ECLI:NL:RBAMS:2021:5443 - Rechtbank Amsterdam - Ontbinding arbeidsovereenkomst directielid wegens ernstig...

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9176831 EA VERZ 21-295

beschikking van: 17 september 2021

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

Go Gracht Service C.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster,

nader te noemen: Go Gracht

gemachtigde: mr. R.G. Prakke

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder,

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. A.N. Kampherbeek.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Go Gracht heeft op 2 april 2021 een verzoekschrift met producties ingediend waarin verzocht wordt – kortweg – om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Van de kant van [verweerder] is een verweerschrift ontvangen, eveneens met producties. Op 8 juni 2021 zijn nog producties van Go Gracht ontvangen. Namens [verweerder] zijn op 19 augustus 2021 producties ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2021, alwaar partijen zijn verschenen met hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam partner] (partner van [verweerder] ), en [naam 1] en [naam 2] , commissarissen bij de [naam bedrijf] . Partijen hebben hun standpunt bepleit, mede aan de hand van pleitaantekeningen, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Uiteindelijk is verzocht uitspraak te doen en is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden:

1.1.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] , is sedert 1 augustus 1995 als werknemer in dienst getreden bij [naam bedrijf] te [plaats] (hierna: [naam bedrijf] ), van welk concern Go Gracht, opgericht op 12 februari 2004, onderdeel uitmaakt.

1.2.

Met ingang van 1 januari 2004 is [verweerder] in dienst getreden van Go Gracht, met als functie controller op de afdeling Accounts. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat aanspraak bestaat op tantième. Daarover is het volgende bepaald:
‘Aan u wordt een structureel tantième toegekend ter grootte van twee maandsalarissen. Aan u kan op basis van prestatie een variabel tantième worden toegekend. Het variabele tantième is onder meer afhankelijk van het resultaat van de aangesloten rederijen van de [naam bedrijf] en van uw functioneren. Het tantième wordt jaarlijks in februari van het volgende jaar uitgekeerd, dan wel op het moment van uitdiensttreding.’

1.3.

Uit het door Go Gracht overgelegde overzicht van de over 2017, 2018 en 2019 uitbetaalde salarissen, vaste en variabele bonussen blijkt dat de variabele bonus ieder jaar € 402.760,00 bruto bedroeg.

1.4.

Inmiddels bekleedt [verweerder] de functie van Group CFO/lid hoofddirectie.

1.5.

Er geldt een opzegtermijn van vier maanden.

1.6.

Binnen de [naam bedrijf] geldt een Code of Conduct, die door [verweerder] in 2018 ook is ontvangen. Daarin zijn bepalingen opgenomen over o.a. ‘Conflict of Interest’ en ‘Bribery & Hospitality’. Zo is daarin bepaald (voor zover relevant):

‘Conflict of Interest situations are to be avoided. Employees have the obligation to notify the HR department whenever a relationship could create a conflict of interest. A conflict of interest occurs when an employee’s personal relationships, [ ] could influence the employees decisions in conducting [naam bedrijf] ’s business.’

en:

‘ [naam bedrijf] condemns any act of bribery. Employees shall not offer, promise or give directly or indirectly to a person in position of trust [ ] nor shall they request or receive a bribe (passive bribery).

Bribe is a financial payment or gift to another person in order to induce or reward a person for the improper performance of his function or activity and thereby to secure business or business advantage. A breach of the expectation that a person will act in good faith, impartially or in accordance with a position of trust counts as improper performance.’

1.7.

In oktober 2020 heeft [naam bedrijf] ontdekt dat [naam 3] (hierna: [naam 3] ), adjunct-directeur in dienst van Go Gracht en als zodanig ondergeschikt aan [verweerder] , valsheid in geschrifte heeft gepleegd door een handtekening van een KPMG-medewerker onder de jaarrekening 2019 te plaatsen. Die jaarrekening was door KPMG nog niet goedgekeurd. Die jaarrekening was wel gepubliceerd. [naam 3] is hierop op staande voet ontslagen. Nader onderzoek wees uit dat [naam 3] ook nog € 2,5 miljoen heeft verduisterd.

1.8.

