Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/682271 / HA ZA 20-383
Vonnis van 14 juli 2021
in de zaak van
MR. PETRUS JOHANNES EDUARD MARIA NUITEN
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting
[gefailleerde] ,
[gefailleerde] ,
kantoorhoudende te Dordrecht,
eiser,
advocaat mr. J.H. Huybens te Dordrecht,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
DEUTSCHE BANK AG,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Partijen worden hierna de curator en Deutsche Bank genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het vonnis van 20 januari 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de op 2 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin vermelde processtukken
- de reactie van de curator op het proces-verbaal van 16 juni 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 juli 2015 is [gefailleerde] (hierna [gefailleerde] ) in staat van faillissement verklaard en is de curator als zodanig aangesteld. [gefailleerde] was eigenaar en verhuurder van een bedrijfsverzamelgebouw. Zij bankierde bij de rechtsvoorgangers van Deutsche Bank (hierna ook Deutsche Bank).
2.2.
Onderdeel van de door Deutsche Bank aan [gefailleerde] verstrekte financiering was een renteswapovereenkomst met een onderliggende hoofdsom van € 580.012,98.
2.3.
Deutsche Bank heeft na het faillissement de financiering en de renteswap beëindigd en verzocht de daarmee verband houdende schulden op te nemen op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen. Bij brief van 8 juli 2015 heeft Deutsche Bank aan de curator meegedeeld dat zij van [gefailleerde] uit hoofde van de financiering € 758.139,07 te vorderen heeft, te vermeerderen met rente, kosten en een bedrag van € 23.489,82 aan negatieve marktwaarde van de renteswap en rente en kosten en bepaalde schade.
2.4.
Op 6 oktober 2016 heeft Deutsche Bank aan de curator een bedrag van € 5.875,26 voldaan (via verrekening), omdat uit onderzoek bij Deutsche Bank was gebleken dat de omvang en looptijd van de renteswap en de financiering niet in lijn waren met elkaar. Daarna resteerde een schuld van € 370.502,92. Na uitwinning van zekerheden heeft Deutsche Bank bij e-mailbericht van 17 januari 2018 laten weten dat thans nog een bedrag van € 124.014,85 openstaat.
2.5.
Op 19 december 2016 heeft een door de minister van Financiën aangestelde onafhankelijke derivatencommissie de definitieve versie van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het UHK) vastgesteld. De Bank heeft zich gecommitteerd aan het UHK. Het UHK luidt, voor zover van belang:
“(…)
1. INLEIDING
1.1.
Samenvatting
(…)
1.1.2.
Deelnemende Banken bieden een coulancevergoeding aan MKB-Klanten aan die binnen het bereik van het Herstelkader vallen. Deze vergoeding is gebaseerd op de rente die de MKB-Klant per saldo onder een Renteswap en/of Rentecollar heeft betaald en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van EUR 100.000. Ook worden in beginsel de verhogingen in Renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een Renteswap vergoed. Daarnaast zullen de deelnemende Banken de Rentederivaten op technische punten herstellen.
(…)
1.2.
Opdracht Derivatencommissie
1.2.1.
Per brief van 1 maart 2016 aan de Tweede Kamer heeft de Minister de heren B.F.M. Knüppe, T.P. Kocken en R.J. Schimmelpenninck aangesteld als onafhankelijke (commissie van) deskundigen – de Derivatencommissie – om een uniform herstelkader op te stellen. De aanleiding hiervoor heeft de Minister als volgt beschreven:
"De AFM heeft geconstateerd dat banken in het verleden in veel gevallen de wettelijke eisen bij de advisering over derivaten aan niet-professionele partijen onvoldoende hebben nageleefd. De AFM heeft onder meer dossiers gezien waarin de klant niet is geïnformeerd over (de werking van) het product en de voor- en nadelen van het derivaat in zijn specifieke situatie. Het gevolg is dat veel klanten een niet passend derivaat hebben en daar schade van kunnen ondervinden, nu of mogelijk in de toekomst. Om deze reden zijn banken in 2014 gestart met het herbeoordelen van rentederivatencontracten. Helaas zijn er door de toezichthouder onjuistheden en onvolledigheden aangetroffen in deze herbeoordelingen, waarover ik uw Kamer op 4 december jl. heb geïnformeerd. Om te voorkomen dat klanten oplossingen mislopen door onjuiste herbeoordelingen door banken acht ik het, in lijn met het advies van de AFM, noodzakelijk dat alle dossiers opnieuw worden getoetst aan een ‘uniform herstelkader’. Dit uniforme herstelkader - voor zowel beoordelingen als oplossingen - zal voorschrijven hoe de herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke herstelacties banken in specifieke situaties moeten uitvoeren om opgelopen schade te compenseren en toekomstige schade te voorkomen. Het uniforme herstelkader zal de interpretatieruimte van banken bij het herbeoordelen en waar nodig compenseren van MKB-ondernemingen minimaliseren. ABN AMRO, Rabobank, ING, SNS en Van Lanschot hebben zich gecommitteerd aan een traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen. Ook zijn deze banken akkoord met de inzet van externe beoordelaars voor het toepassen van dit herstelkader."
