeling van deze stelling van [eiseressen] c.s. wordt voorop gesteld dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217, eerste lid, BW). Daarnaast volgt uit artikel 7:4 BW dat een koop ook tot stand kan komen zonder dat een prijs is bepaald.

4.34.

[eiseressen] c.s. wordt gevolgd in haar stelling dat door Hunkemöller op 27 januari 2017 een aanbod tot koop is gedaan, maar heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat dit aanbod ook door [eiseressen] is aanvaard. Tijdens de op 27 januari 2017 gegeven presentatie is aan [eiseressen] de keuze gegeven om de vestigingen aan Hunkemöller te verkopen of om nieuwe franchiseovereenkomsten voor de periode van 5 jaar te sluiten. Het aanbod hield dus in dat [eiseressen] een keuze moest maken. Of verkoop aan Hunkemöller of een nieuwe franchiseovereenkomst, was het aanbod. [eiseressen] heeft daarna bij brief van 28 april 2017 aan Hunkemöller gemeld de verschillende keuzes nog tegen elkaar te willen afwegen, maar op dat moment nog niet te kunnen ingaan op het aanbod tot verkoop aan Hunkemöller (zie 2.20). [eiseressen] en Hunkemöller hebben vervolgens zowel over de koop als over de nieuwe franchiseovereenkomsten onderhandelingen gevoerd. Uit de overgelegde stukken blijkt echter niet dat [eiseressen] op enig moment aan Hunkemöller heeft meegedeeld dat zij de keuze maakte voor verkoop aan Hunkemöller en dat zij dus het aanbod tot verkoop aanvaardde. In dat kader blijkt uit de overgelegde stukken evenmin dat [eiseressen] het bod dat Hunkemöller op 2 maart 2018 heeft gedaan en dat geldig was tot 31 maart 2018, binnen die termijn heeft aanvaard. [eiseressen] c.s. heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat op enig moment tussen [eiseressen] en Hunkemöller een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De in verband daarmee gevorderde verklaring voor recht dat Hunkemöller de franchiseondernemingen van [eiseressen] heeft gekocht, althans dient te kopen, tegen een door de rechtbank benoemde registeraccountant, is daarmee niet toewijsbaar.

Marktconforme WACC

4.35.

Ten aanzien van de vraag, zoals tevens door [eiseressen] c.s. gesteld, of Hunkemöller met de prijs die zij voor de franchisevestigingen van [eiseressen] heeft geboden tekortschiet in haar verplichting om zich jegens [eiseressen] als een goed franchisegever te gedragen, wordt overwogen dat ook hier van belang is dat [eiseressen] in een van Hunkemöller afhankelijke positie verkeert. Zoals door de wetgever bij de memorie van toelichting bij de Franchisewet is opgemerkt, bestaat binnen de franchiserelatie van nature een zeker overwicht bij de franchisegever ten opzichte van de franchisenemer. Dit overwicht vloeit vooral voort uit zijn positie als rechthebbende op de franchiseformule. De franchisenemer is formeel weliswaar een zelfstandige ondernemer, maar in de praktijk is hij relatief afhankelijk van de franchisegever, doordat de franchisegever de bepalende factor is wat betreft de franchiseformule en de verdere koersbepaling. De franchiserelatie is daarmee in zekere zin intrinsiek ongelijkwaardig. Dit geldt ook in de onderhavige situatie. Doordat Hunkemöller heeft besloten te stoppen met franchise in Nederland, is Hunkemöller feitelijk de enige partij geworden waaraan [eiseressen] haar franchisevestigingen kan verkopen. Als een goed franchisegever dient Hunkemöller dat te betrekken bij de prijs die zij voor de ondernemingen van [eiseressen] biedt.

4.36.

