Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/681921 / HA ZA 20-358
Vonnis van 18 augustus 2021
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
ROTAN ROHRLEITUNGS- TANKSANIERUNGS- ANLAGEBAU GMBH,
gevestigd te Dannstadt,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.J. Guit te Naarden,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
TAKENAKA EUROPE GMBH,
gevestigd te Düsseldorf,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Rotan en Takenaka genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 december 2020,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 juni 2021,
- de brief van 30 juni 2021 van mr. J.C.M. Duijm namens Takenaka met opmerkingen op het proces-verbaal,
- de brief van 1 juli 2021 van mr. M.J. Guit namens Rotan met een reactie op de brief van mr. J.C.M. Duijm.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Rotan is een Duitse bouwonderneming die zich specialiseert in het aanleggen van pijpconstructies. Takenaka is een in Nederland gevestigd ingenieursbureau.
2.2.
Takenaka heeft van het chemiebedrijf Sekisui opdracht gekregen een productiefaciliteit in Geleen uit te breiden. In dat kader heeft zij Rotan verzocht een offerte uit te brengen voor een deel van die werkzaamheden. Tussen partijen is, na onderhandelingen, een als ‘Letter of Intent’ aangeduide overeenkomst gesloten, gedateerd 16 november 2018 (hierna de aannemingsovereenkomst). In de aannemingsovereenkomst, die namens beide partijen is ondertekend, is onder meer het volgende opgenomen:
“Based on your Offer (which is currently under review by our Technical Department and may be subject to changes), dated September 17th, 2018 and with reference 618 100-5 (the "Offer'), for the Engineering, Spooling, piping prefab and installation of the piping package for the Sekisui ER-300 project in Geleen/ NL (the “Project”) we herewith confirm the following:
The quoted lump-sum price is Euro 9.150.000,00 excluding V.A.T.
(…)
- save where would follow differently from the above and as far as applicable, the Uniform Administrative Conditions 2012 (UAV-2012) shall apply.
(…)
Contract
In the absence of the Contract only the terms of this LOI shall apply; however, if a formal contract is subsequently signed, then the terms of such Contract shall apply retrospectively.”
2.3.
Een contract ter vervanging van de aannemingsovereenkomst is niet tot stand gekomen, zodat de aannemingsovereenkomst bleef gelden. Takenaka heeft aan Rotan meerdere meerwerkopdrachten op de aannemingsovereenkomst verstrekt.
2.4.
Tussen partijen is eveneens een koopovereenkomst gesloten, gedateerd 7 januari 2019 (hierna de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst (Purchase Order genoemd), die namens beide partijen is ondertekend, is onder meer het volgende opgenomen:
“The quoted price is Euro 1.756.454,06 excluding V.A.T. We agreed on a commercial discount of an amount of EUR 46.454,06. Therefore, the Contract Price shall be EUR 1.710.000 (…).
(…)
- save where would follow differently from this Purchase Order and as far as applicable, the Uniform Administrative Conditions 2012 (UAV-2012) shall apply.”
2.5.
Op enig moment tijdens de uitvoering van de aannemingsovereenkomst is tussen partijen verschil van inzicht ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden door Rotan.
2.6.
Bij e-mail van 15 januari 2019 heeft de heer [naam 1] namens Takenaka als volgt aan de heer [naam 2] en de heer [naam 3] van Rotan bericht:
“As told by phone, we have some remarks concerning quality and safety after [naam 4] and [naam 5] did a inspection in your workshop last week. Attached you will find the report.
As told by phone, we expect that Rotan will take actions.
(…)
What I expect also is that you put on paper, how you bring the quality (and safety) to a higher level. A level that is in line with the expectations Takanaka descripted in the specifications and as general agreed in the process industry.
As mentioned in the specifications, I expect that you prepare and send me (for approval) a quality and safety plan.”
2.7.