1.2.2.
Per 19 april 2016 heeft Deutsche Bank zich eveneens gecommitteerd aan het traject waarin een uniform herstelkader wordt overeengekomen.
(…)
1.2.6.
De opdracht van de Minister beperkt zich in beginsel tot de totstandkoming van een uniform herstelkader. Toezicht op de naleving en uitvoering daarvan rust bij de AFM en de in te schakelen externe dossierbeoordelaars. De Derivatencommissie zal – voor zover nodig – als bindend adviseur optreden ten aanzien van bijzondere individuele gevallen ten behoeve van de uitvoering van het Herstelkader (zie ook paragraaf 5.2 hierna).
(…)
2. GRONDSLAGEN HERSTELKADER 2.1. Definities Herstelkader
(…)
Status Herstelkader
(…)
2.1.3.
Voorts voorziet het Herstelkader in een integrale oplossing van de rentederivatenproblematiek voor MKB-Klanten die binnen het bereik van het Herstelkader vallen en Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren. Banken die (in individuele gevallen) uitvoering geven aan het Herstelkader erkennen daarmee geen aansprakelijkheid. MKB-Klanten die geen Herstel uit hoofde van het Herstelkader accepteren en partijen die niet onder het bereik van het Herstelkader vallen, kunnen aan het Herstelkader geen rechten ontlenen. (…)
2.4.
Uitgangspunten Herstelkader
(…)
2.4.3.
Bij het beoordelen van de rentederivatenproblematiek is een terugkerend thema dat moeilijk is na te gaan of, en zo ja, in welke mate ontoereikende informatievoorziening aan een MKB-Klant een schending van de zorgplicht van een Bank oplevert. In het verlengde daarvan is evenzeer moeilijk na te gaan of, en zo ja in hoeverre, de betreffende MKB-Klant daardoor schade heeft geleden. Zo dit probleem al is op te lossen, geldt dat dit dan leidt tot een sterk geïndividualiseerde aanpak die qua tijd, uitvoerbaarheid en vermoedelijk ook kosten, relatief veel zal vergen.
2.4.4.
Bij het opstellen van het Herstelkader is daarom gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het Herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het Herstel (in Stap 3 en Stap 4; zie o.a. paragraaf 3.4 hierna) in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB-Klant. Dit heeft tot gevolg dat in Stap 3 de Bank overgaat tot een coulancevergoeding zonder dat de Bank erkent dat zij schadeplichtig is. In Stap 4 worden eveneens coulancehalve eventuele verhogingen van Renteopslagen teruggedraaid. In dit verband wordt ook uitdrukkelijk terugverwezen naar paragraaf 2.1.3.
(…)
2.4.6.
Het Herstelkader bestaat uit de volgende stappen:
Stap 1. In de eerste stap worden Gestructureerde Rentederivaten waar
nodig omgezet in een Rentecap, Rentecollar of een Renteswap (zie
Paragraaf 3.2): het Noodzakelijk Substituut.
Stap 2. In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een Rentederivaat hersteld. Dit zogeheten technisch herstel dient ertoe om
het Rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende
financiering(en) (zie paragraaf 3.3).