In aansluiting op deze gebeurtenis heeft [naam bedrijf] een forensisch (accountants-) onderzoek laten uitvoeren door Integis BV (hierna: Integis). In het kader van dat onderzoek is ook [verweerder] gehoord, o.a. over de privé bestedingen van [naam 3] met de zakelijke credit card. Integis rapporteert daarover:
‘Het viel [verweerder] wel op dat het soms om omvangrijke bedragen ging en het stond wel op het lijstje van [verweerder] om [naam 3] daarnaar te vragen, bijvoorbeeld bij de volgende keer dat de inhoudingen tantième zouden worden vastgesteld, maar dat was nog niet gebeurd.’

1.9.

De raad van commissarissen van [naam bedrijf] heeft op 21 december 2020 besloten [verweerder] te schorsen.

1.10.

In het (definitieve) rapport van Integis d.d. 15 februari 2021 is ook geconcludeerd dat [verweerder] op kosten van [naam 3] een aantal reizen met een privé vliegtuig heeft gemaakt en dat [naam 3] een aantal keren betaalde voor accommodatie (hotels, verblijf op privé jacht, toegang tot de Grand Prix in Abu Dabi) voor [verweerder] en zijn echtgenote en/of vriendin met zijn kinderen en/of die van zijn vriendin.

1.11.

Tot eind februari 2021 hebben partijen onderhandeld over een vertrekregeling voor [verweerder] .

1.12.

Op 17 maart 2021 heeft er een aandeelhoudersvergadering van [naam bedrijf] plaatsgevonden waarbij over het voorgenomen ontslag van [verweerder] als bestuurder/commissaris/gevolmachtigde van de verschillende [naam bedrijf] entiteiten, is besloten. Besloten is tot beëindiging van de statutaire posities (bestuurder dan wel commissaris) van [verweerder] bij o.a. [naam bedrijf] , [naam bedrijf] BV en BigLift Holding BV.

1.13.

Op 2 april 2021 heeft Go Gracht het onderhavige verzoekschrift ingediend.

1.14.

Bij dagvaarding van 27 mei 2021 heeft [verweerder] een 25-tal vennootschappen gedagvaard, waaronder de onder 1.12. genoemde vennootschappen, waarin hij vordert dat de desbetreffende ontslagbesluiten worden vernietigd, dat hij weer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden en dat een rectificatie – inhoudende (kortweg) dat er geen sprake is geweest van enige betrokkenheid bij of schuld van [verweerder] aan de fraude - zal volgen.

Verzoek

2. Go Gracht verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. de tussen Go Gracht en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 sub e BW; subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 sub g BW en meer subsidiair wegens andere omstandigheden in de zin van artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 sub h BW, en meest subsidiair vanwege een combinatie van omstandigheden in de hiervoor genoemde gronden in de zin van artikel 7:669 lid 1 en Pro lid 3 sub i BW;
b. bij het bepalen van de einddatum in het geval van de hiervoor vermelde ontbindingsgronden rekening te houden met hetgeen is bepaald in artikel 7:671b lid 9 en sub a BW (in mindering brengen van de duur van de procedure);
c. aan [verweerder] bij ontbinding geen (transitie)vergoeding aan te bieden, subsidiair een transitievergoeding van € 259.644,00 toe te kennen;
d. met compensatie van kosten.

3. Go Gracht baseert haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op enerzijds de bevindingen van het onderzoeksbureau Integis over de door een ondergeschikte van [verweerder] gepleegde fraude en anderzijds op de langer bestaande onvrede over het functioneren van [verweerder] als CFO en bestuurder, zoals verwoord in de notitie van 8 april 2021 van [naam 1] , lid van de raad van commissarissen van [naam bedrijf] . [naam 1] is van mening dat [verweerder] misbruik van vertrouwen heeft gemaakt. [verweerder] wordt door Go Gracht een gebrek aan controle op naleving van de reglementen/onvoldoende scherpte op bestedingen van ondergeschikten verweten en dat hij daar zelf van geprofiteerd heeft, en dat [naam bedrijf] hierdoor reputatie- en vertragingsschade heeft opgelopen. [verweerder] heeft als CFO een voorbeeld functie. Daarnaast wordt [verweerder] verweten te hoge rekening-courant posities te hebben aangehouden, zonder autorisatie van de RvC, leasekosten niet te hebben verantwoord en een affectieve relatie met een ondergeschikte niet te hebben gemeld. Voorts is Go Gracht van oordeel dat, gelet op de diverse (unanieme) ontslagbesluiten van de diverse aan [naam bedrijf] gerelateerde vennootschappen, de functie van [verweerder] bij Go Gracht ‘inhoudsloos’ is geworden.

