Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/681079 / HA ZA 20-291
Vonnis van 14 juli 2021
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
OK-SCORE INSTITUTE,
gevestigd te Kapellen (België),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.P. van Luyn te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET EFFECTENHUIS COMMISSIONAIRS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna OKSI en HEC worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 februari 2020, met producties,
- het vonnis in incident van 1 juli 2020, met de daarin genoemde stukken,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties,
- het vonnis van 20 januari 2021, waarin ambtshalve een mondelinge behandeling is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis, met producties,
- de akte uitlating producties en vermeerdering van eis van HEC.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 27 mei 2021 plaatsgevonden. Partijen hebben daar de standpunten mede aan de hand van spreekaantekeningen toegelicht en daarbij heeft OKSI haar eis verminderd door van de oorspronkelijke eis vorderingen VI en VII en van de gewijzigd eis vordering V2 te laten vervallen. Voorts heeft OKSI aangegeven dat voor zover sprake zou zijn van een dubbeltelling er geen bedrag dubbel wordt gevorderd. De aantekeningen van de zitting bevinden zich in het dossier. Daarna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
OKSI is rechthebbende op de OK-Score. De OK-Score is bedacht door wijlen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en is een wiskundig model en classificatiesysteem voor het berekenen van de financiële gezondheid van een bedrijf. Het wiskundig model is geheim.
2.2.
HEC is een beleggingsinstelling. Met behulp van de OK-Score beweegt zij beleggers om deel te nemen aan de door haar beheerde fondsen. De (middellijk) bestuurders van HEC zijn [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
2.3.
In 2009 is [naam 2] in contact gekomen met [naam 1] en samen met zijn compagnon [naam 3] hebben zij in de periode van 2009-2013 gebruik gemaakt van OK-Scores van [naam 1] voor individueel vermogensbeheer en beleggingsadvies aan cliënten.
2.4.
In 2013 ontstond het idee om een beleggingsfonds op te zetten met gebruikmaking van OK-Scores, dit werd het OK Wereld Fonds (OKWF). Hiervoor hebben (de voorloper van) OKSI en HEC op 1 oktober 2013 een overeenkomst gesloten ter zake van de levering van OK-Scores (hierna: overeenkomst 2013). Doordat de samenwerking goed verliep is hierna per 1 februari 2014 een tweede fonds opgericht, het Wereld Rente Dividend Fonds (WRDF). Hiervoor werd geen nieuwe overeenkomst opgesteld maar werden de voorwaarden van overeenkomst 2013 in de praktijk gevolgd. In 2015 is een derde fonds opgericht, het Magnificent Twenty Fonds (MAG20). Hiervoor zijn eerder genoemde partijen op 16 juni 2015 een overeenkomst aangegaan (hierna: overeenkomst 2015), die deels gelijkluidend is aan overeenkomst 2013. In overeenkomst 2015 (net als in overeenkomst 2013, behoudens de datum) is bepaald, voor zover relevant:
“(…) Artikel 1 Gebruikersrecht Pro
1.
Het instituteverleent aan
Het Effectenhuistoestemming om met ingang van 1 maart 2014 voor de duur van het fonds, op grond van de navolgende voorwaarden gebruik te maken van de OK-Scores van
het Institute, die
het Institutezich verbindt aan
Het Effectenhuister beschikking te stellen; (…)”
Het instituteverleent aan
Het Effectenhuistoestemming om met ingang van 1 maart 2014 voor de duur van het fonds, op grond van de navolgende voorwaarden gebruik te maken van de OK-Scores van
het Institute, die
het Institutezich verbindt aan
Het Effectenhuister beschikking te stellen; (…)”
2.5.
Op 16 juni 2015 zijn HEC en OK-Score Royalty Centre Ltd. – een door [naam 1] opgerichte vennootschap op Cyprus waaraan de intellectuele eigendom van het merk OK-Score door [naam 1] was toebedeeld – ook een License Agreement aangegaan (hierna: License Agreement).
2.6.
Op 6 februari 2018 hebben HEC en OKSI een nadere overeenkomst gesloten (hierna: overeenkomst 2018). In deze overeenkomst is bepaald, voor zover relevant:
“(…)
In aanmerking nemende dat
(…)
Partijen een aantal aanvullende afspraken wensen te maken over hun samenwerking om de continuïteit daarvan veilig te stellen.
(…)
Komen als volgt overeen
(…)
Continuïteit OK-Score
1. OKSI zal ervoor zorgdragen dat HEC verzekerd is van de continuïteit in de aanlevering van de OK-Scores; daartoe zal OKSI onder meer zijn procedures vastleggen, zijn ratingproces automatiseren en directie van HEC trainen. De doelstelling is dat HEC via een geautomatiseerd traject met blockchainbeveiliging, de twee samenstellende delen van een OK-Score, te weten de OK-Ratio en de OK-Solvabiliteit, zelfstandig zal kunnen bepalen.
2. (…)
3. Voor de realisatie van de onder lid 1 genoemde werkzaamheden is een periode tot 31-12-2019 afgesproken. Indien deze termijn niet haalbaar is, als gevolg van omstandigheden die buiten de invloedssfeer van OKSI liggen, zal dit tijdig tussen partijen besproken worden.
(…)
Looptijd
1. Deze overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd en kan door partijen jaarlijks worden aangepast.
2. Tussentijdse opzegging is mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.
(…)”
2.7.
