Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 21/419
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 februari 2021 in de zaak tussen
Normec Sensory B.V, te Amstelveen, verzoekster, hierna: Normec Sensory
(gemachtigde: mr. E.C. Berkouwer),
en
de burgemeester van Amstelveen, verweerder, hierna: de burgemeester
(gemachtigde: mr. R. Meyer).
Procesverloop
Bij besluit van 18 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester Normec Sensory gelast Het Smaakhuis aan de [adres] te Amstelveen onmiddellijk te sluiten op grond van artikel 4.a1, eerste lid, van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm). [1]
Normec Sensory heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2021. Normec Sensory heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , [naam 2] , en haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Aanleiding voor deze procedure
2. Normec Sensory is een marktonderzoekbureau met een focus op productoptimalisatie ten behoeve van de levensmiddelenindustrie. Sinds 31 december 2020 is Normec Sensory onderdeel van Normec Foodcare B.V. Normec Sensory maakt deel uit van de kwaliteitsborging voor alle grote retailers in Nederland (zoals Albert Heijn en Jumbo). Normac Sensory heeft testcentra in Amstelveen, Alkmaar, Den Bosch en Antwerpen. Eén van die testcentra is Het Smaakhuis in Amstelveen en daar gaat deze zaak over. In Het Smaakhuis worden voedsel producten door een panel getest voordat ze in de supermarkt verschijnen. Er vinden dagelijks meerdere testsessies van 30-40 minuten plaats in elk van de (inmiddels) vijf testruimten. Iedereen tussen de 20 en 65 jaar kan deel uit maken van een testpanel. Men kan zich via internet inschrijven bij Het Smaakhuis. Na inschrijving ontvangt men direct een e-mail waarmee men de inschrijving kan bevestigen. Daarna kan men via de website van Het Smaakhuis inloggen en zich opgeven voor een sessie. Opgeven voor een sessie betekent deelnemen aan een sessie. Degenen die deelnemen aan een sessie ontvangen per sessie een vergoeding van € 10,-.
3. Op 16 en 22 december 2020 heeft de burgemeester meldingen ontvangen dat bij Het Smaakhuis de coronaregels zouden worden overtreden. Gemeentelijke toezichthouders zijn op 22 december 2020 naar Het Smaakhuis gegaan en hebben aan de aanwezige medewerker medegedeeld dat er geen proeverijen meer georganiseerd mogen worden vanwege de strenge lockdown. Normec Sensory heeft daarop, in afwachting van het besluit van de burgemeester, de deuren van Het Smaakhuis gesloten. Toen het besluit uitbleef heeft Normac Sensory op enig moment weer de deuren geopend. Op 11 januari 2021 is er telefonisch en e-mailcontact geweest tussen de burgemeester en Normec Sensory. Normac Sensory heeft toen haar standpunt naar voren gebracht inzake de voorgenomen sluiting.
4. Op 19 januari 2021 is het bestreden besluit aan Normec Sensory uitgereikt. Met het bestreden besluit heeft de burgemeester Normec Sensory gelast Het Smaakhuis aan de [adres] te Amstelveen onmiddellijk en uiterlijk binnen 24 uur te sluiten. Dit op grond van de constatering van de toezichthouders dat Het Smaakhuis, zijnde een publieke plaats, open was voor publiek, terwijl dit gesloten moet zijn op grond van artikel 4.a1, eerste lid, van de Trm.
Standpunt van Normec Sensory
5.1
Normec Sensory voert aan dat de burgemeester niet bevoegd is de last onder bestuursdwang op te leggen, omdat Het Smaakhuis geen publieke plaats is in de zin van artikel 58h, eerste lid, van de Wet op de publieke gezondheid (Wpg), waarvan de Trm een uitwerking is. Het Smaakhuis voldoet niet aan wettelijke definitie van een ‘publieke plaats’ omdat de testlocatie niet openstaat voor het ‘publiek’, zoals gedefinieerd in de Trm en toegelicht in de Memorie van Toelichting bij de Wpg. Het Smaakhuis is alleen toegankelijk voor specifieke personen, namelijk panelleden die voldoen aan bepaalde vereisten en tegen betaling deel mogen nemen aan een testsessie. Bovendien zijn de in Het Smaakhuis aanwezige personen geen ‘publiek’, maar ‘tegen betaling werkzame personen’ die op grond van artikel 1.1 van de Trm niet vallen onder de definitie van ‘publiek’. Normec Sensory voert aan dat de beperkingen op grond van de Trm en de Wpg niet ruim uitgelegd mogen worden omdat daaruit verstrekkende consequenties zullen voortvloeien.
