Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/669794 / HA ZA 19-799
Vonnis van 3 februari 2021
in de zaak van
CHRISTIAAN WILHEM TIMMER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma [eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. A.J. Tekstra te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en de Bank genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 juli 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 15 april 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 september 2020, met de daarin vermelde stukken.
2.De feiten
2.1.
De curator is aangesteld als curator van [eiseres] (hierna: [eiseres] ) en haar vennoten [naam vennoot 1] en [naam vennoot 2] bij vonnis van 17 maart 2015. Zij dreven een aantal ondernemingen, waaronder Restaurant [naam restaurant] en Partycentrum [naam partycentrum] .
2.2.
[eiseres] had een kredietfaciliteit bij de Bank waarvoor medio 2005 een kredietovereenkomst was gesloten die medio 2006, begin 2007 en begin 2008 is aangepast en waarvan ook rentederivaten onderdeel uitmaakten. Begin 2008 bestond de financiering uit een bedrag van € 3.262.050 met nog één rentederivaat die qua modaliteiten gelijk liep met de financiering.
2.3.
Omdat [eiseres] niet voldeed aan haar betalingsverplichtingen heeft de Bank de verstrekte leningen met rentederivaat in 2014 beëindigd. Per faillissementsdatum had de Bank € 3.082.077,73 te vorderen van [eiseres] en haar vennoten, waaronder begrepen de negatieve waarde van vroegtijdig afgewikkelde rentederivaten. Na uitwinning van verstrekte zekerheden stond er nog bijna € 700.000,00 open.
2.4.
Op 19 december 2016 heeft de door de minister van Financiën aangestelde onafhankelijke derivatencommissie de definitieve versie van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het UHK) vastgesteld. De Bank heeft zich gecommitteerd aan het UHK. Het UHK luidt, voor zover van belang:
“(…)
1. INLEIDING
1.1.
Samenvatting
(…)
1.1.2.
Deelnemende Banken bieden een coulancevergoeding aan MKB-Klanten aan die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Deze vergoeding is gebaseerd op de rente die de MKB-Klant per saldo onder een Renteswap en/of Rentecollar heeft betaald en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van EUR 100.000. Ook worden in beginsel de verhogingen in Renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een Renteswap vergoed. Daarnaast zullen de deelnemende Banken de Rentederivaten op technische punten herstellen.
(…)
1.2.
Opdracht Derivatencommissie
1.2.1.
Per brief van 1 maart 2016 aan de Tweede Kamer heeft de Minister de heren B.F.M. Knüppe, T.P. Kocken en R.J. Schimmelpenninck aangesteld als onafhankelijke (commissie van) deskundigen – de Derivatencommissie – om een uniform herstelkader op te stellen. De aanleiding hiervoor heeft de Minister als volgt beschreven:
"De AFM heeft geconstateerd dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele partijen onvoldoende hebben nageleefd. De AFM heeft onder meer dossiers gezien waarin de klant niet is geïnformeerd over (de werking van) het product en de voor- en nadelen van het derivaat in zijn specifieke situatie. Het gevolg is dat veel klanten een niet passend derivaat hebben en daar schade van kunnen ondervinden, nu of mogelijk in de toekomst. Om deze reden zijn banken in 2014 gestart met het herbeoordelen van rentederivatencontracten. Helaas zijn er door de toezichthouder onjuistheden en onvolledigheden aangetroffen in deze herbeoordelingen, waarover ik uw Kamer op 4 december jl. heb geïnformeerd. Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniforme herstelkader - voor zowel beoordelingen als oplossingen - zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. Het uniforme herstelkader zal de interpretatieruimte van banken bij het herbeoordelen en waar nodig compenseren van MKB-ondernemingen minimaliseren. ABN AMRO, Rabobank, ING, SNS en Van Lanschot hebben zich gecommitteerd aan een traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen. Ook zijn deze banken akkoord met de inzet van externe beoordelaars voor het toepassen van dit herstelkader."
(…)
1.2.6.