OKSI was het bedrijf van [naam 1] , maar zijn vrouw [naam vrouw] (hierna: [naam vrouw] ) en zijn zoon [naam 4] [naam 1] (hierna: [naam 4] ) waren bij het bedrijf betrokken.
2.8.
Beleggers in de drie fondsen (OKWF, WRDF en MAG20) betaalden verschillende vergoedingen aan HEC. HEC en OKSI verdeelden deze vergoedingen op basis van een verdeelsleutel, zoals voor het laatst vastgelegd in overeenkomst 2018. Een deel van deze vergoeding werd door HEC betaald aan OK-Score Royalty Centre Ltd. op basis van de License Agreement.
2.9.
OKSI verstrekte meerdere malen per jaar OK-Scores aan HEC waarmee HEC kon bepalen of zij de investering van (een van) de fondsen wilde handhaven of niet. In overeenkomst 2018 is vastgelegd dat HEC op den duur ook zelfstandig in staat zou zijn om OK-Scores op te stellen.
2.10.
In 2015 zijn er door OKSI aan HEC 197 OK-Scores verstrekt, in 2016 161 OK-Scores, en in 2017 190 OK-Scores. In 2018 zijn er 28 OK-Scores verstrekt. In 2019 zijn tot aan oktober 57 OK-Scores verstrekt.
2.11.
Begin 2018, kort ná het sluiten van overeenkomst 2018, werd [naam 1] ziek. Op 12 oktober 2018 is [naam 1] overleden. Hierna hebben [naam vrouw] en [naam 4] het stokje over genomen en zijn OKSI gaan leiden en heeft periodiek overleg plaatsgevonden met HEC.
2.12.
Op 16 juli 2019 heeft HEC een e-mail gestuurd aan OKSI. Hierin staat, voor zover relevant:
“(…) In navolging van de bespreking van afgelopen vrijdag 12 juli jl. in Rotterdam, willen wij de geleverde kritiek op de uitvoering van de overeenkomst tussen OKSI en HEC nogmaals onder jullie aandacht brengen. Concreet gaat het om twee zorgen: (1) de geleverde prestaties schieten na het wegvallen van [naam 1] ] tekort, en (2) er zijn te weinig waarborgen waar het gaat om de continuïteit bij de aanlevering van de OK-Scores. Bedenk dat HEC zich bij de uitvoering van haar beleggingsbeleid en de inrichting van haar fondsen volledig gecommitteerd heeft aan het gebruik van de OK-Score.
Tijdens de lunchbespreking van 29 mei jl. hebben wij een eerste aanzet gegeven door te stellen dat de toelichting bij de geleverde OK-Scores van onvoldoende kwaliteit is. De analyses zijn te summier, bieden geen originele inzichten en bevatten fouten. Ook is er geen (verdere) uitvoering gegeven aan de afspraken die de continuïteit van de aanlevering van OK-Scores aan HEC zouden moeten garanderen. Bij de ongelukkige omstandigheid dat jullie beiden [ [naam vrouw] en [naam 4] ] niet (meer) in staat zouden zijn om toegang tot het model te krijgen, staat HEC volledig buiten spel.
De laatste traditionele OK-Score (met kwalitatieve toelichting van [naam 1] ) dateert van 22 februari 2018 (…). Sinds die tijd heeft HEC zich zeer constructief opgesteld naar [naam 4] ], die als directeur maatregelen zou moeten nemen om te voorzien in adequate opvolging. Feitelijk is het zo dat na het wegvallen van [naam 1] – de uitvinder van de OK-Score en uitvoerder van de werkzaamheden – OKSI daar in drie kwartalen onvoldoende in is geslaagd. De in de overeenkomst genoemde training van [naam 2] ] om zelfstandig OK-Scores te kunnen bepalen, is geheel komen te vervallen. Bovendien zijn er tot op heden geen stappen gezet in de automatisering die HEC in de positie brengt om de OK-Score zelfstandig te bepalen. HEC heeft zich in de tussentijd zeer loyaal opgesteld naar OKSI door de afgesproken verdeling van de vergoeding(en) ongewijzigd te handhaven en op die basis ook de kwartaalafrekeningen tot en met het tweede kwartaal 2019 te voldoen.
Het grote gemis aan visie middels het A4-tje waarin [naam 1] zijn kwantitatieve en kwalitatieve analyse verenigde, doet zich in het bijzonder voelen bij ondernemingen met een lage OK-Score, (…). Dit manco is tijdens de gevoerde gesprekken meermaals aan de orde gekomen. Dat geldt tevens voor de proactieve opstelling die van [naam 1] gewend waren. (…) [naam 1] zou bij zo’n urgent dossier direct de cijfers in zijn model hebben ingevoerd en meteen met een commentaar zijn gekomen.
Het komt er op neer dat sinds het wegvallen van [naam 1] er sprake is van een sterk vereenvoudigde uitvoering van de overeenkomst. In de huidige situatie zijn de geleverde ‘kale’ OK-Scores (zonder diepgravende toelichting) niet meer dan de uitkomst van een rekenmodule of, zoals een deelnemer dat onlangs uitdrukte, ‘een lege huls’. De huidige licentievergoeding van ongeveer maandelijks 20.000 euro netto was gebaseerd op ‘shared revenu’ vanwege de fulltime inzetbaar van [naam 1] en diens uitgebreide analyses. Mede gelet op de werkzaamheden van [naam 2] , zoals de agendering van bedrijfsresultaten en de invoer van financiële gegevens in het model, wordt deze vergoeding door HEC niet langer als passend ervaren.