Op basis van een door DEX opgestelde waardering heeft Hunkemöller op 18 juli 2017 aanvankelijk een bedrag van in totaal € 318.000 voor de drie vestigingen van [eiseressen] geboden (zie 2.23). Nadien heeft Hunkemöller DEX een nieuwe waardering op laten stellen waarbij de resultaten van [eiseressen] voor het jaar 2017 zijn meegenomen. DEX kwam op basis daarvan tot een bedrag van in totaal
€ 471.000. Hunkemöller heeft die waardering verhoogd met 10% en op basis daarvan op 2 maart 2018 een bedrag van in totaal € 520.000 voor de vestigingen van [eiseressen] geboden (zie 2.28). Niet in geschil is dat een WACC van 15,4% de basis is voor het door Hunkemöller aangeboden bedrag. Als motivering voor een WACC van 15,4% heeft Hunkemöller aangevoerd dat de drie vestigingen van [eiseressen] kleine winkels in B-verzorgingsgebieden betreffen waardoor de financierbaarheid van die vestigingen laag wordt geacht en omdat kleine winkels een sterkere eigenaarsafhankelijkheid hebben, waardoor het risico bij de koop voor dergelijke kleine winkels hoger is. Dit leidt volgens Hunkemöller tot een vereist rendement op het eigen vermogen van 20%. [eiseressen] c.s. stelt, op basis van bevindingen van een door haar ingeschakelde deskundige, T. Verburg (hierna: Verburg), dat een WACC van hooguit 9% tot 11% hier marktconform is. Door Verburg is daarbij aangevoerd dat Hunkemöller in haar jaarverslag voor haar vestigingen zelf uitgaat van een WACC van 8,4%, dat adviseurs uit zijn netwerk die hebben gewerkt aan retailtransacties hebben meegedeeld dat bij die transacties WACC’s zijn toegepast tussen 9% en 11% en dat bij koop door [betrokkene] in 2003 van de vestiging in [vestigingsplaats] een WACC van 11% is toegepast.

4.37.

Overwogen wordt dat [eiseressen] c.s. ter onderbouwing van haar stelling dat destijds bij de verkoop van de vestiging in [vestigingsplaats] een WACC van 11% is gehanteerd heeft gewezen op een “cash flow prognose bij investeringsvoorstel” dat destijds in het kader van die verkoop is opgesteld. Op dat formulier staat als “Disconteringsvoet” in het onderdeel “Evaluatie Investering” een percentage van 11% vermeld. Vastgesteld wordt evenwel dat het woord “WACC” in dat investeringsvoorstel niet voorkomt en evenmin een verwijzing naar de prijs die [betrokkene] destijds voor de vestiging in [vestigingsplaats] heeft betaald. [eiseressen] c.s. heeft daarmee tegenover de gemotiveerde betwisting door Hunkemöller onvoldoende toegelicht dat de daar vermeldde 11% ziet op de bij die verkoop gehanteerde WACC en niet, zoals door Hunkemöller aangevoerd, op het bedrag dat door [betrokkene] zelf in de in de vestiging moest worden geïnvesteerd. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Hunkemöller in haar jaarverslag voor haar eigen vestigingen een WACC van 8,4% hanteert. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [eiseressen] c.s. niet worden gevolgd in haar stelling dat voor de vestigingen van [eiseressen] een WACC moet worden gehanteerd gelijk aan die voor de vestigingen van een beursgenoteerde onderneming als Hunkemöller. Ten slotte is ook de stelling van Verburg dat er bij retailtransacties een WACC van 9% en 11% zou zijn gehanteerd, niet nader onderbouwd. Al met al heeft [eiseressen] c.s. daarmee onvoldoende gegevens aangedragen om hier te kunnen oordelen dat Hunkemöller met de hantering van een WACC van 15,4% en een bod van in totaal € 520.000 op de drie vestigingen van [eiseressen] niet als een goed franchisegever jegens [eiseressen] heeft gehandeld.

Tussenconclusie

4.38.