De opdracht van de Minister beperkt zich in beginsel tot de totstandkoming van een uniform herstelkader. Toezicht op de naleving en uitvoering daarvan rust bij de AFM en de in te schakelen externe dossierbeoordelaars. De Derivatencommissie zal – voor zover nodig – als bindend adviseur optreden ten aanzien van bijzondere individuele gevallen ten behoeve van de uitvoering van het Herstelkader (zie ook paragraaf 5.2 hierna).
(…)
2. GRONDSLAGEN HERSTELKADER
2.1. Definities Herstelkader
(…)
Status Herstelkader
(…)
2.1.3.
Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid. MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen.
(…)
2.4.
Uitgangspunten Herstelkader
(…)
2.4.3.
Bij het beoordelen van de rentederivatenproblematiek is een terugkerend thema dat moeilijk is na te gaan of, en zo ja, in welke mate ontoereikende informatievoorziening aan een MKB-Klant een schending van de zorgplicht van een Bank oplevert. In het verlengde daarvan is evenzeer moeilijk na te gaan of, en zo ja in hoeverre, de betreffende MKB-Klant daardoor schade heeft geleden. Zo dit probleem al is op te lossen, geldt dat dit dan leidt tot een sterk geïndividualiseerde aanpak die qua tijd, uitvoerbaarheid en vermoedelijk ook kosten, relatief veel zal vergen.
2.4.4.
Bij het opstellen van het Herstelkader is daarom gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het Herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het Herstel (in Stap 3 en Stap 4; zie o.a. paragraaf 3.4 hierna) in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB-Klant. Dit heeft tot gevolg dat in Stap 3 de Bank overgaat tot een coulancevergoeding zonder dat de Bank erkent dat zij schadeplichtig is. In Stap 4 worden eveneens coulancehalve eventuele verhogingen van Renteopslagen teruggedraaid. In dit verband wordt ook uitdrukkelijk terugverwezen naar paragraaf 2.1.3.
(…)
2.4.6.
Het Herstelkader bestaat uit de volgende stappen:
Stap 1. In de eerste stap worden Gestructureerde Rentederivaten waar
nodig omgezet in een Rentecap, Rentecollar of een Renteswap (zie
Paragraaf 3.2): het Noodzakelijk Substituut.
Stap 2. In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een Rentederivaat hersteld. Dit zogeheten technisch herstel dient ertoe om
het Rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende
financiering(en) (zie paragraaf 3.3).
Stap 3. In de derde stap ontvangt de MKB-Klant met een Renteswap en/of Rentecollar een coulancevergoeding van de Bank (zie paragraaf 3.4).
Stap 4. In de vierde stap wordt de MKB-Klant door de Bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de Renteopslag op een Variabelrentende Lening in combinatie met een Rentederivaat (zie paragraaf 3.5).
(…)
3. HERSTELKADER
(…)
3.6.
Overige aspecten
(…)
Eerdere financiële tegemoetkomingen
3.6.7.
Bij de vaststelling van de Compensatie moet rekening worden gehouden met eerdere financiële tegemoetkomingen van de Bank aan de MKB-Klant die verband houden met een Rentederivaat waarvoor het Herstelkader Compensatie voorziet. Relevante financiële tegemoetkomingen kunnen (i) betrekking hebben op eerdere tegemoetkomingen van de Bank met het oog op het Rentederivaat en/of (ii) verband houden met het niet-invorderbaar stellen of kwijtschelden van aan de MKB-Klant verstrekte financiering, waarbij gelet op de kwetsbaarheid van deze klantgroep van de Bank wordt verwacht dat de Bank hiermee prudent omgaat. Vorenbedoelde financiële tegemoetkomingen strekken in mindering op de uit hoofde van het Herstelkader eventueel verschuldigde Compensatie. Indien eerdere financiële tegemoetkomingen zijn toegekend die verband houden met het Rentederivaat, is ook voorstelbaar dat het Rentederivaat in dat kader is aangepast. Het Herstelkader gaat (alsdan) in Stap 2 uit van het aangepaste Rentederivaat c.q. de onder het aangepaste Rentederivaat verschuldigde kasstromen. Indien het Rentederivaat herstel behoeft uit hoofde van Stap 1, gaat het Herstelkader (alsdan) eveneens uit van de kasstromen van het Noodzakelijk Substituut. De coulancevergoeding van Stap 3 wordt berekend aan de hand van de onder het – eventueel in Stap 2 nader herstelde – aangepaste Rentederivaat (daadwerkelijk) uitgewisselde Netto Kasstromen.