5.2
Normec Sensory voert verder aan dat zij het aantal deelnemende personen per testsessie vanwege de coronapandemie heeft gehalveerd. Zoals op de zitting toegelicht managet zij het komen en gaan van de panelleden nauwkeurig en wordt er tussen de testsessies voldoende tijd vrijgehouden zodat de deelnemers van verschillende sessies elkaar niet kruisen. De deelnemers zitten op veilige afstand van elkaar. Normec Sensory heeft een extra (vijfde) testruimte gehuurd juist vanwege de corona maatregelen.
5.3
Ook doet Normec Sensory een beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat vergelijkbare bedrijven in andere gemeentes wel open mogen blijven. Hierdoor stappen klanten ook over naar concurrenten waardoor Normec Sensory omzetverlies zal lijden. Het is onredelijk bezwarend voor betrokkenen om de deuren van Het Smaakhuis te moeten sluiten. Tot slot stelt Normec Sensory dat het besluit van de burgemeester niet evenredig is omdat de maatregelen goed worden nageleefd en er dus geen gevaar voor de volksgezondheid optreedt.
Standpunt van de burgemeester
6. Volgens de burgemeester is Het Smaakhuis een publieke plaats die in de huidige lockdown gesloten moet zijn conform de Trm. De werkwijze van Normec Sensory, zoals die volgt uit de website, is dat iedereen zich kan aanmelden en zich meteen kan inschrijven voor een datum en tijdstip. De enige voorwaarden zijn een leeftijd tussen de 20 en 65 jaar en ‘vol is vol’. Dit betekent dat er sprake is van publiek en niet van specifieke personen. De burgemeester vindt verder dat de personen die komen proeven niet kunnen worden aangemerkt als ‘tegen betaling werkzame personen’. Het geheel vrijblijvend en maximaal éénmaal in de week voor 30-40 minuten proeven van producten tegen een vergoeding van € 10,-, is volgens de burgemeester niet wat in het normaal spraakgebruik onder ‘werk’ moet worden volstaan. Hiervoor zijn de proefactiviteiten te vrijblijvend, is de beloning te gering, zijn de personen die zich kunnen aanmelden te zeer onderling uitwisselbaar en ontbreekt het bij de personen die zich kunnen aanmelden aan enige specifieke kwaliteiten of vaardigheden die worden verlangd om aan de proeverijen deel te kunnen nemen.
Oordeel van de voorzieningenrechter
7. Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat, hoewel het bestreden besluit alleen is gericht aan het pand aan de [adres] te Amstelveen , tussen partijen in confesso is dat dit besluit ook ziet op de naastgelegen vier testlocaties van Normec Sensory.
Is Het Smaakhuis een publieke plaats?
8.1
Over de vraag of Het Smaakhuis een publieke plaats is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Zoals uit de Memorie van Toelichting [2] volgt, wordt voor de definitie van ‘publieke plaats’ aangesloten “bij de uitleg van «een voor het publiek openstaand gebouw» als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet. (…) Voor het publiek openstaand betekent dat deze plaatsen voor eenieder zonder aanzien des persoons openstaan. Hier kunnen wel beletselen gelden voor toegang en verblijf. (…) Als de gestelde voorwaarden tot gevolg hebben dat alleen nog specifieke personen toegang hebben, dan is geen sprake van een publieke plaats. De feitelijke omstandigheden van het geval zijn bepalend. (…) Bepalend is hoe de betreffende plaats in werkelijkheid overwegend wordt geëxploiteerd. In aanvulling op de voor het publiek openstaande gebouwen, kunnen ook ruimten in gebouwen (lokalen) (…) voor het publiek openstaan (…). Voor de toepassing van dit hoofdstuk zijn die onder hetzelfde toepassingsbereik geplaatst.”
