ECLI:NL:RBAMS:2021:7994

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/707836 / KG ZA 21-800 MDvH/JT

Vonnis in kort geding van 15 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres bij dagvaarding van 14 oktober 2021,

advocaat mr. J.G.J. Elslo te Utrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.R. Koppe te Hilversum.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Op de mondelinge behandeling van 26 oktober 2021 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding (met producties) toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben een pleitnota ingediend. Na verder debat is de mondelinge behandeling gesloten en is de procedure pro forma aangehouden tot en met 9 november 2021 om partijen de gelegenheid te bieden de zaak te schikken.

1.2.

Op de mondelinge behandeling waren aanwezig:

- aan de kant van [eiseres] : mr. F. Ortiz Aldana (kantoorgenoot van mr. V.J.B. van Nielen; de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van [eiseres] ) met mr. Elslo en tevens [naam 1] (namens [naam bedrijf 1] B.V.; de geschorste bestuurder van [eiseres] );

- [gedaagde] met mr. M. Pinarci-Cinar (kantoorgenoot en waarnemer van mr. Koppe).

1.3.

Bij e-mails van 4 november 2021 hebben (de advocaten van) partijen verzocht om de zaak langer pro forma aan te houden. Daarop is aan partijen bericht dat de procedure wordt aangehouden tot en met 23 november 2021.

1.4.

Bij e-mail van 22 november 2021 heeft (de advocaat van) [eiseres] verzocht om vonnis te wijzen, omdat dat partijen de zaak niet hebben weten te schikken. Vervolgens is aan partijen bericht dat op 13 december 2021 vonnis zal worden gewezen. Op 10 december 2021 is aan partijen bericht dat het vonnis heden wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] is verhuurder van (onder meer) een bedrijfsruimte aan [adres 1] en een kantoorruimte aan de [adres 2] .

2.2.

[eiseres] had bij haar oprichting in 2014 twee bestuurders, [naam bedrijf 1] B.V. en [naam bedrijf 2] B.V. De aandelen van [eiseres] zijn voor 40% in handen van [naam bedrijf 2] B.V., voor 40% van [naam bedrijf 1] B.V. en voor 20% van [naam bedrijf 3] B.V. [naam 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam bedrijf 1] B.V.

2.3.

Sinds 30 januari 2015 is [eiseres] huurder van de bedrijfsruimte aan [adres 1] . Zij exploiteert daarin een bar. Sinds 1 juli 2019 huurt [eiseres] tevens de kantoorruimte aan de [adres 2] van [gedaagde] . De kantoorruimte wordt voor 80% gebruikt als opslag ten behoeve van de bar.

2.4.

Per 20 september 2018 is [naam bedrijf 2] B.V. geschorst als bestuurder van [eiseres] . In augustus 2019 heeft [naam bedrijf 2] B.V. een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.

2.5.

Bij beschikking van 11 december 2019 van de Ondernemingskamer is een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] over de periode van 31 december 2014 tot 31 oktober 2019. Daarnaast is [naam 2] MBA tot bestuurder van [eiseres] benoemd (met beslissende stem).

2.6.

Sinds januari 2020 hebben partijen gecommuniceerd over een nieuwe huurovereenkomst voor de bar met een hogere huurprijs. De nieuwe huurovereenkomst is op 10 april 2020 tussen partijen gesloten, ingaande 1 februari 2020. Daarin heeft [naam 1] zich “persoonlijk garantsteller” verklaard voor een juiste nakoming van de overeenkomst door [eiseres] .

2.7.

Bij vonnis van 8 april 2020 van deze rechtbank (met zaak- en rolnummer: C/13/656283 / HA ZA 18-1095) is voor recht verklaard dat [naam bedrijf 2] B.V. en haar bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade ter zake van kastekorten en onregelmatige onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen van [eiseres] en zijn zij veroordeeld tot betaling daarvan.

2.8.

Omdat [eiseres] niet volledig aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten had voldaan, heeft [gedaagde] [eiseres] en [naam 1] op
2 september 2020 gedagvaard in kort geding bij de kantonrechter van deze rechtbank. Bij vonnis van 7 oktober 2020 heeft de kantonrechter het voldoende aannemelijk geacht dat de beperkende overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis, zowel ten aanzien van de bar als van de kantoorruimte, door de bodemrechter zullen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De huurbetalingsverplichtingen heeft de kantonrechter voorshands van 16 maart tot
1 juli 2020 bepaald op 50% en van 1 juli tot 1 oktober 2020 op 75%. De kantonrechter heeft vervolgens de huurbetalingsverplichtingen van [eiseres] ter zake van de bar over de periode van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2021 voor 50% opgeschort en ter zake van de kantoorruimte voor 25%.

