Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/693823 / KG ZA 20-1079 HH/TF
Vonnis in kort geding van 12 januari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEST FRIENDS B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres bij dagvaarding van 3 december 2020,
advocaat mr. H.H. Kelderhuis te Heemstede,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Best Friends en ING worden genoemd.
1.De procedure
Op de zitting van 17 december 2020 heeft Best Friends de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. ING heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties (waaronder een akte weergave feiten van Best Friends) ingediend en ING eveneens een pleitnota.
Op de zitting waren aanwezig:
aan de kant van Best Friends: [naam 1] (lid dagelijks bestuur) met mr. Kelderhuis,
aan de kant van ING: [naam 2] (Customer Expert afdeling Cash), [naam 3] (bedrijfsjurist) met mr. De Leeuw en haar kantoorgenoot mr. R.J.H. ter Meulen.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Best Friends exploiteert op diverse locaties coffeeshops. Voor de bedrijfsvoering heeft zij diverse zakelijke bankrekeningen bij ING, waaronder die met nummer [rekeningnummer] . In het voor de aanvraag van (een of meer) van deze rekeningen in 2013 ingevulde Aanvraagformulier Zakelijk Betaalpakket worden de Voorwaarden en overige regelingen Zakelijk op de bankrelatie van toepassing verklaard. Van deze voorwaarden maken ook de Voorwaarden Zakelijke Rekening deel uit. Hierin staan diverse bepalingen over contant geld opnemen door rekeninghouders en gemachtigden.
2.2.
In de branche waarin Best Friends werkt, worden contante geldopnamen gedaan voor de inkoop van haar producten (wiet).
2.3.
Op grond van artikel 48 van Pro de Voorwaarden Zakelijke Rekening kan Best Friends bij een ING kantoor binnen een aantal dagen na bestelling een contant geldbedrag tot € 50.000,- per dag afhalen. Best Friends maakt daar regelmatig gebruik van via de in 2.1 vermelde zakelijke bankrekening. De afgelopen twaalf maanden bedroeg het door Best Friends opgenomen bedrag gemiddeld € 85.833,- per maand. In artikel 11 van Pro de Voorwaarden Zakelijke Rekening staat dat de rekeninghouder aan een derde volmacht kan geven voor diverse bankhandelingen.
2.4.
Op 10 maart 2020 heeft Best Friends een bestelling geplaatst voor het ophalen van € 50.000,-. Op 17 maart 2020 heeft de baliemedewerker van het ING kantoor geweigerd de bestelling aan Best Friends mee te geven, omdat zij via haar beeldscherm de melding kreeg dat aan de gemachtigde van Best Friends nog slechts
€ 10.000,- per keer mocht worden meegegeven. De baliemedewerker heeft vervolgens meegedeeld dat de wettelijk vertegenwoordiger van Best Friends nog wel bestellingen voor hogere bedragen kon ophalen.
2.5.
Bij brieven van 10, 14 en 20 april 2020 heeft de advocaat van Best Friends nadat het niet was gelukt om na 17 maart 2020 via ‘mijn ING’ geldbestellingen te doen aan ING verzocht haar dienstverlening op dit onderdeel te hervatten.
2.6.
In een brief van 22 april 2020 heeft ING aan Best Friends meegedeeld dat het weer mogelijk is om geldbestellingen te plaatsen.
2.7.
Best Friends heeft bij brief van 28 april 2020 ING verzocht om de mogelijkheid dat haar gemachtigde het geld komt ophalen te herstellen. Bij brief van 27 mei 2020 heeft ING meegedeeld dat alleen een wettelijk vertegenwoordiger een geldbestelling van de boven de € 10.000,- kan ophalen. In de brief staat verder, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Een gemachtigde bekend bij de ING of een pasgemachtigde met een Betaalpas op eigen naam kan een geldbestelling tot 10.000 EUR ophalen. Het is ook mogelijk om een geldbestelling op te halen voor een pasgemachtigde met een filiaalpas. De naam van het bedrijf staat op de Betaalpas aangegeven. Deze persoon is niet geregistreerd in de ING systemen en kan tot maximaal 1.000 EUR ophalen. (…)”
2.8.
Bij brief van 27 oktober 2020 heeft ING aan (de bestuurder van) Best Friends meegedeeld dat het per 1 januari 2021 niet meer mogelijk is om geldbestellingen te plaatsen en/of op te halen bij een ING kantoor en dat met een betaalpas dagelijks een bedrag van € 10.000,- via de geldautomaat kan worden opgenomen.
2.9.
Bij e-mail van 20 november 2020 heeft ING aan Best Friends meegedeeld dat het voorlopig voor de gemachtigde van Best Friends mogelijk is om geldbestelling tot € 50.000,- per dag bij een ING kantoor op te halen. In de e-mail staat verder dat de eerdere weigering op 17 maart 2020 om geld mee te geven op een misverstand berust die was ontstaan bij het ING kantoor.
2.10.
