Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 9497961 KK EXPL 21-745
vonnis van: 30 november 2021
func.: 458
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mrs. L.O. Molendijk en S.C. van Baaren
t e g e n
STX Commodities B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde
nader te noemen: STX
gemachtigde: mr. N.T.A. Zeeuwen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 21 oktober 2021 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 16 november 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. STX is verschenen bij [naam 1] ( [functie 1] , hierna: [naam 1] ) en [naam 2] ( [functie 2] ) bijgestaan door haar gemachtigde. STX heeft op voorhand een conclusie van antwoord met producties in het geding gebracht. Daarop heeft [eiser] nog nadere producties ingediend. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. Van hetgeen besproken is ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
STX is een zogeheten ‘market maker’ in grondstoffen zoals biobrandstoffen en groene stroomcertificaten door middel van het bemiddelen, aan- en verkopen van emissierechten en groene energiecertificaten. STX is één van de ongeveer zes marktleiders wereldwijd. De certificaten voor ‘European Union Allowances’ (CO2-emissierechten) worden op de beurs verhandeld. Alle andere zogenoemde ‘Over the Counter (OTC)’ producten zoals ‘Upstream Emission Rights (UER)’ niet.
1.2.
[eiser] is op 1 november 2018 bij STX in dienst getreden en sinds 1 november 2020 voor onbepaalde tijd werkzaam in de functie van Sales Trader 2 tegen een brutosalaris van € 4.000,00 per maand exclusief bonus.
1.3.
[eiser] is bij STX binnengehaald als ‘high potential’ en vanaf 2020 onderdeel geworden van een nieuw team binnen STX, genaamd ‘UER/FQD’ dat zich richt op nieuwe producten met hoge marges.
1.4.
[eiser] heeft in maart 2021 bij zijn voormalig manager, [naam 3] , te kennen gegeven dat hij naar Londen wil verhuizen om dichterbij de familie van zijn vrouw te kunnen wonen en dat hij graag met STX de mogelijkheden wil verkennen om vanuit het Verenigd Koninkrijk te blijven werken, eventueel door daar een nieuwe vestiging te openen.
1.5.
Bij e-mail van 24 juni 2021 heeft [eiser] aan [naam 3] voornoemd, [naam 4] (HR Lead), [naam 5] (Head of Polish Desk), [naam 6] (Head of Trading) en [naam 1] onder verwijzing naar het gesprek in maart 2021 zijn wensen (zie 1.4) herhaald en aangedrongen op overleg hierover in verband met de naderende geboorte van zijn kind en de geplande verhuizing eind 2021.
1.6.
In reactie hierop heeft [naam 1] [eiser] laten weten dat het niet mogelijk is om voor een langere periode dan zes maanden vanuit Londen voor STX te werken en dat STX niet de intentie heeft om daar op korte termijn een nieuwe vestiging te openen.
1.7.
[eiser] heeft STX bij e-mail van 11 augustus 2021 op de hoogte gebracht van het aanbod om bij Marex Group PLC te Londen (hierna: Marex) in dienst te treden in de functie van [functie 3] en dat hij besloten heeft dit aanbod te accepteren.
1.8.
Op 18 augustus 2021 heeft [naam 1] [eiser] bericht dat hij mogelijkheden wil onderzoeken zodat [eiser] voor STX kan blijven werken onafhankelijk van waar hij woont.
1.9.
[eiser] heeft op 20 augustus 2021 [naam 1] laten weten – kort gezegd - dat het aanbod te laat komt en dat hij verder wil met Marex.
1.10.
Artikel 9 van Pro de schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat een concurrentie-, relatie-, wervings- en geheimhoudingsbeding. Het concurrentiebeding met toelichting daarop luidt, voor zover hier van belang:
Employer is active as a trading and brokerage firm in Environmental Commodity markets, such as but not limited to Carbon Emissions, Renewable Energy, Energy Efficiency, Waste, Bio Fuel and CSO.
As a Sales Trader Employee acts as an Intermediary between buyers and sellers of products on the aforementioned markets. This means Employee has to match buyers with sellers and has to close deals with and between them. A strong customer network is essential for fulfilling this position in the required manner. (…).
Given the nature of its activities, the trading/brokerage sector is highly competition sensitive. The knowledge, skills and client portfolio of its employees are the only asset of Employer. Employee is in possession of this valuable asset/company-sensitive information as from the start of the employment. Thus, even if Employee has been employed by Employer for a relatively short period, Employer will be harmed disproportionally if Employee switches jobs to a competitor of Employer (…) during a certain period after the termination date of the employment agreement.