Stap 3. In de derde stap ontvangt de MKB-Klant met een Renteswap en/of Rentecollar een coulancevergoeding van de Bank (zie paragraaf 3.4).
Stap 4. In de vierde stap wordt de MKB-Klant door de Bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de Renteopslag op een Variabelrentende Lening in combinatie met een Rentederivaat (zie paragraaf 3.5).
(…)
3. HERSTELKADER
(…)
3.6.
Overige aspecten
(…)
Eerdere financiële tegemoetkomingen
3.6.7.
Bij de vaststelling van de Compensatie moet rekening worden gehouden met eerdere financiële tegemoetkomingen van de Bank aan de MKB-Klant die verband houden met een Rentederivaat waarvoor het Herstelkader Compensatie voorziet.
(…)
5. UITVOERING HERSTELKADER
5.1.
Uitvoering Herstelkader
(…)
5.1.4.
Voor zover MKB-Klanten het van de Bank ontvangen voorstel niet aanvaarden, zijn zij – evenals de Bank – niet gebonden aan de in het Herstelkader omschreven regeling en kunnen zij – evenals de Bank – hieraan geen rechten ontlenen.
5.1.5.
MKB-Klanten die het van de Bank ontvangen voorstel tot Herstel onder dit Herstelkader niet aanvaarden (waarmee niet de MKB-Klanten worden bedoeld die het voorstel tot Herstel aanvaarden behoudens Herstelaspecten ten aanzien waarvan Bindend Advies gevraagd kan worden), kunnen eventuele klachten, aanspraken en/of vorderingen ten aanzien van het met een Bank afgesloten Rentederivaat individueel aan een rechtbank of het Kifid voorleggen.
(…)”
2.6.
Bij brief van 8 juni 2017 heeft Deutsche Bank de curator geïnformeerd dat [gefailleerde] recht heeft op een compensatievergoeding van € 64.284,18 welke vergoeding is berekend volgens hetgeen is bepaald in het UHK. In de brief staat dat over 12 weken na dagtekening het aanbod definitief verval.
De brief luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Geachte heer Nuiten,
U heeft recht op compensatie ingevolge het uniform herstelkader. In deze brief leest u hoeveel compensatie u ontvangt en onder welke voorwaarden. Bent u akkoord? Dan verzoeken we u om deze brief te onderteken en aan ons te retourneren. U ontvangt dan vervolgens uw compensatie.
Samenvatting
1. U heeft recht op compensatie van € 64.284,18. Er resteert na aftrek van de eerder ontvangen vergoeding (€ 5.999,53) en het bedrag wat nog te verrekenen is met Deutsche Bank (€ 370.502,92) geen vergoeding.
2. In de bijlage overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten leest u hoe deze compensatie is berekend.
(…)
Voor u geldt dat we de compensatie waarop u recht heeft ingevolge het uniform herstelkader, hebben verminderd. We hebben deze compensatie verminderd met de eerdere vergoeding die u van ons heeft ontvangen uit hoofde van het compensatiebeleid van Deutsche Bank. Dit was een bedrag van € 5.999,53.
We hebben geconstateerd dat Deutsche Bank een opeisbare vordering op u heeft. Voor zover op het moment van het verstrekken van de vergoeding [nog steeds] sprake is van deze opeisbare vordering, verrekenen we deze vordering. De vordering is momenteel € 370.502,92. Er resteert, na saldering, geen compensatie.
(…)
Welke voorwaarden gelden er?
U ontvangt de aangeboden compensatie onder twee belangrijke voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat u aan ons finale kwijting verleent. De tweede belangrijke voorwaarde is dat u akkoord gaat met ons aanbod. (…)
1.
Finale kwijting
Finale kwijting
De eerste voorwaarde is dat u aan ons algehele finale kwijting dient te verlenen, door het ondertekenen van deze brief, ter zake van alle klachten dan wel aanspraken en/of vorderingen die u jegens onze bank heeft in verband met de bij ons afgesloten rentederivaten en de bijbehorende dienstverlening. Dat betekent dat u niets meer te vorderen heeft vanwege welke schade dan ook en u kunt daarna niet meer naar de civiele rechter of het Kifid ten aanzien van deze dienstverlening.
2.