8.2
Uit het voorgaande volgt dat bepalend is of Het Smaakhuis zonder aanzien des persoons openstaat en of de gestelde voorwaarden tot gevolg hebben dat alleen specifieke personen toegang hebben. Het staat vast dat alleen personen tussen de 20 en 65 jaar zich kunnen opgeven als panellid en dat per sessie een maximum aantal personen kan deelnemen. Normec Sensory heeft op de zitting toegelicht dat
a. a) enerzijds panelleden zich kunnen inschrijven via de website en dat zij direct een dag en tijdstip kunnen selecteren om deel te nemen aan een testsessie. In dit computergestuurde systeem zitten de criteria die Normec Sensory met de opdrachtgever heeft afgesproken verwerkt.
b) anderzijds -in het geval dat de opdrachtgever op zoek is naar een specifiekere doelgroep- via een mailing een vragenlijst wordt uitgestuurd en op basis van de antwoorden op de vragen gekeken wordt of iemand aan de criteria voldoet.
8.3
De voorzieningenrechter kan Normec Sensory voor de werkwijze genoemd onder a) niet volgen in haar stelling dat er op deze manier een specifieke groep personen wordt uitgenodigd om deel te nemen aan een testsessie. In dat geval maakt namelijk iedereen die binnen de leeftijdscategorie valt in principe evenveel kans om deel te nemen aan een testsessie, mits tijdig ingeschreven. Voor testsessies waarbij een specifiekere doelgroep gevraagd wordt, beschikt de voorzieningenrechter over te weinig informatie over de selectiecriteria om te kunnen beoordelen of er al dan niet sprake is van een publiek. Ook voor deze werkwijze blijft echter staan dat eenieder die aan de selectiecriteria voldoet, evenveel kans maakt om deel te nemen aan de testsessie. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat Het Smaakhuis, gelet op de bedrijfsvoering van Normec Sensory, naar haar aard op een algemeen publiek gericht is en een zich op het publiek richtende functie heeft. Normec Sensory draait op de mening van ‘het publiek’ over allerhande producten die in de supermarkt verkocht gaan worden. Dat er aan de toegang tot Het Smaakhuis minimale voorwaarden verbonden zijn, maakt niet geen sprake is van een publieke plaats. [3]
8.4
Over het antwoord op de vraag of de panelleden ‘tegen betaling werkzame personen’ zijn en daarmee niet onder ‘publiek’ vallen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Panelleden komen in Het Smaakhuis 30-40 minuten een product testen en krijgen daarvoor een vergoeding van € 10,-. Er zijn panelleden die op een meer regelmatige basis producten komen proeven. Dit is maximaal eens per week mogelijk. Zoals op de zitting duidelijk is geworden, doen vaste proefpersonen gemiddeld een keer per maand mee aan een testsessie. Letterlijk genomen zouden de panelleden dus ‘tegen betaling werkzame personen’ kunnen zijn, zoals Normec Sensory betoogt. Er komen personen die een dienst verrichten en krijgen daarvoor betaald. Normec Sensory ziet daarin geen verschil met werknemers.
8.5
Wanneer de voorzieningenrechter echter kijkt naar wat er in het normale spraakgebruik onder werk wordt verstaan, zoals de burgemeester heeft betoogd, is het de vraag of de panelleden vergeleken kunnen worden met werknemers. Dat er een vergoeding van € 10,- wordt betaald, omdat -naar de voorzieningenrechter begrijpt- er anders onvoldoende panelleden worden gevonden, betekent niet dat daarmee kan worden gezegd dat de panelleden voor Normec Sensory werken. Het deelnemen aan een testsessie is namelijk geheel vrijblijvend [4] , er wordt zeer kortstondig en sporadisch een dienst verricht. Dat deze mensen (panelleden) op één lijn te stellen zijn met uitzendkrachten op een veiling of personen die zich aanmelden voor het testen van medicijnen, die ook ‘tegen betaling werkzame personen’ zijn, is gelet hierop de vraag.
8.6
De voorzieningenrechter is het met Normec Sensory eens dat de gang van zaken binnen Het Smaakhuis goed is georganiseerd. De veiligheid lijkt dus te zijn gewaarborgd met de genomen maatregelen. Dat is echter niet van doorslaggevend belang. Dit zal namelijk gelden voor de meeste bedrijven en winkeliers. Het geopend zijn van Het Smaakhuis brengt vele reisbewegingen met zich mee omdat er dagelijks grote aantallen mensen komen proeven. De reisbewegingen en de grote aantallen mensen zijn elementen die de Trm beoogt te voorkomen. De gedachte achter de Trm is immers het fysiek in contact komen met anderen tot een minimum beperken om het aantal coronabesmettingen te minimaliseren.
8.7
Dat de testlocaties van Normec Sensory in andere gemeentes wel open mogen blijven, betekent niet dat de burgemeester Het Smaakhuis niet kan sluiten. Elke burgemeester is verantwoordelijk voor zijn eigen gemeente.