Uit het voorgaande volgt dat van de onder I tot en met III. (zie 3.1) door [eiseressen] gevorderde verklaringen voor recht alleen toewijsbaar is de onder II. gevorderde verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomsten niet op of omstreeks 22 of 31 oktober 2022 eindigen. Die verklaring zal worden toegewezen op de in de beslissing vermelde wijze. De overige gevorderde verklaringen voor recht worden afgewezen.

Nakoming onderhandelingsplicht

4.39.

[eiseressen] c.s. vordert onder IV. (zie 3.1), althans zo begrijpt de rechtbank deze vordering van [eiseressen] c.s., dat Hunkemöller wordt veroordeeld, zolang [eiseressen] de franchiseondernemingen exploiteert, (a) de uit de verlengingsaddenda voortvloeiende onderhandelingsplicht na te komen en (b) [eiseressen] niet te onthouden van een deugdelijke mogelijkheid om in de winkels online bestellingen te plaatsen en bestellingen te laten ophalen (Order in store).

4.40.

Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het eindigen van de franchise-overeenkomsten (zie 4.22 e.v.) en over Order in Store is overwogen (zie 4.20 en 4.21), volgt dat ten aanzien van de onder IV. (zie 3.1) gevorderde veroordeling alleen toewijsbaar is de veroordeling om door te onderhandelen voor zover dat onderhandelen ziet op het recht op een goodwillvergoeding bij het beëindigen van de franchiseovereenkomsten en voor zover die goodwill is toe te rekenen aan [eiseressen] (zie 4.31).

Daarbij dienen partijen zich er bewust van te zijn dat voor het slagen van die onderhandelingen niet alleen van belang is dat Hunkemöller zich als een goed franchisegever gedraagt, maar ook dat [eiseressen] zich als een goed franchisenemer gedraagt. De beoordeling van de vraag of Hunkemöller haar onderhandelingsplicht voldoende nakomt, is afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de handelwijze van [eiseressen] zelf, gelet op voornoemde wederkerigheid die inherent is aan een onderhandelingsproces tussen partijen. Daarbij moet bedacht worden dat, zoals hiervoor is overwogen, dat [eiseressen] op de meeste onderdelen niet wordt gevolgd in haar stelling dat Hunkemöller zich bij de onderhandelingen niet als een goed franchisegever heeft gedragen.

Gevorderde dwangsom

4.41.

[eiseressen] c.s. vordert onder IV. tevens dat aan de toe te wijzen veroordeling om door te onderhandelen een dwangsom wordt verbonden. Die vordering zal worden afgewezen. Van belang daarvoor is allereerst dat uit overgelegde stukken blijkt dat Hunkemöller steeds bereid is geweest om met [eiseressen] in onderhandeling te treden, ook nadat de franchiseovereenkomsten waren opgezegd. De rechtbank heeft op grond daarvan onvoldoende aanwijzingen dat Hunkemöller, nu zij op grond van het onderhavige vonnis die onderhandelingen dient te hervatten, die veroordeling tot onderhandeling niet zal nakomen. Bovendien zou het verbinden van een dwangsom aan de verplichting om te onderhandelen in het onderhavige geval teveel het risico van executiegeschillen met zich brengen.

4.42.

Alle omstandigheden van het onderhavige geval wegende ziet de rechtbank aanleiding om aan de veroordeling tot nakoming van de verplichting tot onderhandeling geen dwangsom te verbinden.

Schade

4.43.