Graag stellen we jullie in de gelegenheid om in het lopende derde kwartaal de volgende verbeterpunten aan te brengen: (1) een zo spoedig mogelijke implementatie van de toegezegde toegang tot het model, zodat HEC via een geautomatiseerd traject zelfstandig de OK-Score kan bepalen; (2) concrete waarborgen over de toegang tot het model in geval van persoonlijk disfunctioneren; (3) gerichte en prompte (kwartaal)analyses bij ondernemingen met een lage OK-Score. (…)”
2.13.
Op 9 augustus 2019 heeft [naam 2] , op persoonlijke titel, een e-mail gestuurd aan OKSI, waarin hij onder meer heeft geschreven:
“(…) Toch begin ik er langzaam aan te denken dat jullie opstelling wel eens zou kunnen uitmonden in een definitief einde van onze samenwerking en ik ben me zelfs al aan het beraden op een toekomst zonder OK-Score.
(…)
Het kan toch niet zo zijn dat een in tien jaar opgebouwde relatie in enkele weken wordt afgebroken. (…)”
2.14.
Op 11 augustus 2019 heeft OKSI per e-mail als volgt gereageerd op de e-mails van 16 juli en 9 augustus 2019, voor zover relevant:
“(…) De overeenkomt tussen HEC en het OK-Score Institute CVBA voorziet in de opvolging van [naam 1] . Wij houden onverkort vast aan de uitvoering van ons contract.
De inzet is er en het resultaat evenzeer dat de OK-Score’s vanaf begin januari 2019 zijn geleverd door [naam 4] : op verzoek van jou, al dan niet na digitaal toesturen van de geëigende workfiles door [naam 4] en na invoer van de financiële gegevens in het vastedatamodel van de OK-Score door jou werd de OK-Score door [naam 4] binnen 24 tot 48 uur bepaald en digitaal naar je toegestuurd. Met de OK-Score werden de samenstellende delen ervan, het Eigen Vermogen WDO en de OK-Ratio meegestuurd. Daarnaast werden bedrijfseconomische analyses door [naam 4] toegevoegd.
(…)
Ten behoeve van het fijnslijpen van het proces van de bepaling van de OK-Score is een zorgvuldige en gedetailleerde analyses nodig: de resulterende processtappen monden uit in een wederzijds overeen te komen procedure.
(…)
Het contract voorziet – onder meer – in de opvolging van [naam 1] . Het is het partnership dat leidt tot een contract, hetgeen een totale inzet vraagt van onze beiden die recht doet aan dit partnership. (…)”
2.15.
HEC heeft op 4 september 2019 per e-mail gereageerd op de e-mail van OKSI van 11 augustus 2019. Zij heeft hierin onder meer geschreven:
“(…) In onze e-mail van dinsdag 16 juli is dat als volgt verwoord (…):
(…)
Tot nu toe is ons niet gebleken dat er stappen zijn ondernomen om aan de punten 1 en 2 [rb: verwezen wordt naar verbeterpunten 1 en 2 uit e-mail van 16 juli 2019 [zie 2.12]. Ook zijn er na het verschijnen van de halfjaarcijfers 2019 nog geen nieuwe scores aangeleverd (hetgeen conform de geldende afspraken wel zou moeten), laat staan dat er kwartaalanalyses zijn verstrekt van ondernemingen met een lage score (punt 3).
(…)
Wij concluderen dat OKSI jegens HEC tekortschiet door niet tijdig en onvoldoende te leveren waar HEC recht op heeft onder de basisovereenkomst en de latere samenwerkingsovereenkomst. Uit de reactie die wij per mail hebben ontvangen wordt hierop onzes inziens inhoudelijk onvoldoende of in het geheel niet gereageerd en wordt er op geen enkele wijze een handreiking naar HEC gedaan.
Daarom zullen wij alle vergoedingen aan OKSI over het derde kwartaal 2019 opschorten en beraden wij ons op een (gedeeltelijke) terugvordering van de reeds betaalde vergoedingen over de eerste twee kwartalen van dit lopende jaar. (…)”
2.16.
Hierna zijn er tussen partijen over een weer verschillende voorstellen gedaan voor verdere samenwerking.
2.17.
HEC heeft vervolgens op 8 oktober 2019 een e-mail gestuurd aan OKSI, met als onderwerp ‘Ontbinding overeenkomst’. In deze e-mail staat, voor zover relevant:
“(…) op 16 juli 2019 hebben we jullie per mail in kennis gesteld van onze bevindingen over de werkzaamheden gedurende het eerste half jaar 2019. In de mail hebben we kritiek geuit en gevraagd om in het derde kwartaal 2019 de volgende verbeterpunten aan te brengen: (…)
Wij concluderen dat OKSI na het verstrijken van het derde kwartaal jegens HEC tekortschiet door niet tijdig en onvoldoende te leveren waar HEC recht op heeft onder de basisovereenkomst (2015) en de latere samenwerkingsovereenkomst (2018).
(…)
De voortdurende wanprestatie van de zijde van OKSI is voor HEC reden om de samenwerkingsovereenkomst met OKSI per 1 juli 2019 te ontbinden. (…)”
2.18.