Acceptatie aanbod
Acceptatie aanbod
We horen graag binnen vier weken na dagtekening van deze brief of u akkoord gaat met ons aanbod tot compensatie. Gaat u akkoord? Dan dient u deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren.
Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons aanbod én verleent u ons tegelijkertijd finale kwijting. (…)”
2.7.
In de bijlage “Overzicht compensatie Uniform Herstelkader Rentederivaten” staat, voor zover hier van belang:
“1. Samenvatting – Uw compensatie
(…)
Compensatie Categorieën (…)
(…)
Nog te verrekenen met Deutsche Bank € 370.502,92
Per saldo te betalen € 0,00”
2.8.
Bij brief van 26 juni 2017 heeft de curator aan Deutsche Bank geschreven, voor zover hier van belang:
“Ik kan mij als curator vinden in de door u berekende compensatie van € 64.284,18 maar teken bezwaar aan tegen het feit dat deze compensatie wordt verrekend met de rekening-courant vordering lopende het faillissement.
Ik acht de verrekening in strijd met artikel 53 Faillissementswet Pro respectievelijk artikel 6: 135 lid 2 Burgerlijk Wetboek en verwijs naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (…)
(…) Verder speelt in dit faillissement dat uw bank aanspraak kan maken op een borgstelling verstrekt door de gemeente Sliedrecht ter grootte van € 907.560,43. De bank kan dus voor wat betreft haar restvordering aanspraak maken op de borg en gelet op die aanspraak volledig worden ingelost met als gevolg dat er geen rechtsvordering meer zal zijn. Het gevolg is dat het compensatiebedrag (alsnog) ten goede dient te komen aan de gefailleerde boedel.
Het bovenstaande komt er dus kortweg gezegd op neer dat:
1.
Curator akkoord gaat met de hoogte van het toegekende compensatiebedrag van € 64.284,19;
Curator akkoord gaat met de hoogte van het toegekende compensatiebedrag van € 64.284,19;
2.
De finale kwijting die ik als curator verleen zich uitsluitend beperkt tot de rentederivatendienstverlening van uw bank;
De finale kwijting die ik als curator verleen zich uitsluitend beperkt tot de rentederivatendienstverlening van uw bank;
3.
Curator aanspraak maakt op uitkering van het compensatiebedrag van € 64.284,18 op de faillissementsrekening nu curator niet akkoord gaat met de voorgestane verrekening gelet op de aanspraak op de bestaande aanspraak op de borgstelling van de gemeente Sliedrecht en ten tweede omdat verrekening in strijd is met artikel 53 Faillissementswet Pro.
Curator aanspraak maakt op uitkering van het compensatiebedrag van € 64.284,18 op de faillissementsrekening nu curator niet akkoord gaat met de voorgestane verrekening gelet op de aanspraak op de bestaande aanspraak op de borgstelling van de gemeente Sliedrecht en ten tweede omdat verrekening in strijd is met artikel 53 Faillissementswet Pro.
(…)”
2.9.
Bij brief van 11 juli 2017 heeft Deutsche Bank aan de curator geschreven
“Met betrekking tot het bij brief van 8 juni 2017 gedane aanbod deelt Deutsche Bank u mee dat acceptatie ervan zonder daarbij algehele finale kwijting te verlenen niet mogelijk is. Tenzij Deutsche Bank alsnog binnen de in de brief van 8 juni jl. gestelde termijn van u verneemt dat u het gedane aanbod zonder enig voorbehoud accepteert, beschouwt Deutsche Bank het aanbod als afgewezen.
Wij blijven dus bij het oordeel dat u na aftrek van de opeisbare vordering geen vergoeding ontvangt. Ons aanbod is gedaan in overeenstemming met de regels uit het uniform herstelkader. (…)”
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad samengevat - veroordeling van Deutsche Bank om binnen veertien dagen op de faillissementsrekening, zonder opschorting en/of verrekening aan de curator te betalen:
- aan hoofdsom € 64.284,18
- aan wettelijke rente vanaf 26 juni 2017 tot en met 18 februari 2020 € 5.248,24
- aan wettelijke rente vanaf 18 februari 2020 tot aan de dag der voldoening PM,
derhalve in het totaal (€ 64.284,18 + € 5.248,24 + PM) = € 69.532,42 + PM,
met veroordeling van Deutsche Bank in de kosten van de procedure.