2.9.

Bij beschikking van 7 december 2020 van de Ondernemingskamer is [naam 2] van zijn functie ontheven en is mr. W.J.B. van Nielen als bestuurder van [eiseres] benoemd, onder gelijktijdige schorsing van [naam bedrijf 1] B.V. als bestuurder van [eiseres] .

2.10.

Op 16 december 2020 heeft [gedaagde] [eiseres] en [naam 1] gedagvaard in een bodemprocedure bij de kantonrechter van deze rechtbank.

2.11.

Na de mondelinge behandeling in die procedure heeft [eiseres] een akte uitlating na mondelinge behandeling, met producties, genomen. Daarop hebben [gedaagde] en [naam 1] elk nog een akte uitlating genomen. Vervolgens is de datum van het vonnis bepaald.

2.12.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 26 augustus 2021 van de kantonrechter van deze rechtbank (met zaaknummer: 8937189 CV EXPL 20-22885) is voor zover van belang het volgende overwogen en beslist:

“(…)Onvoorziene omstandigheden?

9. Uit het verloop van de contacten die er tussen partijen zijn geweest in de periode van februari tot april 2020 volgt dat het standpunt van [eiseres] , dat partijen in februari 2020 al overeenstemming hadden over de nieuwe huurovereenkomst voor de bar, onjuist is. De instemming van [naam 2] was immers nodig, die pas op 8 april 2020 is gegeven. Dit betekent dat partijen de nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan nadat de corona pandemie was uitgebroken en nadat er beperkende overheidsmaatregelen, zoals sluiting van horeca, waren genomen. De pandemie en de beperkende maatregelen waren partijen bekend, zo volgt uit hun contacten, en niet onvoorzien. [eiseres] had kunnen bedingen dat in de nieuwe huurovereenkomst bepalingen zouden worden opgenomen ter compensatie van de gevolgen van de coronacrisis, maar heeft dan niet gedaan. Zij kan zich er onder deze omstandigheden niet op beroepen dat de huurovereenkomst wegens onvoorziene omstandigheden moet worden aangepast. Ook [naam 1] komt om dezelfde redenen geen beroep toe op onvoorziene omstandigheden.

Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid?

10. Voor zover [eiseres] een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan haar dat ook niet baten. Zij zal de gevolgen van de door haarzelf gesloten nieuwe huurovereenkomst moeten dragen. Het risico dat haar omzet (drastisch) zou dalen was haar immers bekend, althans zij had eind maart 2020 in redelijkheid met dat risico rekening kunnen houden. Daar komt bij dat [gedaagde] erop wijst dat in de beslissing van de Ondernemingskamer van 11 december 2019 is overwogen dat er sprake is geweest van een (administratief) kastekort bij [eiseres] van circa € 400.000,- in de periode van 2014 tot medio 2018. Hij wijst er eveneens op dat een administratieve onderbouwing van de overgelegde jaarrekeningen ontbreekt, zodat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat deze jaarstukken een getrouw beeld geven van (onder meer) de omzetgegevens. Zo is bijvoorbeeld in de jaarrekening 2020 niet terug te vinden dat de heer [naam 3] op 10 augustus 2020 ongeveer € 200.000,- aan [eiseres] heeft betaald ter voldoening aan een vonnis. Verder zijn er tegenstrijdige gegevens over de omzet in het vierde kwartaal van 2020. Dit maakt dat [gedaagde] zonder nadere informatie, die ontbreekt, in redelijkheid het standpunt kan innemen dat de financiële gegevens van [eiseres] onvoldoende duidelijkheid bieden om tot het oordeel te komen dat zij de huur na mei 2020 niet kon voldoen als gevolg van enig omzetverlies. Dit maakt het beroep van [gedaagde] op onverkorte nakoming van de huurovereenkomsten niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De vorderingen tegen en van [eiseres]

11. Het voorgaande leidt ertoe dat (anders dan in kort geding voorshands is geoordeeld) de vorderingen van [gedaagde] , die voor het overige niet zijn weersproken en die strekken tot huurbetaling, boete tot en met 31 december 2020 en buitengerechtelijke kosten, toewijsbaar zijn. De tegenvorderingen van [eiseres] zullen moeten worden afgewezen.

(…)

I. veroordeelt [eiseres] en [naam 1] hoofdelijk tot betaling aan [gedaagde] van:- € 15.972,- (incl. btw)- € 5.505,50 (incl. btw),- € 3.221,63,- € 300,- per maand per gehuurde ruimte aan boete van 1 mei 2020 tot en met 31 december 2020;

II. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de huurprijs van € 3.300,- (excl. btw) per maand inzake de bar en van € 1.300,- (excl. btw) per maand inzake de kantoorruimte vanaf 1 januari 2021;

III. veroordeelt [eiseres] en [naam 1] hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot heden begroot op totaal € 1.696,78;

(…)”

2.13.