Verweer

4. [verweerder] heeft verweer gevoerd, en hij heeft een tegenverzoek ingediend. Er is niet sprake van verwijtbaar handelen aan zijn kant en er is geen (laat staan: duurzame) verstoring van de arbeidsverhouding. Zijn functie was veeleer er een van business controller dan financial controller om welke reden hij ook zaken kon overlaten aan zijn adjunct-directeur, [naam 3] . Hij wijst erop dat het rapport van Integis duidelijk maakt dat hij zich niet aan fraude heeft schuldig gemaakt, dat hij er niet van wist en ook niet kon weten. De ontslagbesluiten zijn niet op juiste wijze tot stand gekomen; zo heeft er geen hoor en wederhoor plaatsgevonden en zijn de aandeelhouders en commissarissen niet van te voren geïnformeerd en heeft [verweerder] niet van zijn raadgevende stem gebruik kunnen maken. [verweerder] maakt aanspraak op een transitievergoeding en een billijke vergoeding en verzoekt Go Gracht te veroordelen tot betaling van de tantième over het jaar 2020 ad € 402.760,00 en voor recht te verklaren dat [verweerder] over het jaar 2021 aanspraak heeft op een tantième als vast inkomensbestanddeel van minimaal € 402.760,00 subsidiair € 302.070,00 in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 oktober 2021. Tevens maakt [verweerder] aanspraak op vergoeding van de reële proceskosten aan zijn zijde, begroot op € 40.000,00.

Beoordeling

5. De kantonrechter stelt voorop dat partijen uitvoerig betoogd hebben dat in deze procedure niet sprake is van een dubbele rechtsbetrekking van de bestuurder tot de rechtspersoon, te weten een rechtspersoonlijke of vennootschappelijke relatie enerzijds en een contractuele relatie op basis van een arbeidsovereenkomst anderzijds met Go Gracht. Zou daar wel sprake van zijn geweest, dan volgt uit artikel 2:241 BW Pro dat niet de kantonrechter maar de rechtbank bevoegd is.

6. De kantonrechter is van oordeel dat hij inderdaad bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. Vastgesteld kan worden dat [verweerder] sedert 1 januari 2004 in dienst is bij Go Gracht C.V. op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dat de beherend vennoot van Go Gracht, Go Gracht Service B.V. is en dat bestuurders van Go Gracht Service B.V. zijn: [naam bedrijf] B.V. en de heer [naam 4] . Van enige dubbele rechtsbetrekking met Go Gracht C.V. is geen sprake; daaraan doet niet af dat [verweerder] (wel) benoemd was tot commissaris bij [naam bedrijf] B.V. zijnde dus de bestuurder van de beherend vennoot.

7. De door Integis gerapporteerde fraude gepleegd door [naam 3] bestaat eruit dat [naam 3] de jaarrekening van 2019 van [naam bedrijf] valselijk heeft voorzien van goedkeurende stempels van accountantskantoor KPMG, dat [naam 3] voor € 88.554,00 aan privé-uitgaven met de zakelijke creditcard ten onrechte niet verwerkt heeft in de lening-administratie en € 126.728,00 in de lening-administratie ten onrechte heeft overgeboekt van zijn lening naar die van een andere medewerker van [naam bedrijf] . [naam 3] heeft verder € 1.429.762,00 aan niet-zakelijke betalingen laten uitvoeren ten laste van een bankrekening van Ship on Brick Lane BV, zijnde een participant in schepen van [naam bedrijf] ( [naam 3] was bestuurder in [naam bedrijf] , zijnde de bestuurder van Ship on Brick Lane BV). Met dit geld heeft hij o.a. de vluchten met de privéjet en het verblijf en entertainment in Abu Dabi betaald. Ook heeft [naam 3] als gevolmachtigde van BigLift Holding BV soortgelijke niet-zakelijke betalingen gedaan tot een bedrag van € 668.612,00. [verweerder] was bestuurder van BigLift Holding BV, een vennootschap van [naam bedrijf] .