The knowledge of (developments in) the aforementioned niche markets and products, the work methods of Employer and (the companies of) clients are therefore each separately and/or together the to be protected businesses of Employer.
Employer as well as Employee consider the aforementioned interests of Employer to be ‘substantial interests’ as meant in article 7:653 (2) of the Dutch Civil Code. In order to protect these substantial interests, parties recognize the necessity of a non-compete clause, a customer protection clause and a non-poaching clause.
A.
Non-compete clause
Non-compete clause
During the employment as well as for a period of 12 months after the termination date of this employment agreement, Employee shall not, directly nor indirectly, for pay of for free, in any form whatsoever and irrespective of the reason for termination of the employment agreement:
-
work for or attempt to work for;
work for or attempt to work for;
-
be employed by or attempt to be employed by;
be employed by or attempt to be employed by;
-
be involved in or attempt to be involved in; or
be involved in or attempt to be involved in; or
-
have an interest in or attempt to have an interest in
have an interest in or attempt to have an interest in
any person, institution, employer of business that engages activities that are similar or competitive with the activities of Employer or it’s affiliated companies, in any market in any country in which, pursuant to Employee’s duties, Employee has been involved in during the employment, whether or not as a Sales Trader.
(…)
1.11.
Bij overtreding verbeurt [eiser] op grond van artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst een boete van drie keer zijn maandsalaris en zijn gemiddelde maandelijkse bonus vermeerderd met 10% per dag(deel) dat de overtreding voortduurt.
1.12.
[naam 1] heeft [eiser] op 23 augustus 2021 bericht dat STX hem zal houden aan zijn concurrentiebeding, omdat Marex een directe concurrent van haar is, waarop [eiser] op 31 augustus 2021 heeft voorgesteld dat hij niet eerder dan per 1 januari 2022 in dienst zal treden bij Marex en dat het concurrentiebeding in duur zal worden beperkt tot 3 maanden.
1.13.
STX heeft [eiser] op 8 en 17 september 2021 bericht dat zij hem onverkort zal houden aan het concurrentiebeding.
1.14.
Op 28 september 2021 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met STX opgezegd tegen 1 november 2021. Hij is op die datum uit dienst getreden.
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert als voorziening bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primairhet concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding geheel te schorsen in die zin dat het [eiser] is toegestaan om per de eerst mogelijke datum bij Marex in dienst te treden, althans zodanige voorziening(en) te treffen als redelijk te achten zijn;
subsidiairhet concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding gedeeltelijk te schorsen in die zin dat het [eiser] is toegestaan om per een datum die door de kantonrechter redelijk wordt geacht bij Marex in dienst te treden, alsmede in overeenstemming met artikel 7:653 lid 5 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) een vergoeding naar billijkheid vast te stellen die STX aan [eiser] voor de periode dat het concurrentiebeding in stand blijft dient te betalen, althans zodanige voorziening(en) te treffen als redelijk te achten zijn;
meer subsidiaireen vergoeding naar billijkheid ten laste van STX vast te stellen voor de periode dat het concurrentiebeding in stand blijft;
STX te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen 14 dagen na betekening aan de veroordeling wordt voldaan.
3. [eiser] stelt hiertoe dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De kennis die [eiser] volgens STX heeft opgedaan betreft geen specifieke (voor de concurrent waardevolle) bedrijfsgeheimen, omdat de ‘environmental commodities’ aan zeer sterke fluctuaties onderhevig zijn, de informatie voor bijna alle producten en regulatie van de (Europese) markt openbaar zijn en er niet substantieel in scholing van [eiser] is geïnvesteerd. Bovendien blijft [eiser] gebonden aan het relatie-, wervings- en geheimhoudingsbeding. Verder dient in aanmerking te worden genomen de relatief korte duur van het dienstverband en het feit dat [eiser] financieel een periode van 12 maanden niet kan overbruggen, terwijl bij Marex zijn (financiële) positie in aanzienlijke mate zal verbeteren. Dit alles moet worden gezien tegen de achtergrond dat [eiser] STX om persoonlijke redenen verlaat die hij vanaf maart 2021 aan STX kenbaar heeft gemaakt (zie 1.4). STX heeft hem herhaaldelijk verteld dat zij niet binnen afzienbare tijd een kantoor in Londen gaat openen en dat werken vanuit Londen slechts voor korte duur mogelijk is. Om die reden is [eiser] verder gaan kijken. Het aanbod van 18 augustus 2021 is niet concreet en komt te laat (zie 1.8). Eén en ander maakt volgens [eiser] dat zijn belang bij schorsing van het concurrentiebeding zwaarder weegt dan het belang van STX bij handhaving daarvan.