Bij dagvaarding van 20 september 2021 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 augustus 2021.

2.14.

Bij exploot van 21 september 2021 heeft [gedaagde] het vonnis van
26 augustus 2021 laten betekenen aan [eiseres] , met bevel om binnen twee dagen een totaalbedrag van € 53.598,87 te voldoen en is aangezegd dat bij gebreke van tijdige voldoening zal worden overgegaan tot executie van het vonnis.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat – om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I. primair: [gedaagde] te verbieden het vonnis van de kantonrechter van 26 augustus 2021 ten uitvoer te leggen, en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring te ontnemen totdat het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep heeft beslist;

subsidiair: te bepalen dat voornoemd vonnis door [gedaagde] slechts mag worden geëxecuteerd tegen een voorafgaande adequate zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie van € 500.000,--;

II. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] stelt daartoe – kort gezegd – het volgende. Het vonnis bevat drie kennelijke feitelijke en/of juridische misslagen. Daarnaast ontbreekt het [eiseres] aan voldoende liquide middelen voor de onmiddellijke en integrale nakoming van het vonnis. Executie van het vonnis zal tot gevolg hebben dat een noodtoestand ontstaat, althans dat [eiseres] failliet gaat. Met de omzet uit de huidige exploitatie van de bar wordt de lopende huur voldaan en kan ook worden voldaan aan het vonnis, maar niet ineens. Een voorgestelde betalingsregeling heeft [gedaagde] geweigerd. Een belangenafweging dient in haar voordeel uit te vallen, aldus [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] voert daartegen – kort gezegd – het volgende verweer. Van kennelijke juridische of feitelijke misslagen inIIIhet vonnis is geen sprakegeen sprake.van het vonnis tzal niet leiden tot noodtoestand. niet heeft niet aangetoond dat onvoldoende liquide heeft. haar op haar de door haar ontvangen TVL subsidies moet er voldoende geld beschikbaar zijn. Ook op grond van een dient de executie van het vonnis niet geschorst eschorst te worden. [eiseres] stelt datzijzij een betalingsregeling aangeboden heeft aangeboden en dat [gedaagde] die heeft geweigerdGruijters die heeft geweigerd, Partijen hebben over en een regelingsvoorstel g maarmaartot n akkoord gekomen. De vorderingen dienenvante worden afgewezen. Van het stellen zekerheid, zoals subsidiair gevorderd, kan mede gelet , het exorbitante bedrag, uiteraard geen sprake zijn, nu [gedaagde] deiteraardd bodemzaak geen sprake zijn, nu [gedaagde] de bodemzaak heeft gewonnen. [eiseres] dient te worden orden eroordeeld ine proceskosten, [gedaagde] .

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het betreft hier een executiegeschil van een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat betekent dat het direct ten uitvoer kan worden gelegd en de uitkomst van hoger beroep niet hoeft te worden afgewacht. De beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is niet gemotiveerd. Bij de beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis moet om die reden alsnog een belangenafweging plaatsvinden. Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de inhoud van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep moet buiten beschouwing worden gelaten. Wel kan de voorzieningenrechter in zijn oordeelsvorming betrekken of het ten uitvoer te leggen vonnis berust op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag (zie Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL: HR :2019:2026).

4.2.

[eiseres] voert aan dat het vonnis van 26 augustus 2021 drie kennelijke misslagen bevat, te weten: (i) de overwegingen dat de financiële huishouding van [eiseres] niet op orde zou zijn, dat de jaarrekening 2020 geen getrouw beeld zou geven, dat de omzetgegevens over laatste kwartaal 2020 tegenstrijdigheden zouden bevatten, dan wel dat een administratieve onderbouwing van de overgelegde jaarrekeningen zou ontbreken, berusten op een misslag waarbij het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden; (ii) dat is voorbij gegaan aan het door kantonrechters ontwikkelde beleid van “share the pain” ten aanzien van de inkomstenderving van de huurders door de gedwongen sluiting van horeca, nu ten onrechte is geoordeeld dat geen sprake was van een onvoorziene omstandigheid; en (iii) het verzuimen te oordelen over het verweer van [eiseres] dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW , terwijl [eiseres] dat verweer uitvoerig heeft opgenomen in haar conclusie van antwoord, aldus [eiseres] .

4.3.