Bij brief van 4 april 2019 heeft de heer [naam 1] als volgt aan, onder meer, Rotan bericht:
“Dear Contractors,
(…)
During several site tours we witnessed a lot of damages to the building due to carelessness, sloppiness and wrong actions taken by the contractors. Even after (almost daily) warnings and discussions we witnessed no positive change.
(…)
By this letter, you are notified that Takenaka (i.e. the client) will hold the contractors liable for these damages.”
2.8.
Bij e-mail van 11 april 2019 heeft de heer [naam 5] namens Takenaka als volgt aan de heer [naam 6] van Rotan bericht:
“as all of us know there should be one QA/QC supervisor on site he does need to have an dark room for inspection of x ray films. (…)
Testing equipment like pump(s), hoses, spades, and other relevant material should be on site by now. (organise this asap)”
2.9.
Bij e-mail van 18 april 2019 heeft de heer [naam 5] als volgt aan de heer [naam 6] bericht:
“as we did discuses the last weeks we should have started with line check in week 16, due to not to be ready for it rotan asked to start week 17 on Tuesday 23-4-19.
takenaka is ready for it to do so, please make sure that the following documents are ready.
(…)
please lets start on the above mentioned date.”
2.10.
Bij e-mail van 25 april 2019 heeft de heer [naam 1] als volgt aan de heer [naam 2] bericht:
“(…) Takenaka’s quality team informed Rotan several times about quality issues regarding work performed. (…) Takenaka holds Rotan accountable for performing and delivering the ordered scope of work according to the Letter of Intent and with good craftmen ship as can be expected of Rotan. We strongly advice Rotan to take the needed measures to increase the quality of work performed (…) Takenaka doesn’t accept the current situation anymore, Takenaka is willing to help but will intervene if it’s considered to be necessary.”
2.11.
Bij e-mail van 20 mei 2019 heeft de heer [naam 5] een aantal foto’s gestuurd aan de heer [naam 6] en daarbij als volgt bericht:
“those pictures have been taken on top of building 14 cooling water towers.
as you can see the installation of the pipe supports are on very professional quality? they have no sens to be installed like that?
also missing half clamps on two locations, and so on please rectify as soon as possible because it has to be ready on the end of this month.”
2.12.
Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft de heer [naam 5] als volgt aan de heer [naam 2] en de heer [naam 3] bericht:
“please take notice from the below pictures in this e mail.
this is what we did mean by stress fee installation? Please take the needed action to be finished in the end of this month (29-5-19)
hope that it is clear what needed to be done in this case.”
2.13.
Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft de heer [naam 7] , senior manager van Takenaka, als volgt aan de heer [naam 2] bericht:
“I heard from [naam 8] san that Rotan do not want to offer for the revised 1bar steam plan.
I would like to know the real reason why Rotan made this decision.
Did you fully disappointed to the several time changing from Sekisui?
Or
Did you disappointed to our behavior/manner especially by [naam 1] san and [naam 5] san?
(…)
Of course I would like to ask you to improve the quality especially stress fully connection to the equipment as [naam 5] san informed you by e-mail.
But again, if you are stressed just from our behavior, could you please let me know.”
In de daarop volgende e-mailwisseling schrijft de heer [naam 7] , eveneens op 24 mei 2019:
“I hope we can have a good meeting for both parties.
I still believe we can find a good way to archive the same goal.
I have to make more effort to be the situation getting better and better.”
2.14.
Bij e-mail van 3 juni 2019 heeft de heer [naam 1] als volgt aan de heer [naam 2] en de heer [naam 3] bericht:
“In our last week discussion, I asked you, how safety supervision is arranged on site by Rotan. Your answer, the site manager is responsible for safety. I don’t know who is your site manager at the moment but, facing the pictures, for sure he doesn’t understand the word safety.
Craftsmen and supervisors that are used to work in the chemical industry are not using thin metal wires to support pipelines.
As discussed before, again an example, that your craftsmen don’t know / care about safety and are not used to work in this sort of environment.
Last week, two craftsmen of Rotan were removed because of fighting with each other.
Please improve Rotan’s safety behaviour on site. Takenaka can’t accept this behaviour anymore, it’s waiting for / leading to an accident.”