(…)
5. UITVOERING HERSTELKADER
5.1.
Uitvoering Herstelkader
(…)
5.1.4.
Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de Bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.
5.1.5.
MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (waarmee niet de MKB-Klanten worden bedoeld die het voorstel tot Herstel aanvaarden behoudens Herstelaspecten ten aanzien waarvan Bindend Advies gevraagd kan worden), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met een Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen. (…)”
2.5.
De derivatencommissie publiceert van tijd tot tijd vragen en antwoorden waarmee een toelichting op het UHK wordt gegeven (hierna: Q&A).
2.6.
Op 14 februari 2017 heeft de Bank [eiseres] bericht dat een nieuwe herbeoordeling rentederivaten zal plaatsvinden met verwijzing naar het UHK.
2.7.
Op 11 januari 2019 heeft de Bank de curator het volgende geschreven, voor zover van belang:
“(…)
Compensatie en eventuele aanpassingen
De totale compensatie op peildatum 30 december 2016 bedraagt indicatief€ 259.938,25 (inclusief wettelijke rente tot 1 januari 2017).
(…)
Wilt u gebruikmaken van ons aanbod?
Heeft u deze brief en toelichting gecontroleerd en wilt u ons aanbod accepteren? Dan verzoeken wij u vriendelijk om één exemplaar van deze brief rechtsgeldig te ondertekenen en vóór8 maart 2019aan ons terug te sturen in de bijgevoegde antwoordenvelop.
(…)
Finale kwijting
Als u het aanbod aanvaardt, verleent u finale kwijting aan [de Bank]. Dit betekent dat u na ontvangst van de eventuele compensatie niets meer van de bank te vorderen heeft met betrekking tot de in deze brief genoemde rentederivaten.
(…)
Eventuele verrekeningen
In het verleden had u een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld. Als er op het moment van uitbetalen nog steeds een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld is, dan zal het nog uit te keren bedrag daarmee worden verrekend.(…)”
2.8.
De curator heeft de brief van de Bank van 11 januari 2019 voor akkoord ondertekend met datum 7 maart 2019 onder de handgeschreven toevoeging “met inachtneming bijgevoegd toelichting”. In de toelichting die de curator per e-mail van 8 maart 2019 aan de Bank heeft verstuurd is opgenomen, voor zover van belang:
“(…) Mijn andere commentaar heeft betrekking op hetgeen u schrijft in het hoofdstuk “eventuele verrekeningen”. Ook dat hoofdstuk staat los van uw (door mij geaccepteerde) aanbod. Ik beschouw het hoofdstuk als een aankondiging uwerzijds dat u wellicht tot verrekening zult overgaan. Ik deel u reeds thans mede dat ik mij daarmee niet kan verenigen. De vordering van de boedel vloeit rechtsreeks voort uit het [UHK] dat in 2016 tot stand is gekomen. Dat is na datum faillissement.
(…)
Ik accepteer dus uw aanbod, maar niet de aangekondigde verrekening.(…)”
2.9.
Per e-mail van 13 maart 2019 reageert de Bank naar de curator. In deze mail is opgenomen, voor zover van belang:
“(…) U geeft aan het aanbod te accepteren maar zich niet te kunnen verenigingen met verrekening.(…)Op basis van het bovenstaande concluderen wij dan ook dat de Bank bevoegd is tot verrekening met de [UHK] vergoeding en zij zal daartoe dan ook overgaan.(…)”
2.10.
Een rekeningafschrift van de Bank van 5 april 2019 ten aanzien van een bankrekening eindigend op *** [rekeningnummer] ten name van [eiseres] bevat de volgende gegevens, voor zover van belang:
* vorig saldo
“692.433,82 -/ DEBET”
“692.433,82 -/ DEBET”
* een creditboeking ad 272.558,82 met boekingsdatum 5 april 2019 en met als omschrijving
“COMPENSATIE [UHK] [eiseres] ”
“COMPENSATIE [UHK] [eiseres] ”
* nieuw saldo
“419.875,00 -/ DEBET”
“419.875,00 -/ DEBET”
2.11.