In november 2020 is aan alle zakelijke cliënten van ING een brief verzonden, waarin is aangekondigd dat mogelijkheid om een geldbestelling te plaatsen en op te halen bij een ING kantoor komt te vervallen en dat voor geldbestellingen een contract met een waardetransporteur kan worden afgesloten en dat ING met andere banken samenwerkt via Geldmaat (een netwerk van geldautomaten) voor het betaalbaar, bereikbaar en veilig houden van het verstrekken van contant geld.
3.Het geschil
3.1.
Best Friends vordert – samengevat – ING op straffe van een dwangsom te veroordelen:
primair
tot het mogelijk maken en houden van het door Best Friends plaatsen van (contant) geldbestellingen tot een bedrag van € 50.000,-, die door haar wettelijke vertegenwoordiger of een gemachtigde bij een ING kantoor kunnen worden afgehaald, in ieder geval tot 31 december 2020 en vervolgens van 1 januari 2021 tot aan de uitspraak in de door Best Friends te starten bodemprocedure,
subsidiair
om op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechstvordering (Rv) onmiddellijk inzage te geven, danwel afschriften of uittreksels te verstrekken in of van bescheiden waaruit blijkt waarop zij haar weigering tot het afhalen van contant geld op een ING kantoor en haar in de brief van 27 oktober 2020 neergelegde besluit tot het beëindiging van deze dienstverlening per 1 januari 2021 baseert, waaronder de overeenkomst tussen partijen en de toepasselijke (algemene) voorwaarden.
Tot slot vordert Best Friends ING te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Best Friends stelt hiertoe dat nadat in maart 2020 de eerste problemen ontstonden bij de contant geldbestelling het ook in april 2020 via ‘mijn ING’ niet is gelukt een bestelling te doen. Best Friends heeft steeds tevergeefs telefonisch en schriftelijk om een reactie van ING gevraagd. Pas op 22 april 2020 werd de dienstverlening hervat, maar niet volledig omdat het niet mogelijk is dat een gemachtigde een bestelling van boven de € 10.000,- ophaalt.
Het is onduidelijk wat de grondslag van deze wijziging is. De overeenkomst tussen partijen is niet aangepast en van een wijziging van de (algemene) voorwaarden is Best Friends niet op de hoogte gesteld. Best Friends wordt benadeeld door de handelwijze van ING. ING maakt misbruik van haar positie. Pas nadat Best Friends de voorbereidingen voor dit kort geding had getroffen, kwam ING met de aankondiging dat het per 1 januari 2021 helemaal niet meer mogelijk is contant geldbestellingen bij een ING kantoor op te halen. Een nog zwaardere beperking van de dienstverlening. De bedrijfsvoering van Best Friends wordt hierdoor ernstig belemmerd. Uit kamerstukken (bijvoorbeeld Kamerstuk 27 863, nr. 35), alsmede uit beantwoording van kamervragen door de betrokken minister (ah-tk-20142015-2769) volgt dat de Minister van mening is dat het wenselijk is dat coffeeshops die zich houden aan de gedoogcriteria niet van iedere vorm van bancaire dienstverlening worden uitgesloten en dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat coffeeshops ondergronds gaan bankieren, alsmede dat coffeeshops die voldoen aan de criteria voor een betaalrekening ook daadwerkelijk toegang krijgen tot betaalfaciliteiten.
Aan dat laatste voldoet ING ten aanzien van Best Friends niet meer. Zij wordt onrechtmatig beoordeeld en lijdt schade.
Best Friends heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.3.
ING voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Vast staat dat ING vanaf 31 maart 2021 voor zakelijke klanten stopt met de mogelijkheid om contant geld te bestellen en op te halen aan de balie van een ING kantoor. Best Friends zal dus tot eind maart 2021 gebruik kunnen maken van deze dienstverlening. De primaire vordering die deels ziet op de periode tot eind maart 2021 zal om die reden reeds worden afgewezen. Het gaat in deze zaak dus om de periode vanaf eind maart 2021 tot en met de uitslag in de (nog te starten) bodemprocedure. In dit kort geding is dan ook de vraag aan de orde of ING, zoals Best Friends stelt, misbruik van bevoegdheid maakt, ofwel in strijd handelt met haar zorgplicht, door de dienstverlening (contact geld ophalen aan de balie) na eind maart 2021 te stoppen.
4.2.
ING stelt dat zij stopt met het faciliteren van het ophalen van contant geldbestellingen bij een ING kantoor, omdat de behoefte aan contant geld is afgenomen. Steeds meer transacties worden digitaal uitgevoerd en contant geld is minder in omloop. Daarnaast biedt ING alternatieven voor het ophalen van contant geld. Er kan namelijk contant geld worden besteld bij een waardetransporteur die op locatie bezorgt. Verder kan via Geldmaat (een netwerk van geldautomaten) een bedrag van € 10.000,- per dag (vanaf 1 maart 2021 € 5.000,- per dag) aan contant geld worden opgenomen. ING heeft tegen deze achtergrond conform artikel 10 van Pro de Voorwaarden Zakelijk Rekening om bedrijfseconomische- en veiligheidsredenen besloten de betaaldienst niet meer aan te bieden. Dat de betaaldienst stopt, is per 27 oktober 2020 in het digitale geldbestelformulier vermeld. Daarnaast is daarover informatie op de website gezet en een brief aan de zakelijke cliënten verstuurd. Aldus steeds ING.
