Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/695543 / HA ZA 21-18
Vonnis van 13 april 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
eiseressen,
advocaat mr. A.J.E. Schouten te Utrecht,
tegen
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiseressen] en Rabobank genoemd. [eiseressen] worden afzonderlijk ook [eiseres 2] en [eiseres 1] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 oktober 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 januari 2022 en de daarin vermelde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseressen] zijn actief in het beheer, de ontwikkeling en de handel in vastgoed alsmede in het beleggen in vastgoed en de verhuur ervan. Het komt erop neer dat zij door het hele land woningen in verhuurde staat aankopen om die vervolgens, soms na enige tijd, in vrije staat te verkopen. Dit wordt ook aangeduid als uitponden.
Voor de aankoop van de woningen worden regelmatig leningen bij verschillende banken op zo flexibel mogelijke grondslagen gesloten, doorgaans tegen een een- of driemaandse Euriborrente met een opslag.
2.2.
[eiseres 1] is indirect eigendom van [naam 1] (hierna ook [naam 1] ) die ook haar enig bestuurder is. Zijn zoon [naam 2] (hierna ook [naam 2] ) is indirect eigenaar van [eiseres 2] en ook haar bestuurder.
2.3.
[eiseres 1] had eind 2007 een balanstotaal van € 34.587.142,00 en een eigen vermogen van € 27.464.856,00. [eiseres 2] had eind 2007 een balanstotaal van € 34.154.794,00 en een eigen vermogen van € 16.936.641,00.
2.4.
[eiseressen] hadden ieder een belang van 25% van de aandelen in [naam bv 1] B.V. (hierna [naam bv 1] ), dat als financieringsvehikel voor de verschillende vennootschappen van de familie [familienaam] fungeert. De resterende aandelen in [naam bv 1] werden indirect gehouden door vennootschappen van de twee dochters van [naam 1] Daarnaast hielden [eiseressen] ieder 50% van de aandelen in [naam bedrijf 6] B.V.
[eiseres 1] had verder nog aandelenbelangen in [naam bedrijf 1] B.V. (100%), [naam bedrijf 2] (50%), [naam bedrijf 3] (50%) en [naam bedrijf 4] B.V. (100%), dat op haar beurt een samenwerking had met [eiseres 2] .
[eiseres 2] had verder een belang van 50% in [naam bel.mij.] B.V. (hierna [naam bel.mij.] ) en van 50% in [naam bedrijf 5] .
2.5.
[naam bedrijf 4] B.V. had eind 2007 een balanstotaal van € 21.294.985,00 en [naam bedrijf 6] B.V. had eind 2010 een balanstotaal van € 18.796.733,00.
2.6.
Nadat vanaf 2006 werd verwacht dat de rente zou gaan stijgen, hebben [eiseressen] bij Rabobank beide ieder vier keer renteswapovereenkomsten met gelijkluidende kenmerken afgesloten. Daarbij ruilden zij telkens een variabele driemaands Euriborrente tegen een vaste rente. Deze overeenkomsten werden telefonisch afgesloten. [eiseressen] en hun dochterondernemingen en deelnemingen hadden ten tijde van het afsluiten van de eerste swaps geen financieringen bij Rabobank afgesloten. [eiseres 2] had eind 2006 voor krap € 9,3 miljoen aan Euriborleningen lopen bij SNS, ING en FGH. [eiseres 1] had naar eigen zeggen geen financieringen.
Swaps 1 zijn afgesloten op 7 april 2006, hadden ieder een hoofdsom van € 1,5 miljoen, een ingangsdatum van 1 juli 2006 en een looptijd van 10 jaar. De vaste rente was 4,155%.
Swaps 2 zijn afgesloten op 22 november 2006, hadden ieder een hoofdsom van € 1,5 miljoen, een ingangsdatum van 1 december 2006 en een looptijd van 10 jaar. De vaste rente was 3,95%.
Swaps 3 zijn afgesloten op 11 september 2007, hadden ieder een hoofdsom van € 1,5 miljoen, een ingangsdatum van 1 oktober 2007 en een looptijd van 10 jaar. De vaste rente was 4,52%.
Swaps 4 zijn afgesloten op 17 februari 2009, hadden ieder een hoofdsom van € 2 miljoen, een ingangsdatum van 1 maart 2009 en een looptijd van 5 jaar. De vaste rente was 2,94%.