Op 3 mei 2019 heeft de Bank het volgende geschreven aan de curator, voor zover van belang:
“(…) Op 11 januari 2019 informeerden wij u over de uitkomst van de herbeoordeling van uw rentederivaten volgens de criteria van het [UHK]. Dit aanbod heeft u geaccepteerd. Hierin was de compensatie berekend tot en met de gehanteerde peildatum van 30 december 2016. De wettelijke rente vanaf 1 januari 2017 en eventuele andere ontwikkelingen na peildatum waren hierin nog niet meegenomen. In deze brief vindt u een overzicht van de berekening over de gehele periode tot aan uitbetaling.
Hierbij bevestigen wij dat wij uw (resterende) compensatie van € 272.558,82 op 5 april 2019 hebben overgemaakt naar het bij [de Bank] bekende rekeningnummer op naam van [eiseres] .
Als er op het moment van uitbetalen sprake was van een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld, dan is het (resterende) compensatiebedrag daarmee verrekend.(…)”
2.12.
De curator heeft de bank op 2 juli 2019 gedagvaard. De rechter-commissaris heeft toestemming gegeven voor deze procedure.
3.De vordering
3.1.
De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Bank te veroordelen om aan de curator te voldoen € 272.558,82, alsmede het extra bedrag dat de Bank schuldig zou zijn indien dat uit de externe beoordeling zou volgen conform het door de Bank gedane aanbod, steeds te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.
3.2.
De curator legt aan deze vordering ten grondslag, samengevat, dat de boedel recht heeft op betaling van het door de curator aanvaarde aanbod van de Bank uit hoofde van het UHK en dat de ‘verrekening’ die de Bank zegt gedaan te hebben niet geldig is.
3.3.
De Bank voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in dit geschil om de vraag of de curator aanspraak heeft op het bedrag dat de Bank heeft berekend onder het UHK in verband met rentederivaten die [eiseres] met de Bank had afgesloten. Over de hoogte van die vergoeding (€ 272.558,82) bestaat geen geschil, maar terwijl de curator stelt dat dit bedrag aan de boedel moet worden betaald, is de Bank van oordeel dat zij dit bedrag kon verrekenen met de nog openstaande (hogere) vordering op [eiseres] . Om op de vordering van de curator te kunnen beslissen moet (i) vastgesteld worden welke schuld van de Bank op basis van het UHK tot stand is gekomen en (ii) geoordeeld worden of en zo ja wanneer deze schuld verrekend kan worden met de vordering van de Bank op [eiseres] . Beide onderwerpen komen aan de orde na een inleidende opmerking over het UHK. Voor de leesbaarheid zal hierna steeds gesproken worden over een vordering en schuld vanuit de Bank bezien (dus een vordering van de Bank op [eiseres] /de curator en een schuld van de Bank aan [eiseres] /de curator).
het UHK (Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB)
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat het bij het UHK gaat om een coulancevergoeding die een participerende bank, waaronder de Bank die zich aan het UHK heeft gecommitteerd, aanbiedt aan (voormalige) klanten die binnen het bereik van het UHK vallen (hierna: klant of klanten). De omvang van de vergoeding wordt onder meer gebaseerd op de rente die de klant per saldo heeft betaald of nog zal betalen onder bepaalde renteswaps (met een maximum van € 100.000) en de verhogingen in renteopslagen van aan de renteswaps gekoppelde financieringen. Daarnaast worden nog lopende rentederivaten op enkele technische punten hersteld. Dit volgt uit hoofdstuk 1 (inleiding) van het UHK (2.4).
4.3.
Uit hoofdstuk 2.4. (uitgangspunten) van het UHK (2.4) volgt, samengevat, dat het UHK is opgesteld omdat in de praktijk is gebleken dat het moeilijk is na te gaan in welke mate banken in het verleden een zorgplicht hebben geschonden in verband met ontoereikende informatievoorziening aan klanten en in hoeverre die klanten schade hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij komt dat deze sterk geïndividualiseerde aanpak veel tijd en kosten meebrengt. Het UHK beoogt een integrale en doeltreffende oplossing te bieden voor de meeste betrokkenen door te abstraheren van het onderliggende dossier van de klant, zonder dat de participerende bank erkent dat zij schadeplichtig is.