4. Ter onderbouwing van de (meer) subsidiair gevorderde vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro stelt [eiser] dat het zeer aannemelijk is dat hij door het concurrentiebeding niet werkzaam kan zijn in zijn eigen werkveld als trader/handelaar, al dan niet in de branche van ‘environmental commodities’. Daardoor is hij genoodzaakt met een minder goed betaalde betrekking genoegen te nemen, terwijl het wonen in Londen duur is. Een billijke vergoeding als gevorderd is dan op zijn plaats, aldus [eiser] .
5. Het verweer van STX strekt tot afwijzing van de vordering en komt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, aan de orde.
Beoordeling
6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
Spoedeisendheid
7. Gelet op de aard van de voorziening, (gedeeltelijke) schorsing van een concurrentiebeding, is het spoedeisend belang gegeven.
Concurrentiebeding
8. De rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding is niet in geschil tussen partijen, zodat hiervan wordt uitgegaan.
9. Krachtens het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 onder Pro b BW kan de bodemrechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In dit kort geding moet worden beoordeeld of voldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot dat oordeel zal komen, zodat vooruitlopend daarop een gehele of gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding reeds nu gerechtvaardigd is.
10. Daarvoor dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen enerzijds het belang van STX op bescherming van haar bedrijfsdebiet – de opgebouwde knowhow en goodwill - en anderzijds het belang van [eiser] om zich vrij te kunnen bewegen op de arbeidsmarkt, zich verder te kunnen ontwikkelen en zijn arbeidsrechtelijke positie te verbeteren. Hier geldt een restrictieve toets gelet op het fundamentele (grond)recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze. De enkele overstap van een werknemer naar een concurrent betekent niet dat de oude werkgever zonder meer in zijn bedrijfsdebiet is geschaad. Vastgesteld dient te worden dat de bedrijfsspecifieke kennis en expertise die [eiser] bij STX heeft opgedaan wordt gebruikt voor en door de concurrent (Marex), waardoor STX rechtstreeks concurrentie wordt aangedaan en Marex een ongerechtvaardigde voorsprong in de concurrentiestrijd heeft.
11. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft STX voldoende aannemelijk gemaakt dat Marex een directe concurrent van haar is. Ter zitting is door STX toegelicht dat Marex, die in eerste instantie in andere ‘commodities’ handelde, zich nu ook richt op dezelfde markt als waarin STX opereert. Marex is een iets minder grote ‘speler’ in de markt, maar probeert wel net zo groot te worden als STX (één van de ongeveer zes marktleiders wereldwijd). [naam 1] heeft in dit verband ter zitting uitgelegd dat [eiser] de afgelopen jaren bij STX juist heeft geleerd hoe een ‘markt’ moet worden opgebouwd of uitgebreid. [eiser] , binnengehaald als ‘high potential’, is betrokken geweest bij meerdere concurrentiegevoelige ‘Business development’ projecten en hij is onderdeel geworden van een nieuw specialistisch team met zeer concurrentiegevoelige informatie (zie 1.3). Al deze informatie kan andere (concurrerende) bedrijven, dus ook Marex, helpen de werkzaamheden ten aanzien van de markt van duurzame grondstoffen versneld uit te breiden en STX direct te beconcurreren met onder meer producten die STX zelf recent heeft ontwikkeld. STX benadrukt dat [eiser] , net als de andere Sales Traders, tot in detail op de hoogte is van de producten die worden verhandeld, de marktstrategie van STX, handelsinformatie, relaties en nieuwe projecten, welke informatie niet allemaal openbaar toegankelijk is en zeer waardevol voor een concurrent. Dit staat ook expliciet vermeld in de inleiding op het concurrentiebeding in artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst (zie 1.10). Het feit dat een deel van de informatie, zoals [eiser] stelt, wél openbaar is, is daarom minder van belang. [eiser] heeft verder onvoldoende weersproken dat hij in zijn nieuwe functie als [functie 3] bij Marex binnen exact dezelfde markt met dezelfde producten gaat werken als hij deed bij STX. Een groot deel van de door [eiser] verkregen kennis is in de praktijk opgedaan (‘learning on the job’), zodat ook minder betekenis toekomt aan zijn betoog dat er door STX niet substantieel in zijn scholing zou zijn geïnvesteerd. Dit alles betekent dat Marex met de komst van [eiser] een voordeel verkrijgt ten nadele van STX en daarmee overtreedt [eiser] bij indiensttreding bij Marex het concurrentiebeding.