3.2.
Daartoe stelt de curator kort gezegd dat Deutsche Bank de compensatievergoeding moet voldoen omdat de curator het aanbod daartoe heeft aanvaard. Deutsche Bank dient de betalingsverbintenis uit hoofde van de aldus totstandgekomen overeenkomst na te komen waarbij zij niet bevoegd is om te verrekenen. Verrekening is niet toegestaan omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 53 Faillissementswet Pro (hierna Fw). De verbintenis tot betaling van de coulancevergoeding kan namelijk bestaan zonder dat die verbintenis is ontstaan uit de inhoud van de renteswapovereenkomst, dus zonder dat deze voortvloeit uit de renteswap. De inhoud van de verbintenis tot betaling van de coulancevergoeding wordt bepaald door het UHK en de overeenkomst die tussen de curator en Deutsche Bank is ontstaan door aanvaarding door de curator van het aanbod van Deutsche Bank tot voldoening van de vergoeding. Omdat banken niet erkennen schadeplichtig te zijn en toch een coulancevergoeding willen voldoen, is die vergoeding niet een uitsluitend en rechtstreeks gevolg van de uit de swap voortvloeiende verbintenis.
Subsidiair geldt dat Deutsche Bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verrekening omdat verrekening in de gegeven omstandigheden leidt tot een onaanvaardbaar gevolg, aldus de curator.
3.3.
Deutsche Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Aan de orde is de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Deutsche Bank € 64.284,18 aan de curator moet betalen. Deutsche Bank heeft aangevoerd dat de curator haar aanbod van 8 juni 2017 (zie 2.6) niet heeft aanvaard. Haar aanbod betrof niet de betaling van € 64.284,18 en kon ook niet aldus worden begrepen, aldus Deutsche Bank.
4.2.
De vraag of er een overeenkomst tot stand gekomen is, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 6:217 BW Pro. Op grond van artikel 6:217 lid 1 BW Pro komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De aanvaarding moet inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Of hiervan sprake is, hangt - overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW - af van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid.
4.3.
Met de brief van 8 juni 2017 heeft Deutsche Bank de curator een aanbod gedaan tot compensatie op grond van het UHK. In de samenvatting van dit aanbod op de eerste pagina van de brief wordt het bedrag van de compensatie genoemd (€ 64.284,18) en vermeld dat na aftrek van een eerdere vergoeding en het bedrag dat nog te verrekenen is, geen vergoeding resteert. Op de tweede pagina van de brief is vermeld “Er resteert, na saldering, geen compensatie.” In de bijlage ten slotte is vermeld dat het bedrag dat per saldo te betalen is door Deutsche Bank € 0,00 bedraagt.
De brief kan niet anders worden opgevat dan dat Deutsche Bank de curator aanbiedt dat zij niets zal betalen maar dat de schuld van de boedel aan de bank met een bedrag van € 64.284,18 wordt verminderd. Het standpunt van Deutsche Bank is, zo blijkt uit punt 1 van de “Samenvatting” en uit het overzicht, onmiskenbaar dat er niets valt uit te keren omdat, hoewel de boedel aanspraak heeft op een compensatievergoeding, het nog uitstaande bedrag hoger is dan die vergoeding.
4.4.
Bij brief van 26 juni 2017 (zie 2.8) heeft de curator geantwoord dat hij zich kan vinden in de berekende compensatie van € 64.284,18 maar dat hij niet akkoord gaat met de verrekening en dat de finale kwijting die hij als curator verleent zich beperkt tot de rentederivatendienstverlening van Deutsche Bank. De curator maakt in de brief expliciet aanspraak op betaling door Deutsche Bank van het compensatiebedrag van € 64.284,18.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator het aanbod van 8 juni 2017 met deze brief niet aanvaard. De curator heeft – daargelaten de opmerking over de kwijting – het aanbod van Deutsche Bank om de schuld van de boedel aan de bank te salderen met het compensatiebedrag waarna geen betaling resteert niet aanvaard. Voor zover de brief van de curator zou moeten worden gelezen als een nieuw aanbod, geldt dat Deutsche Bank dat blijkens haar brief van 11 juli 2017 niet heeft aanvaard.