4.4.
Anders dan de curator stelt, betekent dit dat het UHK niet een geheel op zichzelf staande regeling is maar een stramien, opgesteld om tot een efficiënte afwikkeling te komen van de rentederivatenproblematiek voor het grootste deel van de klanten. Die rentederivatenproblematiek betreft de eventuele schadeplichtigheid van banken in verband met schending van de zorgplicht bij het afsluiten van rentederivaten. Het UHK beschrijft op welke wijze een participerende bank ten aanzien van een klant – die binnen het bereik van het UHK valt – bepaalt of een vergoeding moet worden aangeboden, en zo ja hoe deze vergoeding berekend wordt met inschakeling van externe dossierbeoordelaars. Daarbij wordt, zoals gezegd, geabstraheerd van het onderliggende dossier. Als de participerende bank een aanbod doet, heeft de klant de keuze dit aanbod te accepteren, waarbij de klant als onderdeel van het aanbod kwijting aan de participerende bank verleent, of niet. Het UHK bepaalt verder dat als een klant het aanbod niet accepteert, de klant en de participerende bank geen rechten aan het UHK kunnen ontlenen en de klant eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen aan een rechtbank of aan het Kifid kan voorleggen. Het UHK geeft op een aantal specifieke punten de mogelijkheid voor klanten om bindend advies te vragen aan de derivatencommissie. Tot slot is de AFM, tezamen met externe dossierbeoordelaars, belast met het toezicht op de naleving en de uitvoering van het UHK.
4.5.
Kort gezegd is het UHK daarmee een regeling, mede op aandringen van de minister en de AFM tot stand gebracht, waarmee banken hun klanten een alternatief geven in de vorm van een schikkingsaanbod om daarmee de rentederivatenproblematiek eenvoudig(er) af te wikkelen. Dit voorkomt een procedure over zorgplichtschending met eventuele schadeclaim. Het UHK tast de bestaande rechten van klanten niet aan, tenzij de klant een aanbod aanvaardt, waartoe geen verplichting bestaat.
4.6.
Tot slot zijn partijen het erover eens dat het UHK zelf geen regels bevat voor het geval een (voormalige) klant failliet is verklaard.
het aanbod van de Bank
4.7.
Met de brief van 11 januari 2019 heeft de Bank een aanbod gedaan op basis van het UHK, welk aanbod de curator heeft aanvaard. De inhoud van het aanbod wordt bepaald door genoemde brief, nu geen van partijen gewezen heeft op andere communicatie tussen hen die mede invulling geeft aan het aanbod en dit ook niet is gebleken.
4.8.
In genoemde brief wordt een toelichting gegeven op de wijze waarop de Bank de herbeoordeling van de rentederivaten die [eiseres] had afgesloten met De Bank heeft uitgevoerd en wordt een indicatie gegeven van de verwachte omvang van de compensatie voor [eiseres] (€ 259.983,25, met wettelijke rente tot 1 januari 2017). In de brief wordt ook vermeld dat de herbeoordeling heeft plaatsgevonden volgens de criteria van het UHK. De curator wordt gevraagd de brief en toelichting te controleren en als hij het aanbod wil accepteren een exemplaar van de brief ondertekend te retourneren. De Bank zal het aanbod vervolgens actualiseren en de nog uit te keren compensatie overmaken. Voorts staat in de brief dat aanvaarding van het aanbod betekent dat finale kwijting wordt verleend aan de Bank. Onder het kopje “eventuele verrekeningen” meldt de brief ten slotte: “In het verleden had u een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld. Als er op het moment van uitbetalen nog steeds een openstaande en door [de Bank] opgeëiste schuld is, dan zal het nog uit te keren bedrag daarmee worden verrekend.”
4.9.
Anders dan de Bank betoogt, is de rechtbank van oordeel dat het aanbod aldus moet worden uitgelegd dat de Bank aanbiedt een vergoeding te betalen tegen finale kwijting, en dat de Bank vervolgens bij het uitbetalen van de vergoeding zal verrekenen als er nog een openstaande en opgeëiste vordering van de Bank bestaat. Deze aangekondigde verrekening maakt daarmee geen onderdeel uit van het aanbod zelf.