2.7.
Rabobank heeft aan [eiseressen] het afsluiten van de renteswaps steeds bij brief bevestigd. [naam 1] en [naam 2] hebben de bevestigingsbrieven voor swaps 1 op respectievelijk 10 mei 2006 en 15 mei 2006 ondertekend.
De bevestigingsbrieven voor swaps 2 hebben zij op 30 november 2006 ondertekend.
De bevestigingsbrieven voor swaps 3 hebben zij op 17 en 18 september 2007 ondertekend.
De bevestigingsbrieven voor swaps 4 hebben zij op 25 februari 2009 en 3 maart 2009 ondertekend.
2.8.
Ten behoeve van het afsluiten van de renteswaps hebben [eiseres 2] en [eiseres 1] ten tijde van het aangaan van swaps 1 een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten met Rabobank. Dit is een raamcontract dat het kader biedt voor het eventueel afsluiten van rentederivaten. [naam 2] heeft het raamcontract namens [eiseres 2] op 7 april 2006 ondertekend en [naam 1] heeft het raamcontract namens [eiseres 1] op 11 april 2006 ondertekend. De daarin van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank en de Bijlage Informatie Financiële Derivaten heeft [naam 1] op 8 maart 2006 ondertekend.
Het raamcontract vermeldt dat de klant door ondertekening verklaart een namens Rabobank ondertekend afschrift ervan te hebben ontvangen, gelezen en aanvaard. Verder vermeldt het raamcontract dat daarbij een Bijlage Informatie Financiële Derivaten en een Bijlage Verschaffing van Dekking zijn verstrekt.
2.9.
Onder het kopje “C. Risico’s” van de namens [eiseressen] ondertekende raamcontracten is in randnummer VI onder meer vermeld dat de waarde van Transacties zich op een voor de klant negatieve wijze kan ontwikkelen en dat de klant per saldo een schuld kan overhouden.
Onder het kopje “B. Verschaffing Dekking” staat onder meer dat de bank “onder nader aan te geven omstandigheden” bevoegd is om voor de verplichtingen die voor de klant voortkomen uit de met de bank verrichte transacties, dekking te vragen op basis van een door de bank vast te stellen percentage en berekeningsgrondslag, die beide van tijd tot tijd gewijzigd kunnen worden. Als de dekking lager wordt dan de zogenoemde benodigde dekking (vast te stellen op basis van de in het contract onder 5.1 genoemde regels), kan de bank bovendien aanvullende dekking verlangen.
2.10.
In de hiervoor bedoelde Bijlage Verschaffing van Dekking staat onder 2 vermeld dat de transactie een marked-to-market waarde kent die in de tijd fluctueert en die voor de klant positief of negatief kan zijn. Er staat onder meer:
(…)
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment.
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment.
De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…), uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment.
Verder wordt in deze Bijlage onder 4 uitgelegd wat als dekking geldt en onder 7 wat er gebeurt als er een tekort aan dekking ontstaat.
2.11.
Een op 7 april 2006 door [naam 2] ondertekend Treasury Informatie Formulier (hierna TIF) ten behoeve van het afsluiten van swap 1 door [eiseres 2] en een op 8 maart 2006 door [naam 1] ondertekend TIF ten behoeve van het afsluiten van swap 1 door [eiseres 1] vermelden dat het doel van de swap is om bedrijfsrisico’s gedeeltelijk af te dekken. Verder legt het formulier in een standaardtekst vast waar de klant zoal op gewezen is.
2.12.
Vanaf medio 2006 hebben [eiseressen] en de aan hen gelieerde vennootschappen ook leningen en kredieten in rekening-courant afgesloten bij Rabobank en de aan Rabobank gelieerde FGH Bank.
2.13.
In het voorjaar van 2009 heeft Rabobank aan [eiseressen] bekendgemaakt voornemens te zijn de opslagen op de financieringen te verhogen. Bij brief van 12 mei 2009 heeft [naam 2] aan Rabobank geschreven:
“Hierbij reageren wij op de brieven van 22 april aan [naam bedrijf 6] BV en [naam bedrijf 4] BV inzake de verhoging van de opslagen op de rekening couranten van deze betreffende BV’s.