Op 10 oktober 2019 heeft OKSI per e-mail gereageerd op de e-mail van HEC van 8 oktober 2019, waarin OKSI onder meer heeft geschreven dat zij niet akkoord gaat met ontbinding van de overeenkomst.
2.19.
Op 22 oktober 2019 heeft HEC nogmaals in een e-mail, met als onderwerp ‘Reactie HEC inzake contracten OK-Score Institute en OK-Score Royalty Centre’, geschreven dat de overeenkomsten zijn ontbonden. In deze e-mail staat daarnaast, voor zover relevant:
“(…) Dat is de reden waarom ik het contract met jullie per e-mail van 8 oktober 2019 en per aangetekende brief heb ontbonden. (…)
In de huidige situatie kan ik niet anders dan blijven bij ons standpunt dat de (samenhangende) overeenkomsten zijn ontbonden. Ik moet me het recht voorbehouden om ook de schade te vorderen die ik heb geleden als gevolg van de tekortschietende dienstverlening en ook de schade als gevolg van de ontbinding.
(…)
Ik moet me tenslotte alle rechten voorbehouden zoals het recht om onverschuldigd betaalde vergoedingen terug te vorderen (waarvoor immers niet werd geleverd wat was afgesproken) (…). Voor zover nog nodig zeg ik de gesloten overeenkomst hiermee op. (…)”
2.20.
OKSI heeft hierna nog nieuwe voorstellen voor samenwerking aan HEC toegestuurd wat niet tot overeenstemming heeft geleid. Op 28 november 2019 heeft OKSI (via haar advocaat) de overeenkomsten opgezegd per 1 december 2020, met inachtneming van opzegtermijn van twaalf maanden.
2.21.
HEC heeft haar beleggers op 5 december 2019 een e-mail gestuurd met een aankondiging van een ‘wijziging in haar beleggingsbeleid’. In dit bericht staat, onder meer:
“(…) Na het overlijden van onze adviseur [naam 1] hebben we ons in eerste instantie gericht op het behoud van de OK-Score als analyse-instrument. De afgelopen maanden hebben we een alternatief waarderingsmodel ingericht, waarbij we onze selectiecriteria verder hebben aangescherpt. (…)”
3.Het geschil
in conventie
3.1.
OKSI vordert samengevat – na akte eisvermeerdering en eisvermindering ter zitting – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. veroordeling van HEC tot het verstrekken aan OKSI van inzichtelijke en correcte overzichten van de kwartaalcijfers van HEC voor het jaar 2019 en voor zover beschikbaar voor 2020, welke overzichten compleet en correct dienen te zijn, zoals dat voorheen het geval was, met naast de totalen de uitsplitsing naar de grootheden die in het kader van de facturering zijn genoemd in de overeenkomst tussen partijen van 6 februari 2018, waaronder in ieder geval begrepen wordt de uitsplitsing naar de drie zogeheten OK-fondsen en per belegger waarbij op inzichtelijke wijze onderscheid wordt gemaakt tussen beheersvergoedingen, entreevergoedingen en uittreedpercentages;
II. 1. veroordeling van HEC tot betaling aan OKSI van € 23.567,38, ter voldoening van de factuur voor het tweede kwartaal van 2019 van 11 juli 2019, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 10 augustus 2019;
2. veroordeling van HEC tot betaling aan OKSI van € 23.501,15, ter voldoening van de factuur voor het eerste kwartaal van 2019 van 9 april 2019, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 9 mei 2019;
III. veroordeling van HEC tot betaling aan OKSI hetgeen HEC aan OKSI verschuldigd is op basis van de overeenkomst van 6 februari 2018, bestaande uit:
a. het conform laatstgenoemde overeenkomst verschuldigde voor het eerste en het tweede kwartaal van 2019 op basis van de hiervoor onder I genoemde gegevens c.q. bescheiden onder aftrek van hetgeen zij daarvan al aantoonbaar heeft voldaan waaronder wordt begrepen hetgeen voldaan wordt op de onder II genoemde factuur, en voor het overige zonder aftrek, vermindering of verrekening;
b. het conform laatstgenoemde overeenkomst verschuldigde voor het derde en het vierde kwartaal van 2019 en op basis van de hiervoor onder I genoemde gegevens c.q. bescheiden, zonder aftrek, vermindering of verrekening;
c. het conform laatstgenoemde overeenkomst verschuldigde voor ieder kwartaal vanaf 1 januari 2020, voor zover meer dan tien dagen na het wijzen van het vonnis zijn verstreken, zonder aftrek, vermindering of verrekening;
d. een bedrag van € 349.134,-, ten titel van voorschot op het hiervoor onder III gevorderde, in dier voege dat gedaagde gehouden is een eventueel positief verschil aan OKSI te betalen, respectievelijk OKSI een eventueel negatief verschil aan HEC te restitueren;
deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de elfde dag volgende op de maand volgende op het kwartaal waarop de betaling betrekking heeft;
IV. te verklaren voor recht dat tussen partijen overeenkomst 2015, de License Agreement en overeenkomst 2018 bestaan;
V. te verklaren voor recht dat HEC onrechtmatig heeft gehandeld jegens OKSI door niet de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn in acht te nemen maar in plaats daarvan op 8 oktober 2019 de ontbinding van de tussen bestaande overeenkomst in te roepen en door op en na 5 december 2019 de beleggers in haar fondsen te informeren op de wijze waarop zij dat gedaan heeft, en veroordeling van HEC tot vergoeding van de daardoor door OKSI geleden schade, op te maken bij staat;
VI. ten aanzien van al het voorgaande: althans in goede justitie te bepalen data, bedragen en rente en/of omschrijving;
VII. veroordeling van HEC in de kosten van deze procedure.
3.2.