4.3.
Uitgangspunt is dat ING een commercieel bedrijf is en uit vrije keuze met Best Friends een zakelijke dienstverlening (met betaalrekeningen) is aangegaan. ING mocht vervolgens de voorwaarden voor haar dienstverlening aanpassen. In artikel 10 van Pro de Voorwaarden Zakelijk Rekening is dat ook opgenomen. ING dient zich daarbij echter wel aan haar zorgplicht jegens Best Friends te houden. Dit om te voorkomen dat de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht (artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)).
4.4.
Hoewel het op zijn minst bijzonder is dat een bank als instituut dat geld registreert en bewaart (de kluisfunctie) haar dienstverlening aldus beperkt dat cliënten hun in bewaring gegeven geld niet meer fysiek bij de bank kunnen ophalen, wordt deze beperking van de dienstverlening voorshands niet in strijd met de zorgplicht van de bank ten aanzien van Best Friends geacht. ING heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat de dienstverlening niet meer rendabel en onveilig is en gezien het beperkt gebruik ervan en de kosten die de instandhouding meebrengen er valide bedrijfseconomische- en veiligheidsredenen zijn om ermee te stoppen. Daarnaast biedt ING alternatieven aan voor deze dienstverlening.
Vanaf 31 maart 2021 kan de zakelijke cliënt € 5.000,- per dag per zakelijke rekening en per pas pinnen bij Geldmaat en op basis van afspraken met een waardetransporteur kan contant geld worden afgeleverd op een afgesproken locatie. De vraag is of deze alternatieven voor Best Friends voldoende zijn. Het is haar bijzondere branche, gebaseerd op een gedoogbeleid vanuit de overheid, die maakt dat zij regelmatig over grotere hoeveelheden contant geld moet beschikken om (onder andere) haar leveranciers (die niet over een bankrekening beschikken) te betalen. Dit is de feitelijke situatie zoals die nu is en waar vanuit moet worden gegaan. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het eerste alternatief voor Best Friends niet bruikbaar lijkt. Het gebruik maken van deze dienstverlening betekent dat gemachtigden van Best Friends per maand heel vaak (ca 18x per maand; dus bijna iedere werkdag, uitgaande van het in 2.3 genoemde gemiddelde bedrag) een bedrag van € 5.000,- aan contant geld moeten pinnen om het benodigde bedrag te verkrijgen. Dit alternatief zou wellicht anders kunnen worden gezien als het bedrag van € 10.000,- dat thans per dag bij de Geldmaat gepind kan worden gehandhaafd blijft. Het tweede alternatief lijkt vooralsnog wel bruikbaar te kunnen zijn. Best Friends heeft tot op heden deze mogelijkheid niet voldoende onderzocht en is niet in contact getreden met een waardetransporteur. Op de zitting heeft Best Friends deze methode bij voorbaat afgewezen, omdat zij niet op haar vaste adres in een bedrijvencomplex regelmatig een waardetransportbus wil laten voorrijden. Dat is volgens Best Friends onveilig en bovendien wekt dat argwaan bij ander bedrijven in dat complex. ING heeft echter betoogd dat er ruimte is om met de waardetransporteur ‘maatwerkafspraken’ te maken om tot een veilige afgifte te komen. Het transport hoeft bijvoorbeeld niet opvallend te zijn en er kunnen afspraken worden gemaakt over de locatie. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat deze mogelijkheid door Best Friends onvoldoende onderzocht en dat thans niet van niet bruikbaar alternatief worden gesproken. Bovendien zou ook nog aan een combinatie van de aangeboden alternatieven kunnen worden gedacht door toch nog een gedeelte van het totaalbedrag bij een Geldmaat automaat te pinnen.
4.5.
Hoewel ING in de uitvoering van haar dienstverlening vanaf maart 2020 steken heeft laten vallen, is aannemelijk dat dat op een misverstand berustte en is de dienstverlening hervat. Voor dit kort geding is dat verder niet meer van belang. Wel weegt in het voordeel van ING mee dat de zakelijke cliënten van ING, ook Best Friends, in tegenstelling tot wat Best Friends stelt, ruim van tevoren zijn ingelicht over de wijziging van de dienstverlening vanaf 31 maart 2020. Al met al heeft ING met de wijziging van dienstverlening vooralsnog haar zorgplicht niet geschonden. Van ING kan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands niet worden gevergd dat zij speciaal voor Best Friends haar dienstverlening in de huidige vorm blijft aanbieden. De primaire vordering wordt daarom afgewezen.
De artikel 843a Rv vordering
4.6.
ING heeft diverse producties in het geding gebracht, waaronder de rekeningovereenkomst en de Voorwaarden Zakelijk Rekening. Best Friends heeft verder niet genoemd welke stukken er nog ontbreken en nog moeten worden overgelegd. De subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.7.
Best Friends zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Best Friends in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.636,00,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021. [1]