8. Integis concludeert dat [verweerder] niet op de hoogte was van de fraude en dat niet vast staat dat hij dat (wel) had moeten zijn. Daar gaat het Go Gracht in deze procedure ook niet om. Go Gracht verwijt [verweerder] dat hij zich heeft laten fêteren door een ondergeschikte gedurende een aantal jaren, dat hij daarmee in strijd handelde met de geldende Code of Conduct, terwijl hij als CFO terzake wel een voorbeeld functie heeft en dat dit ‘zich laten fêteren’ er blijkbaar toe geleid heeft dat hij [naam 3] , zijn ondergeschikte, de vrije teugel heeft gelaten, onvoldoende diens financiële reilen en zeilen heeft onderzocht terwijl daar, gelet op het bestedingsgedrag van [naam 3] , zeker aanleiding toe was. Kortom: [verweerder] maakte zich kwetsbaar voor chantage en beïnvloeding, aldus Go Gracht.

9. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Go Gracht naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro (verwijtbaar handelen). Daartoe wordt het volgende overwogen.

10. Vaststaat dat [verweerder] een aantal keren op uitnodiging van [naam 3] een vlucht heeft gemaakt in een privéjet, terwijl [verweerder] daar niet voor heeft hoeven betalen. In ieder geval heeft [verweerder] drie keer met een privéjet gevlogen naar Abu Dabi ten einde daar het Gran Prix race-circuit te bezoeken. [naam 3] regelde dan toegangskaarten tot de Gran Prix en verblijf in een hotel dan wel op een privé-jacht. Niet bestreden is dat de overnachtingen in het hotel dan wel het privé jacht € 7.500,00 tot € 10.000,00 per nacht kostten en dat de privéjet-vluchten ongeveer € 20.000,00 aan waarde (per vlucht) vertegenwoordigden. Vaststaat ook dat de echtgenote dan wel de vriendin, en de kinderen van [verweerder] en diens vriendin, op kosten van [naam 3] mee mochten. [verweerder] had niet moeten openstaan voor deze gunsten van een ondergeschikte. [verweerder] had zich moeten realiseren dat [naam 3] wellicht wederdiensten verwachtte of althans dat [naam 3] erop uit was dat [verweerder] hem uit de wind zou houden, niet of minder zou controleren of hem anderszins de vrije teugel zou geven. De gunsten verleend door [naam 3] bedragen al met al een paar ton – terecht spreekt Go Gracht in dit verband van het ‘zich op buitensporige wijze laten fêteren’ – hetgeen niet in verhouding staat tot het salaris dat [naam 3] verdiende. Dit had [verweerder] moeten brengen tot het stellen van vragen en doen van nader onderzoek. Tegenover Integis heeft [verweerder] ook verklaard dat het hem opviel dat het soms om omvangrijke bedragen ging en dat het op zijn lijstje stond om [naam 3] daarnaar te vragen, maar dat dit nog niet was gebeurd. Het heeft er dan ook alle schijn van dat [verweerder] inderdaad door de gunsten niet de normale alertheid heeft betracht in de richting van zijn ondergeschikte. Daardoor kon [naam 3] zijn gang gaan. Dit kan [verweerder] worden toegerekend.

11. Gelet op de bij Go Gracht geldende Code of Conduct en hetgeen daarin is bepaald over ‘conflict of interest’ en ‘to induce a person’ alsmede gezien de opleiding en ervaring van [verweerder] en zijn positie, had [verweerder] beter moeten weten. Ook omdat het zich laten fêteren uitstrekt over meerdere jaren (zes trips in de periode 2015-2020) en Go Gracht door zijn handelen reputatieschade heeft geleden, kunnen [verweerder] ernstige verwijten worden gemaakt, dusdanig dat van Go Gracht in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de ‘e-grond’ als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 BW Pro).