OKSI legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. OKSI stelt al haar verplichtingen uit de overeenkomsten te zijn nagekomen, waardoor er ten eerste geen sprake is van een tekortkoming van haar zijde en HEC de overeenkomsten met haar niet heeft kunnen ontbinden. Er is geen sprake van vezuim omdat de e-mail van 16 juli 2019 niet voldoet aan de vereisten van een ingebrekestelling. HEC moet de overeenkomsten (dus) nakomen en de openstaande facturen betalen. Hiervoor dient HEC ook de kwartaalcijfers van de omzet van de fondsen aan te leveren om de verdeling te kunnen berekenen. Tot slot vordert OKSI schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van één jaar, zoals contractueel bepaald, en wegens het onjuist informeren van de beleggers door middel van het bericht van 5 december 2019, waardoor OKSI reputatieschade heeft geleden.
3.3.
HEC voert verweer. HEC betoogt dat OKSI tekortschiet in de nakoming van de overeenkomsten doordat OKSI niet meer zelfstandig OK-Scores update en de kwalitatieve analyses bij de OK-Scores ontbraken. HEC heeft OKSI hiervoor in gebreke gesteld door middel van haar e-mail van 16 juli 2019. De in deze e-mail genoemde termijn heeft OKSI laten verlopen en daardoor is OKSI in verzuim geraakt. Op 8 oktober 2019 heeft HEC de overeenkomsten ontbonden, waarna dit is bevestigd met de e-mail van 22 oktober 2019. HEC hoeft de openstaande facturen niet te voldoen en stelt dat zij te veel heeft betaald over de jaren 2018 en 2019 en vordert dit terug in reconventie.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
HEC vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. te bepalen dat de overeenkomst tussen HEC en OKSI met terugwerkende kracht zal worden gewijzigd, in dier voege dat OKSI (mede als cessionaris van de vordering van OK-Score Royalty Centre Ltd.) slechts recht heeft op een vergoeding van € 26.768 voor 2018 en € 54.492 voor 2019;
II. OKSI te veroordelen om aan HEC te betalen een bedrag van € 238.374,79, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 jan 2019, en € 21.666,49, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 oktober 2019, althans zodanige bedragen die resteren indien enig in reconventie gevorderd bedrag zou moeten worden verrekend met bedragen die HEC op grond van conventie aan OKSI zou moeten betalen;
met veroordeling van OKSI in de kosten van het geding.
3.6.
HEC legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Door de tekortkoming van OKSI heeft HEC te veel betaald aan OKSI over de jaren 2018 en 2019. OKSI heeft immers veel minder OK-Scores verstrekt dan de jaren daarvoor. HEC vordert dit te veel betaald primair terug op grond van een ongedaanmakingsverbintenis (artikel 6:271 BW Pro). Subsidair verzoekt HEC de rechtbank om de overeenkomst te wijzigen (artikel 6:258 BW Pro), in dier voege dat OKSI slechts recht heeft op een mindere vergoeding over de jaren 2018 en 2019. Het gevolg hiervan is dat HEC het te veel betaalde onverschuldigd heeft betaald. Meer subsidiair legt HEC aan haar vordering ten grondslag dat OKSI ongerechtvaardigd is verrijkt (artikel 6:212 BW Pro). OKSI is betaald voor een prestatie die zij niet heeft geleverd zodat zij is verrijkt en HEC is verarmd.
3.7.
OKSI voert verweer. Ten aanzien van de primaire grondslag van HEC betwist OKSI dat sprake is van een tekortkoming, en kleven er gebreken aan de ingebrekestelling en ontbindingsverklaring, waardoor HEC de overeenkomsten niet heeft kunnen ontbinden. Ook de subsidiaire grondslag en meer subsidiaire grondslag van HEC slagen niet. HEC heeft niet onverschuldigd betaald en OKSI is niet ongerechtvaardigd verrijkt omdat HEC nooit eerder heeft geklaagd over niet ontvangen OK-Scores. Volgens OKSI draait deze procedure om verdeling van gerealiseerde opbrengsten conform de overeenkomsten, daarom is het niet denkbaar dat de betalingen van HEC ongerechtvaardigd of onverschuldigd zouden zijn.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1.
Partijen zijn na een jarenlange samenwerking in conflict gekomen over de gevolgen van de beëindiging van die samenwerking. De kern van het geschil betreft de vraag of sprake is van een tekortkoming in de nakoming door OKSI en zo ja of OKSI in verzuim verkeerde. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, kon HEC de overeenkomsten ontbinden en heeft zij in beginsel recht op schadevergoeding. Zo niet, dan is de vraag of de overeenkomsten op andere wijze zijn geëindigd. In beide gevallen moet geoordeeld worden wat het gevolg is van de beëindiging van de samenwerking en wat partijen over en weer nog met elkaar dienen af te rekenen. Gezien de grote samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk worden behandeld.
bevoegdheid en toepasselijk recht
4.2.