(…)
Zoals bekend zijn wij voor [naam bv 1] tot een oplossing gekomen die voor u en ons acceptabel is: de verhoging is slechts van toepassing boven het bedrag (4.000.000 euro) wat niet is afgedekt door SWAP’s.
Wij gaan er dan ook vanuit dat, voor zover de rekening couranten van [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 6] worden afgedekt door door ons concern afgesloten SWAP’s, deze verhoging(-en) niet zullen worden doorberekend.
(…)”
2.14.
Bij e-mail van 19 maart 2010 heeft Rabobank aan [naam 3] , werkzaam als financieel controller bij [eiseres 2] , geschreven:
“Zoals net telefonisch besproken, kom ik hierbij terug op de afgesloten derivaten.
Zowel [eiseres 2] BV als BV [eiseres 1] hebben vier derivaten afgesloten. Deze derivaten zijn afgesloten om renterisico af te dekken. Verschillende kredieten bij de Rabobank uit de [naam groep] zijn afgedekt met derivaten. Vanwege deze afdekking is in 2009 besloten om geen liquiditeitspremie door te berekenen, zolang deze derivaten lopen.
(…)
Het betreft de volgende kredieten:
- [naam bv 1] BV, (…) Kredietlimiet € 4,0 mln is afgedekt door 2 derivaten, beide € 2,0 mln (…)
- [naam bedrijf 6] , (…) krediet ad EUR 1,2 mln (+lening FGH) afgedekt door 2 derivaten, beide ad EUR 1,5 mln (…)
- [naam bedrijf 4] , (…) krediet ad EUR 3,0 mln afgedekt door 2 derivaten, beide ad EUR 1,5 mln (…)
Om aan te tonen dat de derivaten niet speculatief zijn, krijgen wij graag van jullie een bevestigingen welke faciliteiten zijn afgedekt met welk derivaat. Wij zullen vervolgens de entiteit ten behoeve waarvan het derivaat is afgesloten, meeverbinden met het derivaat.
(…)”
2.15.
Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft [naam 2] aan Rabobank geschreven:
“U heeft aangegeven bij elkaar te willen komen. U gaf aan dat de Rabobank te weinig aan ons verdient, wat volgens (…) u wordt veroorzaakt omdat wij de rekening couranten te weinig gebruiken en de Rabobank hier wel voor reserves dient aan te houden.
In 2008 heeft de Rabobank samen met de FGH een hypotheek aangeboden welke bestaat/
bestond uit een Rabo rekening courant van 8.500.000 en een FGH hypotheek met 3 leningdelen van ook in totaal 8.500.000. Hiervoor is door ons 80.000 euro aan provisies (FGH en Rabobank) betaald. Zowel de Rabo rekening courant als de FGH hypotheek zijn allen gebaseerd op euribor met een opslag. Daarnaast hebben wij, op aandringen van de Rabobank, diverse derivaten met de Rabobank gesloten, omdat op deze manier het risico van stijgingen van de rentekosten van de 17.000.000 voor een groot gedeelte is afgedekt. Immers op deze manier zou er sprake zijn van een soort vaste rente”. Zoals door ons reeds eerder aangegeven is, zijn wij van mening dat de Rabobank ernstig in haar zorgplicht is tekort geschoten nu blijkt dat hiervoor geen enkele afdekking is geweest! Dit wordt veroorzaakt doordat binnen 3 maanden na het afsluiten van de lening de opslag van Rabobank met 80% (ii) is verhoogd van 1,35% naar 2,45%. Op grond hiervan is dit vervolgens gedeeltelijk door de Rabobank aangepast, maar voor 4.500.000 van de rekening courant bleef de verhoging van toepassing. Ook opslagen van de 3 leningdelen van de FGH zijn inmiddels fors verhoogd, waarvan de Rabobank, weliswaar indirect, ook profiteert.
(…)
Ook tegen de gemaakte afspraken is, heeft de Rabobank ons in latere instantie opgezadeld
met zogenaamde bereidheidstellingsprovisie, omdat de rekening courant niet altijd intensief
door ons werd gebruikt. Hiervoor is door ons 15.000 euro in 2011 aan de Rabobank betaald.
(…)
De door u gemaakte opmerking dat de Rabobank te weinig aan ons verdient, is dan ook naar
onze mening in de basis al geheel onterecht.