2.15.
Bij e-mail van 6 juni 2019 heeft de heer [naam 1] als volgt aan de heer [naam 2] bericht:
“Rotan’s safety behaviour is totally not ok.
In attached pictures again a very dangerous situation. (…)
We stopped Rotan’s work, up and until all these safety items are solved. Be aware that the delay and costs related to checking the work of Rotan and removing dangerous situations are completely for account of Rotan.
(…)
We will report Rotan’s behaviour to Takenaka’s headquarter. Takenaka is considering about measures to be taken.”
2.16.
Bij e-mail van 14 juni 2019 heeft de heer [naam 1] als volgt aan de heer [naam 3] bericht:
“After last x-rays of the steam line welding (75% of the welds not approved), based on the outcome, as discussed and known by Rotan, Takenaka extended the amount of x-rays on the welding of the steam lines. Again 50% of the welds are not approved (see attached report).
(…)
We will extend the amount of X-ray’s on the steam pipe again. Costs for making the x-rays (first extend, new extend including Takenaka overhead cost) are back charged to Rotan.”
2.17.
Bij e-mail van 11 juli 2019 heeft de heer [naam 2] als volgt aan de heer [naam 9] van Takenaka bericht:
“All the more irritating it seems now, that Takenaka stops its payments for incomprehensible reasons. Especially since these were explicitly assured, after there were already substantial delays of payment.
(…)
Contrary to your opinion, it is inevitable that the agreed payments will be made first and all other financial and technical issues will be clarified before we can continue together.(…)”
In antwoord op die e-mail schrijft de heer [naam 9] , dezelfde dag:
“Please note that it is not said that Takenaka will not pay, I only mentioned that we hesitate to issue the voucher due to the items mentioned.”
2.18.
Tijdens een bespreking op 18 juli 2019 heeft Takenaka Rotan gevraagd het werk te beëindigen. Bij een brief van 23 juli 2019 heeft Takenaka aan Rotan geschreven dat zij zich beroept op ontbinding van de aannemingsovereenkomst en dat zij het werk op kosten van Rotan door een derde zal laten voltooien onder verwijzing naar een ingebrekestelling van 25 april 2019.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Rotan vordert veroordeling van Takenaka, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot:
betaling van een bedrag van € 1.812.283,20, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vermeerderd met een opslag van twee procentpunt, te rekenen vanaf 3 januari 2020;
betaling van een bedrag van € 403.314,03, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vermeerderd met een opslag van twee procentpunt, te rekenen vanaf 10 februari 2020;
de wettelijke incassokosten over de onder i) en ii) genoemde bedragen, begroot op € 6.775,-.
3.2.
Rotan legt aan de onder i) genoemde vordering, kort gezegd, het volgende ten grondslag. Tussen partijen is een overeenkomst van aanneming gesloten. Door Takenaka zijn meerdere meerwerkopdrachten gegeven. Takenaka heeft de aannemingsovereenkomst eenzijdig opgezegd. Nu Takenaka daartoe niet gerechtigd was heeft de opzegging te gelden als beëindiging in onvoltooide staat. Op grond van par. 14 lid 10 UAV 2012 heeft Rotan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die zij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de door de beëindiging bespaarde kosten.
3.3.
Aan de onder ii) genoemde vordering legt Rotan ten grondslag dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten met Rotan als verkoper, op grond waarvan zij nog recht heeft op een deel van de koopsom.
3.4.
Takenaka heeft de vorderingen van Rotan betwist en voert verweer. Kort gezegd beroept zij zich erop dat zij de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van par. 46 lid 1 UAV 2012. Voorts betwist Takenaka een deel van de door Rotan opgevoerde meerwerkopdrachten en de hoogte van de door Rotan gestelde kosten van niet-voltooiing en stelt zij dat, voor zover sprake zou zijn van beëindiging in onvoltooide staat, Rotan een aanzienlijk hoger bedrag (ten minste € 8.998.364,96) aan bespaarde kosten zou hebben. Ten aanzien van de onder ii) genoemde vordering beroept Takenaka zich op verrekening.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
Takenaka vordert – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat en na wijziging van eis dat:
i. Rotan wordt veroordeeld tot betaling van € 5.967.421,61, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen vanaf 5 augustus 2020;
Rotan wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 6.775,-, vermeerderd met wettelijke rente,
voor recht wordt verklaard dat Takenaka het in conventie onder ii) gevorderde bedrag mag verrekenen met haar vorderingen.