OKSI is gevestigd in België en HEC in Nederland waardoor de zaak een internationaal karakter heeft. In het vonnis in incident van 1 juli 2020 (r.o. 4.3) heeft deze rechtbank geoordeeld dat zij bevoegd is om van onderhavig geschil kennis te nemen wegens de door partijen gemaakte forumkeuze in overeenkomst 2015 en overeenkomst 2018. Daarbij zal Nederlandse recht worden toegepast aangezien uit de stellingen en verweren van beide partijen blijkt dat zij enkel verwijzen naar bepalingen van Nederlands recht wat kwalificeert als een (impliciete) rechtskeuze voor Nederlands recht en dit aansluit bij de rechtskeuze in de overeenkomsten 2015 en 2018.
inhoud van de samenwerking
4.3.
Om te kunnen bepalen of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis moet eerst bepaald worden wat de inhoud van de overeenkomst is waar deze verbintenis uit voortvloeit, ofwel wat de verplichtingen over en weer waren.
4.4.
Alhoewel de schriftelijke voorwaarden van de samenwerking tussen partijen in dit geval in verschillende documenten zijn vastgelegd, deels met de voorloper van OKSI als contractspartij, heeft het partijdebat zich hoofdzakelijk gericht op overeenkomst 2018 en overeenkomst 2015, en in mindere mate op de deels gelijkluidende overeenkomst 2013. Bij het vaststellen van de verplichtingen van partijen over en weer worden deze drie documenten tezamen beoordeeld en wordt ook van ‘de samenwerking’ gesproken. Over de License Agreement wordt aan het slot nog een opmerking gemaakt (zie 4.21).
4.5.
Voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (
Haviltex)). Bij het vaststellen van de verplichtingen van partijen bij een langdurige samenwerking is verder van belang hoe partijen in de praktijk invulling hebben gegeven aan de samenwerking. Daarbij kan het zijn dat de die invulling, mits structureel, onderdeel is geworden van de overeenkomst in die zin dat een partij daar ook aanspraak op kan maken jegens de andere partij, zeker als de oorspronkelijke schriftelijke vastlegging summier is.
Haviltex)). Bij het vaststellen van de verplichtingen van partijen bij een langdurige samenwerking is verder van belang hoe partijen in de praktijk invulling hebben gegeven aan de samenwerking. Daarbij kan het zijn dat de die invulling, mits structureel, onderdeel is geworden van de overeenkomst in die zin dat een partij daar ook aanspraak op kan maken jegens de andere partij, zeker als de oorspronkelijke schriftelijke vastlegging summier is.
4.6.
OKSI stelt op basis van de tekst van overeenkomst 2015 dat HEC een gebruiksrecht heeft verkregen op de OK-Scores die OKSI aan HEC zal aanleveren (2.4). Het feit dat [naam 1] bij de OK-Scores een (uitgebreidere) toelichting gaf, wat OKSI als zodanig erkent, was een aardige service maar geen afdwingbare verbintenis en maakte dus geen onderdeel uit van de samenwerking tussen partijen, aldus OKSI. Daarbij speelt ook een rol dat in overeenkomst 2018, die juist was overeengekomen met het doel voor als [naam 1] niet meer betrokken zou zijn bij OKSI, slechts een vergoeding is afgesproken voor de geleverde OK-Scores zonder daarbij de extra toelichting van [naam 1] te benoemen, waaruit blijkt dat dit dus geen onderdeel van de afspraken tussen partijen betreft, aldus OKSI.
4.7.
HEC betoogt dat zij niet slechts recht heeft op een gebruiksrecht op de OK-Scores, maar dat de samenwerking tussen partijen meer in hield. Door de jaren heen is de inhoud van de samenwerking, en daarmee de verplichtingen over en weer, geworden tot hetgeen [naam 1] aan werkzaamheden verrichtte. Volgens HEC was OKSI daarmee verplicht om zelfstandig OK-Scores te updaten (o.a. op basis van bedrijvennieuws, jaarcijfers) en HEC regelmatig en op eigen initiatief van nieuwe, aangepaste OK-Score te voorzien, met daarbij een kwalitatieve toelichting. Juist daar zat de toegevoegde waarde in, aldus HEC.
4.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Door de structurele gedragingen van [naam 1] heeft de inhoud van de samenwerking tussen OKSI en HEC zich ontwikkeld tot de werkzaamheden die [naam 1] tot aan zijn overlijden namens OKSI verrichtte voor HEC. Dit ziet in het bijzonder op het (zelfstandig en op eigen initiatief) verstrekken van OK-Scores en analyses door [naam 1] , voorzien van een extra toelichting. HEC heeft de overeenkomst 2015 redelijkerwijs zo mogen begrijpen, zeker nu de tekst van overeenkomst 2015 op dit punt summier is (zie 2.4). De samenwerking tussen partijen was niet op basis van een ‘u vraagt, wij draaien’ principe, zoals HEC voorstaat, waarmee wordt bedoeld dat als HEC om een OK-Score verzocht OKSI die verstrekte. De samenwerking hield in dat [naam 1] regelmatig en op eigen initiatief nieuwe adviezen, OK-Scores en analyses verstrekte. Dat [naam 1] op deze wijze invulling gaf aan de samenwerking wordt door OKSI ook niet betwist. De kwalificatie die OKSI daaraan echter geeft, namelijk dat dit slechts als een aardige service van [naam 1] gezien moet worden en niet als een afdwingbare verbintenis omdat het niet in overeenkomst 2018 (of 2015) staat, wordt niet gevolgd. Door de structurele gedragingen van [naam 1] mocht HEC er namelijk gerechtvaardigd op vertrouwen dat dit nu juist wel onderdeel was geworden van de samenwerking, en dus ook van de overeenkomst, omdat dit al jaren zo ging en de door HEC aan OKSI betaalde vergoeding hier dus mede op was gebaseerd. Daarbij heeft [naam 1] ook nooit aangegeven dat hij deze werkzaamheden zomaar deed, vanuit hobby of aardige service, en geen onderdeel waren van de afspraken. Tot slot is het feit dat overeenkomst 2018 niet rept over deze werkzaamheden niet voldoende om anders te oordelen, omdat overeenkomst 2018 geen nadere omschrijving bevat van de verplichten van OKSI. Ook overigens volgt uit overeenkomst 2018 niet dat [naam 1] heeft willen vastleggen dat bedoelde werkzaamheden geen onderdeel van de overeenkomst uitmaakte.