8.8
Samenvattend is de voorzieningenrechter van oordeel dat Het Smaakhuis een bijzonder geval is dat zich niet makkelijk laat vergelijken met andere publieke dan wel besloten plaatsen. Voor zowel het standpunt van de burgemeester als van Normec Sensory valt wat te zeggen. De voorzieningenrechter kan daarom niet voorspellen wat de uitkomst van de bezwaarprocedure zal zijn. Dat betekent dat de voorzieningenrechter een belangenafweging zal maken om te bepalen of de gevraagde voorziening getroffen moet worden.
Belangenafweging
9.1
Normec Sensroy voert aan dat zij omzetverlies zal lijden bij het gesloten blijven van Het Smaakhuis en dat er vertraging in het proces naar de supermarkten zal ontstaan. Het is echter niet duidelijk hoe dit verlies zich afzet tegen grotere geheel en wat de gevolgen zijn voor de onderneming.
9.2
Normec Sensory voert verder aan dat zij vreest dat haar klanten zullen overstappen naar concurrenten. Een klant is al overgestapt. Op de zitting heeft Normec Sensory toegelicht dat klanten in de regel niet snel geneigd zijn om over te stappen naar een ander marktonderzoeksbureau omdat de methode en score dan verandert. De historische gegevens moeten opnieuw opgebouwd worden.
9.3
De voorzieningenrechter begrijpt dat hoe langer Het Smaakhuis gesloten blijft, hoe groter de kans wordt dat klanten overstappen. Dit kan grote problemen veroorzaken voor de continuïteit van de onderneming. Zo ver is het nu echter nog niet.
9.4
Momenteel bevinden we ons in de strengste lockdown tot nu toe om de gevolgen van het coronavirus te bestrijden. Vaststaat dat als Het Smaakhuis geopend is, er dagelijks een groot aantal panelleden komt proeven. Hoe goed Normec Sensory de gang van zaken binnen ook heeft geregeld, de volksgezondheid is in de huidige coronapandemie gediend met beperken van het aantal reisbewegingen en het aantal contacten tussen mensen. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat het algemeen belang van de volksgezondheid zwaarder weegt dan het individuele belang van Normec Sensory. De voorzieningenrechter tekent hierbij aan dat het wel van belang is dat de burgemeester snel een beslissing op het bezwaar neemt. Hoe langer dit gaat duren, hoe zwaarder het belang van Normec Sensory zal gaan wegen.
Conclusie
10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
11. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Journée, griffier. De beslissing is uitgesproken op 4 februari 2021.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
bijlage: Wettelijk kader
Wet op de publieke gezondheid
Artikel 58a. Begripsbepalingen
1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
besloten plaats: een andere dan openbare of publieke plaats en een daarbij behorend erf, met inbegrip van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet;
(...)
publieke plaats: een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet of artikel 176, eerste lid, van de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, en een daarbij behorend erf, of een voor het publiek openstaand lokaal, voertuig of vaartuig, met uitzondering van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet;
(…)
Artikel 58b. Doel en reikwijdte
1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.
2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:
a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;
b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en
c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.
Artikel 58h. Niet openstellen of voorwaarden voor openstelling van publieke plaatsen
1. Bij ministeriële regeling kunnen publieke plaatsen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Tot de voorwaarden kan behoren dat ten hoogste een bij die regeling vast te stellen aantal personen als publiek aanwezig mag zijn.
2. De volgende plaatsen worden niet aangewezen als publieke plaatsen die niet voor publiek mogen worden opengesteld:
a. een stemlokaal;
b. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de Staten-Generaal of van een commissie daaruit;
c. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de gemeenteraad, provinciale staten en het algemeen bestuur van een waterschap, of van een door deze organen ingestelde commissie;
d. een gerechtsgebouw.
Tijdelijke regeling maatregelen covid-19
Artikel 1.1. Begripsbepalingen
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
publiek: personen die ergens aanwezig zijn, met uitzondering van de daar al dan niet tegen betaling werkzame personen;
(…)
Artikel 4.a1. Sluiting publieke plaats
1. Onverminderd artikel 58h, tweede lid, van de wet en artikel 4.4, eerste en derde lid, worden van 15 december 2020 tot en met 9 februari 2021 geen andere publieke plaatsen voor publiek opengesteld dan (…)