3.7.
Takenaka legt aan haar vordering, kort gezegd, ten grondslag dat Rotan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Takenaka heeft Rotan schriftelijk ingebreke gesteld en haar een redelijke termijn tot herstel geboden die door Rotan niet is benut. Bovendien kon Takenaka uit mededelingen van Rotan afleiden dat zij niet zou nakomen en zou een ingebrekestelling zinloos zijn, zodat verzuim van rechtswege is ontstaan. Takenaka heeft de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig ontbonden en mocht het werk op kosten van Rotan door een derde laten voltooien. Voor zover zou worden geoordeeld dat sprake is van beëindiging in onvoltooide staat, legt Takenaka (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag dat de door Rotan bespaarde kosten (ten minste) € 8.998.364,96 zouden bedragen.
3.8.
Rotan heeft de vorderingen van Takenaka betwist. Rotan betwist – samengevat – dat zij is tekortgeschoten in de nakoming. Ook betwist zij dat Takenaka haar in gebreke heeft gesteld, dan wel dat zij in verzuim is geraakt, en betwist zij de hoogte van de gevorderde schadevergoeding.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Tussen partijen is het bestaan van de aannemingsovereenkomst niet in geschil, en is evenmin in geschil dat op deze overeenkomst de UAV 2012 van toepassing is. Ook is tussen partijen niet in geschil dat als de opzegging door Takenaka onregelmatig zou zijn, in dat geval sprake zou zijn van beëindiging in onvoltooide staat en tussen partijen overeenkomstig zou moeten worden afgerekend.
4.2.
Takenaka heeft zich onder meer tegen de vorderingen van Rotan verweerd door zich erop te beroepen dat Rotan de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Par. 46 lid 1 UAV 2012 geeft de opdrachtgever het recht, indien de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt, het werk op kosten van de aannemer door een derde te laten voltooien. Daarvoor is wel vereist dat de opdrachtgever de aannemer schriftelijk in gebreke heeft gesteld waarbij aan de aannemer een redelijke termijn tot nakoming is gegund, welke onbenut is gebleven. Het vereiste van ingebrekestelling in par. 46 lid 1 UAV heeft dezelfde strekking als art. 6:82 BW Pro, zodat de civielrechtelijke principes inzake ingebrekestelling in beginsel ook gelden bij een beroep op par. 46 lid 1 UAV.
4.3.
Ten aanzien van de vraag aan welke vereisten de ingebrekestelling(en) van Takenaka moet(en) voldoen, heeft zij – op zichzelf terecht – een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1581). Hierin is, onder meer, overwogen dat het wat betreft de in het wettelijk systeem vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen, maar dat deze bepalingen veeleer beogen de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.
4.4.