Tenslotte is sinds december 2011 een groot gedeelte van de rekening courant wel degelijk in gebruik en ook het laatste gedeelte zal op korte termijn afgeroepen worden in verband met diverse aankopen van onroerend goed portefeuilles.
(…)
Een verdere aanpassing van condities is voor ons dan ook niet bespreekbaar, tenzij ook bespreekbaar is dat de afgesloten derivaten bij u (zonder verdere verrekening) kunnen worden ingeleverd.
(…)”
2.16.
Bij brief van 24 oktober 2012 aan [naam 2] heeft de accountant van [eiseressen] geschreven:
“Zowel B.V. [eiseres 1] als [eiseres 2] B. V. hebben in de jaren 2006 tot en met 2009 der/vaten afgesloten om renterisico’s af te dekken die voortvloeien uit de leningen van diverse banken met variabele rentes die gebaseerd zijn op het euribortarief.
[eiseres 2] B.V. heeft de derivaten verbonden aan de langlopende schulden met rentes die gebaseerd zijn op een variabel tarief. De derivaten zijn in de jaarrekening van deze vennootschap opgenomen onder de niet uit de balans blijkende verplichtingen, waarbij is verondersteld dat het risico van de variabele rente op de langlopende schulden is afgedekt middels derivaten. (…)”
2.17.
Bij brief van 5 november 2012 heeft [naam 2] aan Rabobank geschreven:
“Gezien het feit dat onze vastgoed portefeuille een hoge omloopsnelheid heeft (ten gevolge van het uitponden) hebben wij hypotheken afgesloten op euribor basis. Indien wij hypotheken zouden afsluiten die op een rente-vast basis zijn gebaseerd, dan worden wij immers met boete rentes geconfronteerd omdat wij bij verkoop van een registergoed dienen af te lossen ook al is de rente vast periode nog van kracht. Dientengevolge liepen wij variabele rente-risico’s.
Onze toenmalige accountmanager van de Rabobank (…) heeft ons daarom gewezen op de mogelijkheden van derivaten waarmee zou kunnen worden bereikt dat én een gedeelte van de uitstaande hypotheken qua rente risico is afgedekt én geen sprake is van boete rentes. Wij zijn specialisten op het gebied van onroerend goed, maar zeker niet op het gebied van derivaten en dienen derhalve te worden aangemerkt als een niet-professionele partij. Wij hebben op zijn advies dan ook diverse derivaten bij de Rabobank gesloten. Het advies bleek echter waardeloos toen bleek dat u (en ook andere banken) de opslagen op de euribor leningen aanzienlijk verhoogde: kortom er was geen sprake van een rente vast situatie ook al waren dus de derivaten afgesloten. Overigens is nimmer door de Rabobank gevraagd om de derivaten te koppelen aan specifieke aan de Rabobank toebehorende hypotheken en/of rekening couranten en is door Rabobank ook nimmer gevraagd om derivaten naar een ander gelieerde BV over te zetten. Eind 2008 hebben wij een grote vastgoed portefeuille gekocht en deze gefinancierd met een FGH hypotheek en een nieuw rekening courant bij de Rabobank. Mede hiervoor ook weer 2 derivaten bij uw bank gesloten. (…)”
2.18.
Bij brief van 21 november 2018 heeft Rabobank aan [eiseressen] geschreven:
“Hierbij komen wij terug op uw brieven van 12 mei 2009 en 5 november 2012 (…). Kort gezegd heeft u geklaagd over het tussentijds verhogen van de opslagen op de door de renteswaps gedekte kredieten in rekening-courant. (…)
(…)
Het Klachtenteam heeft (…) geconstateerd dat ten aanzien van de financieringen geadministreerd onder nummers: [nummer lening 1] (“Lening 2”) en [nummer lening 2] (“Lening 3”) (…) geen sprake was van een tussentijdse opslagverhoging, maar van een herfinanciering waarbij tussen partijen een hogere opslag werd overeengekomen.
Het Klachtenteam wijst de klacht ten aanzien van Lening 2 en Lening 3 daarom af.
(…)
Het Klachtenteam is (…) van oordeel dat [eiseres 2] gecompenseerd dient te worden voor de afrondingen bij Lening 1 en lening 4.