4.6.
Ter zitting heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de brief van 8 juni 2017 van Deutsche Bank moet worden uitgelegd aan de hand van de latere communicatie tussen partijen omdat die mede invulling geeft aan het aanbod. Nu in de brief van de curator van 26 juni 2017 naar aanleiding van het aanbod sprake was van de toepasselijkheid van artikel 53 Fw Pro, moet het aanbod van Deutsche Bank in dat licht worden uitgelegd, aldus de curator.
Met dit betoog gaat de curator eraan voorbij dat de brief van 8 juni 2017, zoals hiervoor is overwogen, voldoende duidelijk is, terwijl ook het antwoord van de curator in zijn brief van 26 juni 2017 duidelijk is. In dit geval geldt dit te meer nu Deutsche Bank in haar brief van 11 juli 2017 aan de curator heeft meegedeeld dat zij het aanbod als afgewezen beschouwde. Het bericht van de curator van 26 juni 2017 maakt dan ook niet dat op Deutsche Bank ingevolge haar aanbod van 8 juni 2017 een betalingsverplichting rust.
4.7.
Het voorgaande betekent dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. De vraag of verrekening uit hoofde van artikel 53 Fw Pro geoorloofd is en in hoeverre artikel 54 lid 2 Fw Pro - waarop de curator ter zitting ook nog een beroep heeft gedaan - zich tegen verrekening verzet, hoeft daarom niet te worden beantwoord.
4.8.
De curator heeft, voor het geval geoordeeld wordt dat aan de wettelijke voorwaarden voor verrekening is voldaan, een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 en Pro 6:2 BW, stellende dat de wettelijke regels over verrekening in dit geval buiten toepassing moeten blijven. Daartoe heeft hij samengevat aangevoerd dat het aan Deutsche Bank te wijten is dat zij nog een vordering had op de boedel aangezien in de borgtochtovereenkomst tussen Deutsche Bank en de gemeente in 2011 een redactionele fout zat waardoor de bank met de gemeente heeft moeten schikken zonder dat zij in het geheel was voldaan.
4.9.
Overwogen wordt dat strikt genomen niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder de curator een beroep op artikel 6:248 lid 2 en Pro 6:2 BW doet. Het aanbod van Deutsche Bank is niet aanvaard en in deze procedure heeft Deutsche Bankgeen beroep gedaan op verrekening zodat de rechtbank in dat verband ook niet een overeengekomen rechtsgevolg buiten toepassing kan laten. Ook inhoudelijk bestaan onvoldoende aanknopingspunten voor het door de curator beoogde. Daarvoor is van belang dat Deutsche Bank betwist dat sprake was van een redactionele fout in de borgtochtovereenkomst. Zij stelt dat zij er in 2011 bewust voor heeft gekozen om de in dat jaar verstrekte financiering niet onder de borgtocht te brengen aangezien de gemeente had meegedeeld daarmee niet akkoord te zullen gaan. Ook heeft Deutsche Bank aangevoerd dat het haar vrij staat om al dan geen zekerheid te bedingen en haar geen verwijt kan worden gemaakt indien zij dat niet heeft gedaan.
Bij die stand van zaken kan het beroep op de artikelen 6:248 lid 2 en 6:2 BW (voor zover mogelijk) ook inhoudelijk niet slagen.
4.10.
Voor zover de curator stelt dat Deutsche Bank eerst de borg, de gemeente Sliedrecht, had moeten uitwinnen voordat zij zich zou verhalen op het compensatiebedrag, wordt geoordeeld dat daartoe geen rechtsgrond is gesteld. Dat Deutsche Bank er zelf voor heeft gekozen om met de gemeente te schikken in plaats van de borg uit te winnen, wat de curator in dit verband heeft aangevoerd, is onvoldoende.
4.11.
De vordering zal daarom worden afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 2.042,00 voor griffierecht en € 2.228,00 (2 punten x tarief € 1.114,00) voor salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen als hierna in de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 4.270,00 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis aan de zijde van Deutsche Bank ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021, en ondertekend door rechter mr. S.P. Pompe. [1]