[eiseressen] c.s. vordert dat Hunkemöller de schade vergoedt die [eiseressen] als gevolg van voormelde tekortkomingen heeft geleden en vordert als voorschot op een nader bij staat vast te stellen schadebedrag, de toewijzing van een bedrag van
€ 100.000. Nog daargelaten dat [eiseressen] c.s. dit bedrag niet heeft onderbouwd, wordt geoordeeld dat [eiseressen] c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting door Hunkemöller onvoldoende heeft onderbouwd dat er schade als gevolg van voormelde tekortkomingen door Hunkemöller is geleden. [eiseressen] heeft haar ondernemingen tijdens de onderhandelingen immers voort kunnen zetten. Voor zover het voormelde schadebedrag ziet op de huurkorting die [eiseres 2] niet heeft gerealiseerd voor het pand in [vestigingsplaats] , blijkt uit hetgeen [eiseressen] c.s. heeft aangevoerd dat [eiseres 2] de huurovereenkomst met de lagere huurprijs niet heeft getekend omdat zij zelf wilde wachten totdat haar keuze voor verkoop van de vestiging aan Hunkemöller of voortzetting van de exploitatie duidelijk was. Uit de overgelegde stukken blijkt echter niet dat Hunkemöller heeft verhinderd dat [eiseres 2] tot ondertekening van die huurovereenkomst is overgegaan. Gelet hierop ziet de rechtbank onvoldoende grond om Hunkemöller een verwijt voor het mislopen van die huurkorting te kunnen maken. Daar komt bij dat door Hunkemöller ter terechtzitting onbetwist is gesteld dat in verband met de coronacrisis aan [eiseressen] een verlaging van de huurkosten is gegeven. Nu hiervoor tevens is geoordeeld dat er tussen [eiseressen] en Hunkemöller geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, is evenmin toewijsbaar de schade die [eiseressen] als gevolg daarvan stelt te hebben geleden. Daarmee is het bedrag van € 100.000 dat [eiseressen] c.s. als voorschot heeft gevorderd, of de verwijzing naar de schadestaatprocedure, niet toewijsbaar.

Buitengerechtelijke kosten

4.44.

Nu Hunkemöller niet in verzuim is met de betaling van enig bedrag aan [eiseressen] , zijn de door [eiseressen] c.s. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de gevorderde kosten ter begroting en vaststelling van de schade.

Proceskosten

4.45.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het (on)gelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.46.

[eiseressen] c.s. heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Hunkemöller heeft de rechtbank verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat [eiseressen] zekerheid stelt. Hunkemöller heeft aan haar vordering tot zekerheidstelling ten grondslag gelegd dat er een restitutierisico aanwezig is indien Hunkemöller in hoger beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.47.

Artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de rechter desgevorderd kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit (lid 1). De rechter kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (lid 3).

4.48.

Voorop wordt gesteld dat het enkele bestaan van een restitutierisico onvoldoende is om aan een vonnis de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te kunnen onthouden. Daarnaast heeft Hunkemöller onvoldoende onderbouwd dat er ook sprake is van een restitutierisico indien, zoals in het onderhavige vonnis, zij niet wordt veroordeeld enig bedrag aan [eiseressen] te voldoen. Het onderhavige vonnis zal daarom uitvoer bij voorraad worden verklaard, zonder daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling door [eiseressen] te verbinden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat de opzegging door Hunkemöller op 22 juni 2018 niet tot gevolg heeft dat de door Hunkemöller met [eiseressen] gesloten franchiseovereenkomsten op of omstreeks 22 of 31 oktober 2022 eindigen, tenzij partijen anders overeenkomen,

5.2.

veroordeelt Hunkemöller, zolang [eiseressen] de franchiseondernemingen exploiteert en er met [eiseressen] nog geen nieuwe franchiseovereenkomsten zijn gesloten, met inachtneming van het in 4.40 overwogene, de uit de verlengingsaddenda voortvloeiende verplichting om te onderhandelen over nieuw te sluiten franchiseovereenkomst, na te komen,

5.3.

verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2021.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2021:3439

Geschil tussen franchisegever en franchisenemer over nakoming franchiseovereenkomsten en beëindiging daarvan

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

1.ALGEMEEN

6.Franchiseovereenkomst

3.Het geschil

4.De beoordeling

Procespartijen

5.De beslissing

Voetnoten