(…)
De totale vergoeding (inclusief wettelijke rente) bedraagt EUR 170.801,32 en zal worden uitbetaald op het bij ons bekende rekeningnummer (…)”
3.Het geschil
3.1.
[eiseressen] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
Primair: te verklaren voor recht dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de renteswaps, rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd dan wel alsnog dat ze worden vernietigd op grond van dwaling dan wel ontoelaatbare Selbsteintritt als hun lasthebber en Rabobank te veroordelen vanaf de datum van het aangaan van de renteswaps alle door [eiseres 1] (€ 1.530.313,00) en [eiseres 2] (€ 1.530.313,00) betaalde bedragen onder de renteswaps vermeerderd met rente terug te betalen,
Subsidiair: te verklaren voor recht dat Rabobank op de in de dagvaarding genoemde gronden onrechtmatig jegens [eiseressen] heeft gehandeld, althans jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is door niet te handelen als een redelijk adviseur en door niet-passende producten te adviseren en door haar zorgplicht te schenden en Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de daardoor door [eiseressen] geleden schade, vermeerderd met rente, nader op te maken bij staat;
steeds met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stellen zij kort gezegd het volgende. Zij hebben bij het aangaan van de renteswaps gedwaald over de negatieve waarde die de renteswaps konden ontwikkelen en over de aan de swaps verbonden derivatenlimiet en margin- en bijstortverplichtingen. [eiseressen] hadden geen kennis van noch ervaring met rentederivaten waardoor op Rabobank een extra mededelingsplicht rustte die zij niet is nagekomen. Daarnaast is sprake van handelen in strijd met 7:416 BW (dat de zogenoemde Selbsteintritt verbiedt) doordat Rabobank bij het afsluiten van de swaps handelde als lasthebber van [eiseressen] , maar tegelijkertijd hun wederpartij was. De renteswaps zijn dan ook rechtsgeldig vernietigd, althans vernietigbaar.
Rabobank heeft haar zorgplicht jegens [eiseressen] geschonden door niet te waarschuwen voor de overhedge (er waren geen leningen aan de swaps gekoppeld en rekening-courantkrediet is niet geschikt voor afdekking met rentederivaten) en de mogelijkheid dat de renteopslagen konden worden verhoogd. Rabobank is opgetreden als adviseur en het initiatief om het renterisico af te dekken kwam van haar. [eiseressen] moeten worden aangemerkt als niet-professionele klanten. Het advies om de renteswaps aan te gaan was onjuist en niet passend. Rabobank heeft het
know your customer-beginsel geschonden en geen alternatieve mogelijkheden tot renterisicoafdekking met [eiseressen] besproken.
know your customer-beginsel geschonden en geen alternatieve mogelijkheden tot renterisicoafdekking met [eiseressen] besproken.
3.3.
Rabobank voert verweer. Zij voert onder meer aan dat de vorderingen zijn verjaard. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiseressen] doen primair een beroep op dwaling en subsidiair op zorgplichtschendingen van Rabobank. Zij verwijten Rabobank dat sprake is geweest van een (i) overhedge waar zij niet van wisten en die zij niet wilden, van (ii) een negatieve waarde waardoor zij een afgesproken bedrag moesten aanhouden en marginverplichtingen, ook wel een derivatenlimiet genoemd, hadden, (iii) dat Rabobank de opslagen op de onderliggende kredieten en leningen heeft verhoogd en (iv) dat Rabobank niet haar renteverwachting met hen heeft gedeeld voorafgaand aan het afsluiten van de swaps. Omdat niet geheel duidelijk is of [eiseressen] alle verwijten aan zowel de gestelde dwaling als aan de gestelde zorgplichtschendingen ten grondslag leggen, zal de rechtbank alle verwijten voor zover nodig bespreken in het licht van beide grondslagen. Alvorens de verwijten van [eiseressen] te bespreken, wordt eerst het toetsingskader uiteen gezet.
4.2.
Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is onder meer vernietigbaar wanneer de andere partij (in dit geval Rabobank) in verband met dat wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had moeten inlichten (artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b BW).
Degene die een financieel product aanbiedt aan een partij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, heeft in het algemeen een mededelingsplicht om redelijkerwijs te voorkomen dat die andere partij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder moet inlichtingen geven die voldoende duidelijk zijn om ervoor te zorgen dat de andere partij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product. Hoeveel en wat moet worden medegedeeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie onder andere HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BH2815, r.o. 4.4.5).