Takenaka heeft zich met betrekking tot haar stelling dat zij Rotan deugdelijk ingebreke heeft gesteld in het bijzonder beroepen op haar e-mails aan Rotan als (gedeeltelijk) weergegeven onder rov. 2.6-2.16. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze e-mails niet als deugdelijke ingebrekestelling worden aangemerkt omdat Takenaka in deze e-mails onvoldoende concreet aan Rotan duidelijk heeft gemaakt van welke contractuele verplichting zij nakoming verlangt en binnen welke termijn. Dat de correspondentie tussen Takenaka en Rotan klachten bevat, en uit deze correspondentie volgt dat Takenaka ontevreden is over de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden is in dat kader niet voldoende. Noch in de klachten, noch in de gedingstukken is duidelijk gemaakt op welke specifieke punten uit de overeenkomst tekort wordt geschoten en op welke grondslag is ontbonden. Daarbij speelt een rol dat op het moment van de gestelde ingebrekestellingen nog geen sprake was van oplevering als bedoeld in de UAV 2012. Een deugdelijke ingebrekestelling vereist dat nakoming wordt gevorderd van een reeds opeisbare verplichting. Takenaka heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat de uitvoering van het werk door Rotan zodanig was dat deze – hoewel nog niet gereed – reeds op dat moment, vóór oplevering, in strijd was met de eisen uit de overeenkomst. Takenaka heeft haar stellingen dat het werk van Rotan niet voldeed aan de eisen uit de overeenkomst niet onderbouwd met concrete verwijzingen naar (kwaliteits)eisen die op grond van de overeenkomst reeds voor oplevering aan het werk mogen worden gesteld. Evenmin heeft Takenaka voldoende concreet onderbouwd dat Rotan in strijd zou hebben gehandeld met de geldende kwaliteits- en veiligheidsvoorschriften. Daarvoor is niet voldoende dat medewerkers van Takenaka zich jegens Rotan op het standpunt hebben gesteld dat niet aan de kwaliteits- en veiligheidseisen werd voldaan. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat Takenaka Rotan voldoende concreet heeft aangemaand en aan haar een redelijke termijn tot nakoming zou hebben gegund, welk oordeel de rechtbank niet deelt, heeft Takenaka aldus bovendien onvoldoende onderbouwd dat op het moment van het verzenden van die aanmaningen reeds sprake was van niet-nakoming door Rotan als bedoeld in par. 46 lid 1 UAV 2012.
4.5.
Takenaka kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden doordat zij uit mededelingen van Rotan kon afleiden dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Takenaka beroept zich in dat kader op een mededeling van Rotan in haar e-mail van 11 juli 2019, waarin Rotan zou hebben aangekondigd dat zij haar werkzaamheden – naar de stelling van Takenaka ten onrechte – zou opschorten. Nog daargelaten de vraag of Takenaka de e-mail op zichzelf daadwerkelijk aldus heeft mogen opvatten dat Rotan haar werkzaamheden zou opschorten, volgt uit de stellingen van partijen dat Rotan hiertoe niet is overgegaan en partijen ook na deze e-mail in overleg zijn gebleven. Van een onterechte opschorting, of een mededeling waaruit kan worden afgeleid dat Rotan niet zou nakomen was derhalve geen sprake.
4.6.
Evenmin kan Takenaka worden gevolgd in haar stelling dat het sturen van een ingebrekestelling zinloos zou zijn, en op die grond achterwege mocht blijven, omdat Rotan niet meer tijdig na zou kunnen komen. Weliswaar heeft Rotan ter zitting erkend dat op het moment van ontbinding 70% van het werk gereed was, terwijl er volgens de planning nog 20% van de tijd resteerde, maar daargelaten het feit dat tussen partijen in geschil is in hoeverre de opgelopen vertraging aan Takenaka te wijten is, heeft Rotan in dat kader gesteld dat zij een herstelplan heeft opgesteld waarmee de opgelopen achterstand kon worden ingelopen en die stelling is door Takenaka onvoldoende betwist. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het sturen van een ingebrekestelling zinledig zou zijn omdat (tijdige) nakoming onmogelijk was geworden.
4.7.
Het voorgaande brengt met zich dat niet is voldaan aan de vereisten uit par. 46 lid 1 UAV 2012 en Takenaka zich derhalve ten onrechte op ontbinding op die grond beroept. Gevolg daarvan is dat de opzegging moet worden beschouwd als beëindiging in onvoltooide staat als bedoeld in par. 14 lid 7 UAV 2012. Op grond van par. 14 lid 10 UAV 2012 heeft Rotan recht op betaling van de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die zij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de haar door de beëindiging bespaarde kosten. Op de hoogte van die vergoeding – die eveneens tussen partijen in geschil is – zal hierna worden ingegaan.