4.10.
Ter onderbouwing van haar betoog dat de aangekondigde verrekening wél een onderdeel van het aanbod is, heeft de Bank onder meer verwezen naar paragraaf 3.6.7 van het UHK en de verschillende Q&A’s bij deze paragraaf. Dit leidt niet tot een andere uitleg, omdat het in dit geschil niet gaat om de vraag of de Bank bij het doen van een aanbod (volgens de Bank de fase van berekenen) rekening mag houden met een openstaande vordering op de klant. De door de Bank aangehaalde onderdelen van het UHK en de Q&A’s zien steeds op die fase. Nu de Bank in dit geval een concreet aanbod tot een vergoeding heeft gedaan is de fase van berekenen geëindigd en speelt het UHK geen rol meer. Ook de stelling van de Bank dat zij de openstaande vordering op [eiseres] in mindering heeft willen brengen als onderdeel van de fase van berekenen, maar zich alleen wat ongelukkig heeft uitgelaten in de brief van 11 januari 2019 (zo heeft de Bank ter zitting aangegeven dat in deze brief “verrekenen” als “berekenen” moet worden gelezen) overtuigt niet. Deze brief, ook in zijn geheel bezien, geeft geen aanleiding voor een andere lezing (en de curator hoefde dat ook niet anders te begrijpen) dan (i) een aanbod een vergoeding te betalen in ruil voor, samengevat, finale kwijting en (ii) een aankondiging dat bij uitbetaling van die vergoeding verrekend zal worden als daar aanleiding toe bestaat. Aldus is met het aanbod van de Bank en aanvaarding daarvan door de curator een einde aan de fase van berekenen gekomen en aan de toepassing van het UHK. Dit betekent ook dat in deze procedure geen beslissing nodig is ten aanzien van de vraag of en in hoeverre in de fase van berekening onder het UHK de Bank een openstaande vordering in mindering mag brengen op de vergoeding die is berekend overeenkomstig het UHK. Datzelfde geldt ten aanzien van de vraag of de curator een directe aanspraak heeft jegens de Bank op grond van het UHK omdat het een derdenbeding bevat of dat het UHK gelijkgesteld kan worden met een regel van materiële wetgeving, zoals de curator heeft gesteld maar de Bank heeft betwist.
verrekenen
4.11.
De volgende vraag is of de Bank haar schuld aan de boedel (de vergoeding onder het UHK) mocht verrekenen met haar vordering op [eiseres] . Bij het beantwoorden van deze vraag stelt de rechtbank het volgende voorop.
4.12.
Artikel 53 van Pro de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien (i) beide zijn ontstaan vóór faillietverklaring of (ii) voortvloeien uit handelingen vóór faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In zijn Eurocommerce arrest uit 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, dat voor het onder (ii) gestelde voldoende is dat “de vordering of schuld voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde” [1] . De rechtvaardiging voor deze verruimde verrekenmogelijkheid in faillissement is volgens de wetgever dat het billijk is dat een schuldeiser, ook die met een voorwaardelijke vordering, zijn (voorwaardelijke) schuld aan de boedel als onderpand mag beschouwen [2] .
4.13.
Tussen partijen staat vast dat de Bank ten tijde van het faillissement een vordering had op [eiseres] uit hoofde van verstrekte financiering, waaronder begrepen de negatieve waarde van vroegtijdig afgewikkelde rentederivaten. Na uitwinning van de zekerheden bedroeg deze vordering nog bijna € 700.000,00. Partijen zijn het er ook over eens dat de schuld van de Bank ad € 272.558,82 (de vergoeding onder het UHK) is ontstaan ná datum faillissement. Toegespitst op artikel 53 Fw Pro is daarmee de vraag of deze schuld voortvloeit uit de vóór faillietverklaring bestaande rechtsverhouding tussen de Bank en [eiseres] .
4.14.
De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe als volgt.
4.15.