12. Vervolgens is de vraag aan de orde of [eiser] onbillijk wordt benadeeld bij handhaving van het concurrentiebeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen, zodat vooruitlopend daarop een gedeeltelijke schorsing daarvan op zijn plaats is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
13. Niet in geschil is dat [eiser] om persoonlijke redenen naar Londen wil verhuizen. Vanaf maart 2021 heeft hij dit plan bij STX kenbaar gemaakt. In zijn e-mail van 24 juni 2021 verwijst [eiser] naar dit gesprek met zijn manager in maart 2021 (zie 1.4). Het betoog van STX dat [eiser] haar pas in juni 2021 op de hoogte heeft gebracht vindt dan ook geen steun in de feiten. STX heeft [eiser] geen concreet voorstel gedaan, maar hem vanaf maart 2021 laten weten dat hij niet langer dan zes maanden voor STX vanuit Londen zou kunnen werken en het openen van een nieuwe vestiging daar, vanwege het belastingklimaat, vooralsnog geen optie is (zie 1.6). Ruim een half jaar later en pas nadat [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat hij een aanbod van Marex had gekregen, wil STX mogelijkheden onderzoeken. Ook dan onderneemt STX geen concrete stappen om [eiser] voor haar bedrijf te behouden. Tegen deze achtergrond en gezien het recht op vrije arbeidskeuze, valt de voorgenomen overstap van [eiser] naar Marex, die tevens een promotie inhoudt, te billijken. Bij de belangenafweging weegt aan de zijde van de werknemer verder mee de korte duur van het dienstverband, het feit dat [eiser] niet werkte als Sales Trader level 3 (met daarbij behorende kennis en ervaring) en het (substantieel) hogere inkomen dat hij bij Marex zal genieten. Daarbij komt dat niet door STX is weersproken dat [eiser] maar een korte tijd met ‘UER’producten (12 maanden) heeft gewerkt.
14. Bovengenoemde omstandigheden brengen mee dat het belang van [eiser] om door gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding in staat te worden gesteld op enig moment bij Marex in dienst te treden zwaarder weegt dan het belang van STX bij volledige handhaving daarvan, temeer daar het relatie-, wervings- en geheimhoudingsbeding onverkort gelden. [eiser] heeft feitelijk in verband met zijn ouderschapsverlof vanaf eind september 2021 niet meer voor STX gewerkt en hij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn werkzaamheden betrekking hebben op een sterk fluctuerende markt, waardoor informatie snel verouderd is. De marktstrategie- en positie van STX als geheel is (dagelijks/wekelijks) aan verandering onderhevig. Mede gelet hierop verwacht de kantonrechter dat de duur van het concurrentiebeding in een eventuele bodemprocedure redelijkerwijze tot vijf maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden beperkt.
Billijke vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW Pro
15. Voor toekenning van de gevorderde billijke vergoeding is vereist dat voorshands voldoende aannemelijk is dat het concurrentiebeding [eiser] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van STX werkzaam te zijn. Dat is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet het geval. Daartoe wordt overwogen dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij [eiser] ligt en hij ter zitting heeft verklaard het wel enige tijd te kunnen ‘uitzingen’, mede omdat zijn partner ook inkomen heeft. Bovendien is het [eiser] , zoals STX ter zitting onweersproken heeft toegelicht, wel toegestaan om elders, bijvoorbeeld voor een klant van STX, te werken. Uit het CV van [eiser] blijkt daarnaast dat hij breder is opgeleid en dus ook buiten de branche waar hij nu werkt een passende baan kan zoeken. Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.
Conclusie
16. Dit leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van [eiser] deels toewijsbaar is en dat bij wege van voorlopige voorziening het onder 1.10 vermelde concurrentiebeding zal wordt geschorst met ingang van 1 april 2022.
Proceskosten
17. Nu uit het voorgaande volgt dat partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
schorst de duur van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 9 van Pro de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (zie 1.10) vanaf 1 april 2022;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.