De aanneemsom
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat de oorspronkelijke aanneemsom € 9.150.000,- bedroeg, waarvan door Takenaka reeds € 6.596.906,77 is voldaan. Volgens Rotan is door Takenaka voor € 817.375,71 aan meerwerk opgedragen. Takenaka heeft het gestelde meerwerk gedeeltelijk betwist en gedeeltelijk erkend. Rotan heeft ter onderbouwing diverse change orders overgelegd. Ter betwisting van het meerwerk heeft Takenaka erop gewezen dat een deel van de change orders niet namens Takenaka is ondertekend. De door Takenaka erkende change orders zijn wel namens Takenaka ondertekend. Een deel van de door Takenaka niet erkende change orders is echter ook namens Takenaka ondertekend. Bovendien is bij een deel van de niet erkende change orders een specificatie (‘nachweis’) gevoegd, waarvan een deel is ondertekend namens de opdrachtgever (‘Für den Auftraggeber’). Hiervoor is door Takenaka geen verklaring gegeven en zij heeft haar – in zeer algemene bewoordingen gestelde – betwisting van het meerwerk niet verder gesubstantieerd. Aldus heeft Takenaka de – met change orders onderbouwde – stelling van Rotan ten aanzien van de hoogte van het meerwerk onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat bij de berekening van de aan Rotan toekomende vergoeding zal worden uitgegaan van het meerwerk als door Rotan gesteld.
De kosten van niet-voltooiing
4.9.
Rotan vordert € 55.074,71 (+pm) aan kosten van niet-voltooiing. Deze kosten zouden bestaan uit kosten van juridische bijstand en extra interne kosten. Takenaka heeft deze kosten betwist. Voor zover de door Rotan gevorderde kosten zien op juridische bijstand zijn deze kosten reeds begrepen in de door Rotan gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, welke hierna aan de orde zullen komen. Voor het overige heeft Rotan de gevorderde kosten, mede in het licht van de betwisting door Takenaka, onvoldoende onderbouwd zodat hiermee bij de berekening van de aan Rotan toekomende vergoeding geen rekening zal worden gehouden.
Door de beëindiging bespaarde kosten
4.10.
Ten aanzien van de door Rotan bespaarde kosten rust de bewijslast op Takenaka. Rotan heeft de door haar bespaarde kosten begroot op € 1.613.260,45. Takenaka heeft gesteld dat de bespaarde kosten van Rotan net zo hoog, of nog hoger, zouden zijn dan het door Takenaka aan derden – voor de voltooiing van het werk – betaalde bedrag van € 8.998.364,96. Rotan heeft dat betwist en er op gewezen dat (i) onvoldoende door Takenaka is onderbouwd dat deze kosten van derden uitsluitend zien op voltooiing van het niet door Rotan verrichte werk, en niet op meerwerk en dergelijke en (ii) dat Takenaka ten onrechte uitgaat van het commerciële tarief van de derden als bespaarde kosten aan de zijde van Rotan.
4.11.
In het licht van de betwisting door Rotan kan Takenaka niet worden gevolgd in haar stelling dat de bespaarde kosten van Rotan (ten minste) € 8.998.364,96 zou bedragen. Rotan beroept zich er terecht op dat Takenaka het aan de derden betaalde bedrag onvoldoende heeft gespecificeerd, zodat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat deze betalingen alle betrekking hebben op het door Rotan niet voltooide werk. Daarnaast wijst Rotan er terecht op dat de kostenbesparing aan haar zijde niet zonder meer gelijk hoeft te zijn aan het tarief dat aan een derde moet worden betaald om het werk te voltooien, reeds omdat aangenomen mag worden dat de offerte van die derde niet alleen een kostencomponent, maar ook een winstcomponent zal omvatten. Takenaka heeft de gestelde kostenbesparing aan de zijde van Rotan, anders dan onder verwijzing naar de kosten van derden, op geen enkele wijze – concreet noch abstract – onderbouwd. Om die reden zal bij de berekening van de aan Rotan toekomende vergoeding worden uitgegaan van de door Rotan overgelegde berekening van door de beëindiging bespaarde kosten.