12. Overigens stelt de kantonrechter ook vast dat de arbeidsovereenkomst tussen Go Gracht en [verweerder] inhoudsloos is geworden als gevolg van de diverse ontslagen uit de verschillende statutaire posities van [verweerder] bij de [naam bedrijf] en dat ook om die reden van Go Gracht in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voor te zetten (de ‘h-grond’ als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro). Met Go Gracht is de kantonrechter van oordeel dat, ook in het geval de rechtbank de desbetreffende ontslagbesluiten van de vennootschappen niet in stand zou laten, omdat er naar de stelling van [verweerder] procedure fouten zouden zijn gemaakt, de desbetreffende aandeelhouders en commissarissen, gelet op de ernst van de [verweerder] te maken verwijten, dan toch weer direct tot een formeel juist ontslag uit de statutaire posities zouden besluiten.

13. De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt, gelet op diens verwijtbaar handelen.

14. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Go Gracht zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zoals ook is verzocht, zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2021.

15. De kantonrechter ziet geen reden om de transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen, aangezien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onderdeel Pro c BW.

16. De kantonrechter ziet eveneens geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9 onderdeel c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. In dat verband merkt de kantonrechter op dat ook al zou komen vaststaan dat Integis bij haar onderzoek niet het recht op hoor en wederhoor zou hebben toegepast, of dat [verweerder] ten onrechte niet van zijn raadgevende stem bij de aandeelhoudersvergaderingen van 17 maart 2021 gebruik heeft kunnen maken of dat [verweerder] ten onrechte delen/bijlagen van het rapport van Integis zijn onthouden (inmiddels heeft [verweerder] die bijlagen wel kunnen inzien) dan nog het oordeel niet kan zijn dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden.

17. Met betrekking tot de zelfstandige subsidiaire verzoeken tot betaling van tantième over 2020 en 2021 tot einde arbeidsovereenkomst, overweegt de kantonrechter als volgt. [verweerder] is van mening dat sprake was en is van een vaste tantième die hem zonder meer toekomt zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Go Gracht wijst erop dat in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat een ‘variabel tantième kan worden toegekend op basis van onder meer prestatie en functioneren’ en dat dus sprake is van een discretionaire bevoegdheid van Go Gracht als werkgever en dat daar niet aan af doet dat in het verleden nooit gebruik is gemaakt van deze discretionaire bevoegdheid. De kantonrechter moet vaststellen dat in ieder geval in de jaren 2017, 2018 en 2019 steeds een identiek bedrag aan tantième is betaald aan [verweerder] en dat nimmer gebleken is dat Go Gracht prestatie en functioneren van [verweerder] of anderszins de resultaten van de [naam bedrijf] , daarbij bepalend heeft laten zijn. De andere twee leden van de hoofddirectie toucheerden een identiek bedrag aan tantième althans een dusdanig bedrag dat ook hun jaarsalaris uitkwam op € 500.00,00 bruto, gelijk het jaarsalaris van [verweerder] . Ook in de door [verweerder] in het geding gebrachte ‘model-werkgeversverklaringen’ die door W. Blom, directeur van beherend vennoot Go Gracht B.V., in 2018 zijn afgegeven, komt naar voren dat sprake is van vaste uitkeringen of tantièmes. De conclusie moet dan ook zijn dat het jaarlijkse tantième van € 402.760,00 een vast onderdeel is van het loon van [verweerder] en dat hij dus terecht aanspraak maakt op (na-)betaling daarvan.

18. Het verzoek van [verweerder] om, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, Go Gracht te veroordelen aan hem te betalen een bedrag aan tantième over 2020 ad € 402.760,00 en over 2021 een bedrag naar rato van de duur van de arbeidsovereenkomst, wordt derhalve toegewezen. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 november 2021 heeft [verweerder] over 2021 aanspraak op 10/12 deel van dit bedrag, zijnde € 335.633,33 bruto.

19. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2021;

veroordeelt Go Gracht tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 402.760,00 bruto aan loon over 2020 en een bedrag van € 335.633,33 bruto aan loon over 2021;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzocht af.

Deze beschikking is gegeven voor mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.