De schuld is een coulancevergoeding die de Bank heeft aangeboden in verband met mogelijke zorgplichtschendingen van haar bij het afsluiten van de rentederivaten met [eiseres] (4.2 – 4.5). De omvang van de coulancevergoeding wordt bepaald door de aard en looptijd van de rentederivaten die [eiseres] heeft afgesloten (zie 2.4: met het doorlopen van vier stappen wordt onder het UHK de vergoeding berekend). Tot slot is een onderdeel van het aanbod van de Bank dat de klant (in dit geval de curator) kwijting verleent aan de Bank en daarmee afstand doet van aanspraken op de Bank die verband houden met de rentederivaten. Deze elementen wijzen steeds op een direct verband tussen de schuld en de rechtsverhouding waar de vordering van de Bank op is gebaseerd (de kredietverhouding waarbinnen ook rentederivaten zijn afgesloten) waarmee voldaan is aan het vereiste van artikel 53 Fw Pro. De uitkomst, waarbij verrekening op grond van artikel 53 Fw Pro wordt toegestaan, sluit ook aan bij de billijkheid, waarop dit artikel volgens de wetgever is gebaseerd. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de Bank zonder faillissement haar schuld met haar vordering mag verrekenen, hetgeen de curator ter zitting desgevraagd – terecht – heeft bevestigd. Een rechtvaardiging voor de uitkomst waarbij als gevolg van het faillissement van [eiseres] de Bank met een openstaande vordering achterblijft en de vergoeding uit hoofde van het UHK (de schuld) via de curator aan de boedel voldoet heeft de curator, ook desgevraagd, niet kunnen geven, anders dan maximalisatie van de boedel wat geen opzichzelfstaand te respecteren belang is in dit verband.
4.16.
Hetgeen de curator hier tegenover heeft gesteld leidt niet tot een andere uitkomst. Zo heeft de curator gesteld dat de schuld uitsluitend gebaseerd is op het UHK en dat met het aanvaarden van het aanbod een nieuwe rechtsverhouding ontstaat (aan te duiden als een vaststellingsovereenkomst) die geheel los staat van de rechtsverhouding tussen de Bank en [eiseres] . Zelfs als dit goederenrechtelijk juist zou zijn en aanvaarding van het aanbod niet als aanpassing van de bestaande rechtsverhouding tussen de Bank en [eiseres] heeft te gelden (zoals de Bank aanvoert), laat dit onverlet dat de schuld nog steeds voort kan vloeien uit de bestaande rechtsverhouding in de zin van 53 Fw. Bij dit artikel gaat het om de vraag of het verband tussen schuld en vordering zodanig is, dat het niet kunnen verrekenen als gevolg van een tussenkomend faillissement onbillijk zou zijn (4.12). Van een dergelijk verband is, ook als het bij de schuld om een nieuwe rechtsverhouding zou gaan, voldoende gebleken zodat verrekening is toegestaan.
4.17.
Voorts is het gegeven dat in het UHK wordt benadrukt dat de bank geen aansprakelijkheid aanvaardt onvoldoende voor de conclusie dat het vereiste verband tussen de schuld en de bestaande rechtsverhouding ontbreekt. In het UHK wordt immers ook benadrukt dat het om een coulancevergoeding gaat die een klant kan (maar niet hoeft te) accepteren tegen finale kwijting en dat zonder aanvaarding eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van afgesloten rentederivaten aan een rechtbank of aan het Kifid kunnen worden voorgelegd. Als de curator een succesvolle schadevergoedingsactie zou hebben ingesteld tegen de Bank zou de daaruit voortvloeiende schuld zonder meer voor verrekening in aanmerking komen, ook in een faillissementssituatie. Tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand dat een schuld die voortvloeit uit een alternatief voor een dergelijke schadevergoedingsactie, namelijk een vrijwillig aangeboden coulanceregeling in ruil voor finale kwijting, niet verrekend zou kunnen worden.
4.18.
Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat [eiseres] in verband met de rentederivaten circa € 1,0 miljoen aan kosten heeft gemaakt en de aangeboden coulancevergoeding maar circa 30% daarvan bedraagt, waaruit volgens hem volgt dat geen verband bestaat tussen de geleden schade en de te betalen vergoeding zodat in financieel opzicht de rechtsverhouding “volstrekt nieuw” is. Ook dit argument overtuigt niet. Het stond de curator vrij het aanbod wel of niet te accepteren en dat een aangeboden compensatie minder bedraagt dan de door de ontvanger gestelde schade komt vaker voor.