De andere partij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.4.4 en 4.4.5.)
Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak, aan deze mededelingsplicht is voldaan wanneer in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de andere partij die een redelijke inspanning doet, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen.
4.3.
Ten aanzien van de op de bank rustende zorgplicht geldt het volgende. Naar vaste rechtspraak rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
4.4.
Omdat de reikwijdte van zowel de mededelingsplicht als de waarschuwingsplicht van de bank voor een belangrijk deel afhangt van de mate van deskundigheid van de klant, zal eerst worden beoordeeld of [eiseressen] als niet-professioneel en ondeskundig op het gebied van derivaten kunnen worden aangemerkt, zoals zij zelf stellen en Rabobank betwist.
4.5.
[eiseressen] zijn de vennootschappen van [naam 1] en [naam 2] De twee vennootschappen hebben meerdere dochtermaatschappijen en samenwerkingsverbanden (zie 2.4). Zij zijn alle al tientallen jaren actief op het gebied van vastgoed, meer in het bijzonder de handel in woningen. In de periode dat de renteswaps werden aangegaan hadden zij grote bedragen op de balans staan (zie 2.3 en 2.5) en ter zitting is verklaard dat [eiseres 1] tientallen en [eiseres 2] honderden woningen in eigendom hebben, waarmee zij via uitponding winst beogen te behalen. In financieel opzicht moeten [eiseressen] dan ook als professionele klanten van Rabobank worden aangemerkt. Dat [eiseres 1] geen en [eiseres 2] slechts drie personen in dienst hebben en dat Rabobank hen in 2012 in een voorgedrukt TIF - dat overigens niet namens [eiseressen] is ondertekend - ten behoeve van het aangaan van de laatste swaps als niet-professioneel aanmerkte, maakt dat niet anders.
Verder staat vast dat [eiseressen] vóór het aangaan van de eerste swaps in 2006 geen rentederivaten hadden afgesloten. Dat neemt niet weg dat in ieder geval de beide heren [familienaam] uit hoofde van de jarenlange handel in vastgoed veel ervaring moeten hebben gehad met het aangaan van financieringen. De aard van hun handel in woningen brengt mee dat er steeds behoefte is aan geld voor de aankoop van woningen. Voor een deel zal dat geld uit de omzet kunnen komen (bij [eiseres 1] een tijdlang wellicht volledig, nu zij in 2006 blijkbaar geen leningen had uitstaan en pas in 2007 een lening van 1,2 miljoen bij Rabobank is aangegaan), maar voor [eiseres 2] geldt in ieder geval dat er ook altijd bij verschillende banken leningen zijn aangegaan, steeds tegen zo flexibel mogelijke condities en zo laag mogelijke (dus) variabele rentes, omdat haar handel (het uitponden van woningen) geen behoefte heeft aan langdurige leningen tegen vaste voorwaarden met de daarbij behorende hoge(re) rentes, zo heeft de rechtbank begrepen. [naam 2] heeft ter zitting verklaard dat hij bedrijfseconomie heeft gestudeerd aan de HEAO. Hij heeft uitgelegd waarom het product dat een medewerker van Rabobank voor [eiseressen] heeft ontwikkeld (de lening in rekening-courantvorm) zo goed bij hen paste omdat de omloopsnelheid van geld binnen [eiseressen] hoog is. Bij aankoop van een woning wordt die rekening belast, maar bij een verkoop komt er weer geld terug en uiteindelijk is er zo minder liquiditeit en krediet nodig. Ook heeft [naam 2] toegelicht dat [naam bv 1] is opgericht om de verschillende behoeftes aan liquiditeit van de vennootschappen op te vangen. Tenslotte kan uit het dossier worden opgemaakt dat [eiseressen] in staat waren hard en deels succesvol te onderhandelen over de opslagverhogingen die Rabobank bij hen en hun dochtervennootschappen doorvoerde.
In het licht van dit alles, kan aan [eiseressen] naar het oordeel van de rechtbank een bovengemiddelde mate van financieel en zakelijk inzicht worden toegeschreven.