Volgens [gedaagde] is van kennelijke misslagen in het vonnis geen sprake. De omstandigheid dat [eiseres] het niet eens is met het vonnis maakt nog niet dat sprake is van evidente fouten. De financiële huishouding van [eiseres] is, zoals de kantontrechter terecht heeft opgemerkt, inderdaad niet op orde. Dat [eiseres] goochelt met haar cijfers blijkt ook uit de in deze procedure ingebrachte stukken. Er heeft bovendien wel degelijk hoor en wederhoor plaatsgevonden over de financiële huishouding van [eiseres] . [eiseres] heeft daarover immers na de zitting nog een akte mogen indienen en [gedaagde] heeft daarna kunnen reageren bij akte , waarna vonnis is gewezen. De vraag of al dan niet sprake is van een onvoorziene omstandigheid zal inhoudelijk door het gerechtshof worden behandeld, aldus [gedaagde] .

4.4.

Geoordeeld wordt als volgt. [eiseres] heeft terecht aangevoerd dat de kantonrechter geen oog lijkt te hebben gehad voor het feit dat mr. Van Nielen nu juist door de Ondernemingskamer als bestuurder is benoemd om financieel orde op zaken te stellen en de onderlinge verhoudingen binnen [eiseres] te herstellen. Voldoende aannemelijk is dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, Van Nielen in het kader van zijn opdracht de administratie van [eiseres] heeft overgebracht naar een onafhankelijke boekhouder en dat de jaarrekeningen in lijn met het vonnis van
8 april 2020 (zie 2.7) zijn hersteld en vervolgens door de nieuwe aandeelhouder zijn goedgekeurd. [eiseres] heeft na de mondelinge behandeling van 10 juni 2021 de op die dag opnieuw vastgestelde jaarrekeningen over 2016 tot en met 2020 en recente TVL- en HVA- subsidieaanvragen bij akte van 22 juni 2021 in het geding gebracht. Vervolgens heeft de kantonrechter kennelijk geoordeeld dat [gedaagde] terecht mocht twijfelen aan de juistheid van de administratie en dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat deze jaarrekeningen een getrouw beeld geven van (onder meer) de omzetgegevens
.Uit het vonnis blijkt niet hoe de kantonrechter tot dit oordeel is gekomen en of en in hoeverre zij het standpunt van [eiseres] hierin heeft meegewogen. Zij heeft naar aanleiding van de door [eiseres] ingediende opnieuw vastgestelde jaarrekeningen geen vragen gesteld aan (de bestuurder van ) [eiseres] . Bij dit oordeel lijkt geen rekening te zijn gehouden met de (aannemelijke) stelling van [eiseres] dat de jaarrekeningen zijn herzien . Bovendien heeft [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding een plausibele en goed te volgen verklaring /toelichting gegeven op de door [gedaagde] in zijn pleitnota aangehaalde betalingen en omzetcijfers waaruit volgens hem gegoochel en tegenstrijdigheid zou blijken.

4.5.

Dit, in samenhang bezien, moet worden aangemerkt als een juridische misslag, zoals [eiseres] stelt. In hoger beroep moet [eiseres] de gelegenheid krijgen de cijfers nader toe te lichten . Dit maakt reeds dat de primaire vordering zal worden toegewezen. Overigens kan de voorzieningenrechter zich, in het licht van de jurisprudentie en gelet op hetgeen op dat punt door [eiseres] is aangevoerd, goed voorstellen dat het hof anders zal oordelen ten aanzien van de onvoorziene omstandigheden. Allereerst is aannemelijk dat al in januari 2021 (zoals [eiseres] stelt) overeenstemming was bereikt over de voorwaarden van de huurovereenkomst en bovendien was ook in april 2021 niet te voorzien wat de impact van de coronapandemie zou zijn en hoe lang beperkende maatregelen van kracht zouden blijven in de (nacht)horeca. Hoewel de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet worden gelaten bij de beoordeling in dit kort geding, zijn de gevolgen van de coronapandemie voor een onderneming als die van [eiseres] zodanig groot en heeft zij aannemelijk gemaakt dat voldoen aan de veroordeling in het vonnis van de kantonrechter waarschijnlijk de nekslag van de onderneming zal betekenen, dat ook in deze zin de belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen. De niet gemotiveerde – en op overtuigende wijze door (de kantoorgenoot van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van ) [eiseres] weersproken – zorgen van [gedaagde] dat de Ondernemingskamer [eiseres] uiteindelijk zal ontbinden, waardoor hij achter het net zal vissen , leggen hier tegenover onvoldoende gewicht in de schaal.

4.6.

De overige standpunten van partijen behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking en kunnen zo nodig aan de orde komen in het hoger beroep.

4.7.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal € 1.781,52.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 26 augustus 2021 met zaaknummer: 8937189 CV EXPL 20-22885, totdat het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep heeft beslist,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.781,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
15 december 2021.^[1]