4.19.
Tot slot past de door rechtbank voorgestane uitkomst binnen de door de curator aangehaalde jurisprudentie op artikel 53 Fw Pro. Uit het Giro/Standaardfilms arrest [3] volgt dat verrekening onder 53 Fw niet is toegestaan als de schuld (aan de boedel) is ontstaan door toedoen van een derde die geen verband houdt met de gesloten overeenkomst waarop de vordering is gebaseerd. Het was hier de debiteur van de failliet die ‘toevallig’ zijn schuld aan de failliet voldoet door overboeking op de bankrekening van de failliet. In onderhavig geval is geen derde betrokken bij het ontstaan van de schuld. Het is de Bank als contractspartij van [eiseres] die na datum faillissement een aanbod doet tot een coulancevergoeding als alternatief voor een schadevergoedingsactie. Dat de Bank dit aanbod doet op basis van het UHK dat na datum faillissement tot stand is gekomen maakt dit niet anders. Het door de curator aangehaalde arrest Tripels qq/Van Rooyen [4] handelde over een andere – voor de vraag die nu voorligt niet relevante – situatie, namelijk dat de failliet na zijn faillietverklaring nog agentuurwerkzaamheden had verricht en of de daaruit voortvloeiende schuld verrekend kon worden. Tot slot heeft de curator nog gewezen op het arrest Credit Suisse /Jongepier q.q. [5] Dit arrest handelt over de vraag welke vorderingen van een schuldeiser voor verificatie in aanmerking komen en is daarmee een andere vraag dan de vraag of verrekening onder artikel 53 Fw Pro is toegestaan.
nog niet uitbetaald
4.20.
De curator heeft nog gesteld dat de Bank nog niet aan haar uitbetalingsverplichting uit hoofde van het aanvaarde aanbod heeft voldaan, omdat nog geen overmaking aan de boedel heeft plaatsgevonden. Hierin wordt de curator niet gevolgd. De Bank heeft ten tijde van het aanbod aangekondigd het nog uit te keren bedrag te verrekenen met een eventueel nog openstaande vordering (2.7). Nadien heeft de Bank de vergoeding overgemaakt op het rekeningnummer van [eiseres] waarmee zij deze aangekondigde verrekening heeft geeffectueerd, hetgeen nadien schriftelijk aan de curator is bevestigd (2.10 en 2.11). Daarmee heeft de verrekening plaatsgevonden. Hetgeen de curator daar tegenin heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.
conclusie
4.21.
Het vorenstaande betekent dat de vordering van de curator wordt afgewezen. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.
4.22.
Het verzoek van de curator – niet ondersteund door de Bank – om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad wordt niet gevolgd. Een deel van het debat tussen partijen gaat over de reikwijdte van paragraaf 3.6.7. van het UHK. Deze paragraaf is in dit geschil echter niet relevant nu de rechtbank het aanbod van de Bank heeft uitgelegd (4.7 ev) en tot de conclusie is gekomen dat de Bank geen gebruik heeft gemaakt van genoemde paragraaf. Het debat van partijen ziet verder op de vraag of verrekening is toegestaan in de zin van artikel 53 Fw Pro. Alhoewel dit deel van het debat zowel feitelijke vragen (welke feitelijke omstandigheden zijn aanwezig bij het ontstaan van schuld en vordering) als rechtsvragen (wanneer is sprake van een voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding) kent, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 392 Rv Pro. Van een veelheid aan vorderingen (sub a) of talrijke procedures (sub b) is niet gebleken. De curator heeft bovendien zelf de stelling ingenomen dat de banken verschillend omgaan met de toepassing van het UHK bij faillissement wat maakt dat áls het daadwerkelijk om in totaal 35 zaken gaat (zoals de curator zonder onderbouwing heeft gesteld), het vermoedelijk om verschillende categorieën gaat.
4.23.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op
- griffierecht € 4.030,00
- salaris advocaat €
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)
Totaal € 9.012,00
4.24.
De nakosten van de Bank worden begroot zoals hierna in de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 9.012,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over deze nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021.