tekortschieten
4.9.
Het vorenstaande betekent dat de inhoud van de samenwerking meer inhield dan een recht tot het gebruik van de OK-Scores, en ook zag op het, samengevat, verstrekken van OK-Scores mét toelichting op eigen initiatief van OKSI. Doordat deze werkzaamheden na de ziekte en het overlijden van [naam 1] niet meer zijn verricht, is sprake van een tekortkoming in de nakoming door OKSI. Dat deze werkzaamheden na het overlijden van de [naam 1] niet meer zijn verricht, is ook niet betwist door OKSI, die zich immers op het standpunt stelt dat deze werkzaamheden geen onderdeel uitmaken van de samenwerking.
ingebrekestelling
4.10.
HEC voert aan dat zij OKSI in gebreke heeft gesteld met haar e-mail van 16 juli 2019 (2.12). OKSI stelt dat deze e-mail niet voldoet aan de vereisten van een ingebrekestelling omdat deze e-mail te vaag is, de gevolgen van het uitblijven van prestaties niet zijn benoemd en er geen duidelijk termijn tot nakoming in de e-mail staat.
4.11.
Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW Pro treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Daarbij volgt uit de wetsgeschiedenis dat het wat betreft de in artikel 6:82 en Pro 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht (vgl. Hoge Raad 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).
4.12.
Met inachtneming van deze maatstaf is de e-mail van 16 juli 2019 voldoende voor een ingebrekestelling. Hiertoe is het volgende relevant. Vanaf december 2018 heeft HEC bij OKSI aangegeven dat het aantal OK-Scores en de bijbehorende toelichting ondermaats was en dat zij hierin graag verbetering zou willen zien. In de e-mail van 16 juli 2019 heeft HEC duidelijk (puntsgewijs) aangegeven welke tekortkomingen er volgens haar waren en waar OKSI mee aan de slag diende te gaan. Voor het verbeteren van deze tekortkomingen heeft HEC ook een termijn genoemd in haar e-mail: “Graag stellen we jullie in de gelegenheid om in het lopende derde kwartaal de volgende verbeterpunten aan te brengen”. Dat HEC vervolgens lange tijd coulant is gebleven tegenover OKSI en ook heeft geprobeerd om nieuwe voorwaarden voor een verdere samenwerking te bespreken, kan haar niet worden aangerekend. Met andere woorden: dat HEC aardig is gebleven en gezocht heeft naar alternatieven doet niet af aan de genoemde tekortkomingen en termijn voor verbetering zoals genoemd in haar e-mail van 16 juli 2019.
4.13.
Verder is de boodschap van de e-mail van 16 juli 2019 in het licht van de correspondentie die hierop volgde ook voldoende duidelijk en had OKSI moeten begrijpen dat de e-mail gold als een ingebrekestelling. In de e-mail van 9 augustus 2019 (zie 2.13) heeft [naam 2] nogmaals aangegeven dat als er niets verbetert dit wel eens het einde van een jarenlange samenwerking kon zijn, en in de e-mail van 4 september 2019 (zie 2.15) heeft HEC ook nog een keer geschreven dat OKSI tekortschiet en dat zij ook niet ziet dat OKSI dit probeerde te verbeteren. Beide e-mails zijn gedurende de lopende termijn (derde kwartaal) verstuurd.
4.14.
Tot slot slaagt ook het verweer van OKSI dat zij op grond van overeenkomst 2018 de tijd had tot 31 december 2019 (zie 2.6) om na te komen niet, omdat deze termijn ziet op de continuïteit van de onderneming en niet op de verplichtingen zoals hiervoor omschreven (4.8).
4.15.
Nu de e-mail van HEC van 16 juli 2019 geldt als ingebrekestelling en OKSI de genoemde tekortkomingen (verbeterpunten) niet heeft weten te verhelpen gedurende het derde kwartaal is OKSI in verzuim komen te verkeren.
ontbinding
4.16.
Wegens het verzuim heeft HEC vervolgens met de e-mail van 8 oktober 2019 (zie 2.17) de overeenkomst 2015 en overeenkomst 2018 – buitengerechtelijk – ontbonden.
4.17.
In de e-mail heeft HEC geschreven dat zij de overeenkomsten ontbond per 1 juli 2019. Ontbinding met terugwerkende kracht is niet mogelijk, zodat bepaald dient te worden hoe deze ontbindingsverklaring gelezen moet worden. Volgens OKSI is conversie naar een geldige ontbindingsverklaring niet mogelijk omdat daar geen wettelijke basis voor is en is dit ook niet mogelijk is op grond van redelijkheid en billijkheid.