Slotsom t.a.v. art. 14 lid 10 UAV Pro 2012
4.12.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Rotan met betrekking tot de beëindiging van het werk in onvoltooide staat ex par. 14 leden 7 en 10 UAV 2012 recht heeft op betaling van € 9.150.000,- als aanneemsom, vermeerderd met € 817.375,71 aan meerwerk, verminderd met € 1.613.260,45 aan door de beëindiging bespaarde kosten en € 6.596.906,77 aan reeds voldane betalingen, hetgeen uitkomt op € 1.757.208,49 ). Nu Takenaka de door Rotan gestelde ingangsdatum van de overeenkomstig par. 45 leden 1 en 2 UAV 2012 gevorderde wettelijke handelsrente niet heeft bestreden zal deze worden toegewezen als gevorderd.
Koopovereenkomst
4.13.
Takenaka heeft de vordering van Rotan ten aanzien van de koopovereenkomst niet betwist, maar beroept zich op verrekening met haar vordering in reconventie. Zoals hierna zal blijken zal deze vordering worden afgewezen, zodat dit beroep op verrekening niet opgaat. Vordering ii) van Takenaka zal worden toegewezen als gevorderd. Rotan heeft onbetwist gesteld dat ook op de koopovereenkomst de UAV 2012 van toepassing is. Nu Takenaka de door Rotan gestelde ingangsdatum van de overeenkomstig par. 45 leden 1 en 2 UAV 2012 gevorderde wettelijke handelsrente niet heeft bestreden zal deze worden toegewezen als gevorderd.
Incassokosten en proceskosten
4.14.
Takenaka heeft onvoldoende betwist dat Rotan kosten heeft gemaakt ter inning van haar vorderingen. De gevorderde incassokosten zullen derhalve worden toegewezen als gevorderd.
4.15.
Takenaka zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rotan worden begroot op:
- dagvaarding € 100,89
- griffierecht 4.131,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 12.229,89
Nakosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.16.
Takenaka heeft verzocht een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met het door haar gestelde restitutierisico. Volgens vaste rechtspraak wordt bij een vordering die bestaat uit betaling van een geldsom vermoed dat de eisende partij voldoende belang heeft bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dat brengt met zich dat het op de weg van Takenaka lag haar verweer, dat sprake is van een restitutierisico, te concretiseren. Nu zij dit heeft nagelaten zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring worden toegewezen.
in reconventie
4.17.
Uit hetgeen in conventie is geoordeeld volgt dat Takenaka niet kan worden gevolgd in haar stelling dat Rotan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, dan wel dat – uitgaande van beëindiging in onvoltooide staat - de door Rotan bespaarde kosten (ten minste) € 8.998.364,96 zou bedragen. Daarop stuiten de vorderingen van Takenaka af.
4.18.
Takenaka zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rotan worden begroot op € 3.999 aan salaris advocaat (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 3.999,00).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Takenaka om aan Rotan te betalen
een bedrag van € 1.757.208,49 (één miljoen zevenhonderdzevenenvijftigduizend tweehonderdacht euro en negenenveertig cent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente verhoogd met twee procentpunt, te rekenen vanaf 3 januari 2020 tot de dag van volledige betaling,
een bedrag van € 403.314,03 (vierhonderddrieduizend driehonderdveertien euro en drie cent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente verhoogd met twee procentpunt, te rekenen vanaf 10 februari 2020 tot de dag van volledige betaling en
een bedrag van € 6.775,- (zesduizend zevenhonderdvijfenzeventig euro),
5.2.
veroordeelt Takenaka in de proceskosten, aan de zijde van Rotan tot op heden begroot op € 12.229,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Takenaka in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Takenaka niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af en
5.7.
veroordeelt Takenaka in de proceskosten, aan de zijde van Rotan tot op heden begroot op € 3.999,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, mr. M.F. Zaagsma en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2021. [1]