4.18.
Een ontbindingsverklaring is een eenzijdige rechtshandeling en indien uitlegvraagstukken zich voordoen dienen deze beantwoord te worden aan de hand van artikel 3:33 jo Pro. 3:35 BW. Daarbij moet een ontbindingsverklaring op ‘niet voor misverstandig vatbare wijze’ worden uitgelegd en dient een ontbindingsverklaring ‘voldoende eenduidig’ te zijn.
4.19.
Het was voor OKSI voldoende duidelijk dat de ontbinding zag op in ieder geval overeenkomst 2015 en 2018 nu deze jaartallen specifiek in de e-mail worden genoemd en verder wordt gewezen op “de samenwerkingsovereenkomst met OKSI”. Dit is verder toegelicht in de latere e-mail van HEC aan OKSI van 22 oktober 2019 met als onderwerp ‘Reactie HEC inzake contracten OK-Score Institute en OK-Score Royalty Centre’ (zie 2.19). Hieruit blijkt eveneens dat, mocht hier nog twijfel over bestaan, de overeenkomsten met zowel OKSI als met OK-Score Royalty Centre Ltd. zijn ontbonden en voor zover nodig worden opgezegd.
4.20.
Met betrekking tot de datum van de ontbinding volgt uit de omstandigheden dat HEC OKSI de tijd had gegund om correct na te komen gedurende het derde kwartaal (2.15). Toen na afloop van het derde kwartaal bleek dat OKSI niet correct was nagekomen wenste HEC de overeenkomsten te beëindigen op grond van wanprestatie (welk woord HEC in de -mail van 8 oktober 2019 ook heeft gebruikt). Daar kan geen misverstand over hebben bestaan bij OKSI en volgt bovendien uit de correspondentie van ná de e-mail van 8 oktober 2019, waarbij OKSI in reactie op de e-mail van 8 oktober 2019 heeft geschreven dat zij niet akkoord wenste gaan met de ontbinding (zie 2.18). Het bij deze omstandigheden concluderen, enkel omdat HEC ten onrechte een ontbindingsdatum in het verleden heeft genoemd, dat daarmee de buitengerechtelijke ontbinding geen effect sorteert doet geen recht aan de situatie. Een redelijke uitleg van ontbindingsverklaring is dat de ontbinding heeft plaatsgevonden per de datum van de e-mail (8 oktober 2018) en er is geen rechtsregel die zich hier tegen verzet.
4.21.
De conclusie van het voorgaande is dat HEC de overeenkomst 2015 en overeenkomst 2018 door middel van haar e-mail van 8 oktober 2019 per die datum heeft ontbonden. Mede in het licht van de nadere toelichting van HEC in haar e-mail van 22 oktober 2019 (zie ook 4.19) gaat de rechtbank ervan uit dat ook de License Agreement is ontbonden en OKSI heeft nagelaten aan te geven dat zij een belang heeft om de ontbinding niet op de License Agreement te laten zien.
gevolgen van de ontbinding
4.22.
Vervolgens dient het gevolg van de ontbinding door HEC te worden vastgesteld.
4.23.
Als gevolg van de ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen voor de reeds ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW Pro). Dit betekent dat OKSI de ontvangen betalingen moet terugbetalen en HEC de van OKSI ontvangen prestaties (OK-Scores, analyses en toelichting) moet retourneren. Deze door OKSI geleverde prestaties kunnen naar hun aard echter niet ongedaan worden gemaakt. Daarvoor treedt een verbintenis tot waarde vergoeding in de plaats (artikel 6:272 lid 1 BW Pro). Hiervoor moet de waarde worden bepaald van hetgeen door OKSI is geleverd.
4.24.
Op dit moment beschikt de rechtbank over onvoldoende informatie om hier een beslissing over te kunnen nemen. Daarom mogen partijen zich uitlaten over de vraag wat de waarde van de prestatie is die OKSI heeft geleverd aan HEC die niet ongedaan gemaakt kan worden. In aansluiting bij hetgeen HEC in reconventie tot uitgangspunt heeft genomen zal de rechtbank daarbij kijken naar de periode vanaf 1 januari 2018. Wat nu door HEC is gesteld in het kader van haar vordering tot wijziging van de overeenkomst in reconventie is daartoe niet voldoende en behoeft nadere toelichting.
4.25.
Eerst zal HEC zich hierover mogen uitlaten bij akte op een termijn van zes weken. Vervolgens zal OKSI bij akte mogen reageren, ook met een termijn van zes weken.
4.26.
De rechtbank kan zich ook voorstellen dat, nu zij heeft overwogen dat sprake is van geldige ontbinding, dit aanleiding geeft tot een nader overleg tussen partijen om te bezien of partijen alsnog tot een regeling kunnen komen. Indien dat slaagt, worden zij verzocht de rechtbank daarover te informeren.
4.27.
Iedere verdere beslissing in conventie en reconventie wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
25 augustus 2021voor het nemen van een akte door HEC over hetgeen is vermeld onder 4.24, waarna OKSI op de rol van
zes wekendaarna een antwoordakte kan nemen,
25 augustus 2021voor het nemen van een akte door HEC over hetgeen is vermeld onder 4.24, waarna OKSI op de rol van
zes wekendaarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021. [1]