Mogelijk kan niet worden gezegd dat [eiseressen] , althans [naam 1] en [naam 2] , deskundig waren op het gebied van derivaten, maar in ieder geval [naam 2] begreep kennelijk wel de werking van verschillende soorten financiële producten. Zijn wetenschap kan aan de hele groep worden toegerekend nu hij blijkbaar feitelijk belast is met de leiding. Weliswaar is betoogd dat er geen sprake is van een groep, maar daaraan gaat de rechtbank voorbij. Gelet op de verwevenheid van de verschillende rechtspersonen, het feit dat achter deze vennootschappen maar enkele begunstigde natuurlijke personen (UBO’s) zitten, die ook familie van elkaar zijn, terwijl alle vennootschappen blijkbaar gebruik maken van [naam bv 1] als interne bank en van dezelfde kantoorondersteuning in Amsterdam, van waaruit de organisatie ook centraal lijkt te worden geleid door [naam 2] , moet het ervoor worden gehouden dat hier sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b e.v. BW. De rechtbank gaat daarom ervan uit dat [eiseressen] bij het aangaan van de swaps ook de werking daarvan in grote lijnen begrepen.
Overhedge
4.6.
Het belangrijkste verwijt dat [eiseressen] Rabobank maken is dat de swaps zijn afgesloten zonder dat deze het renterisico afdekten van een concrete financiering met een variabele rente. De swaps hadden volgens hen een volledige overhedge omdat er geen leningen aan de swaps waren gekoppeld, en zij stellen dat zij dit niet wisten of hebben kunnen weten.
Rabobank heeft bestreden dat sprake was van overdekking en aangevoerd dat de swaps zijn aangegaan in het kader van een portefeuillehedge, dus als een bescherming tegen het risico van het oplopen van de voor de door [eiseressen] en de aan hen gelieerde vennootschappen aangegane financieringen overeengekomen variabele rentes. Dat [eiseressen] en de aan hen gelieerde vennootschappen een grote portefeuille aan financieringen met een variabele rente hadden, staat vast. Toen men in 2006 begon met de swaps, liepen er nog geen financieringen bij Rabobank, Wel liepen er voor vele miljoenen aan leningen en kredieten bij andere banken. Pas later is men ook bij Rabobank en de aan haar gelieerde FGH Bank gaan lenen. Met de stelling dat de swaps niet waren bedoeld om het risico op concernniveau af te dekken, willen [eiseressen] kennelijk betogen dat bij de beoordeling van het effect dat de swaps hadden, slechts op de financiën van de beide eisende partijen mag worden gelet. De rechtbank volgt hen daarin niet, ook hier heeft te gelden dat de groep als geheel kan worden beschouwd.
Uit de van [eiseressen] afkomstige e-mails en brieven blijkt bovendien dat het de bedoeling van [eiseressen] was om met de swaps niet alleen (een deel van) het renterisico af te dekken van variabel rentende financieringen van hen zelf, maar ook dat van bijvoorbeeld dochtervennootschappen zoals [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 6] en [naam bv 1] . In het op 8 oktober 2010 gepubliceerde jaarverslag over 2009, vermeldt [eiseres 2] ook expliciet dat de vier door haar afgesloten swaps zijn bedoeld ter afdekking van renterisico’s bij deelnemingen. Hiermee is de groep begonnen in 2006, toen verwacht werd dat de rente zou gaan stijgen, wat vervolgens ook is gebeurd. In het midden kan blijven of [eiseres 1] c.s op dit idee zijn gebracht door de heer [naam 4] , die men al kende van de SNS Bank en die inmiddels bij Rabobank was gaan werken, zoals zij stellen, of dat zij hiertoe zelf het initiatief hebben genomen. Als professionele beleggers, beschikkend over financiële deskundigheid, moeten zij in staat worden geacht hierover zelfstandig een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. De keuze voor swaps op een moment dat een renteverhoging werd verwacht, was op zich ook wel te begrijpen. Langlopende leningen met een vaste rente waren voor de bedrijfsvoering van de groep - die zich kenmerkt door het op grote schaal aankopen en verkopen van woningen - niet geschikt, al was het maar omdat dit tot boeterentes kon leiden.
De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat er sprake is geweest van portefeuilleswaps; bedoeld om risico’s voor de portefeuille van de groep af te dekken. Gelet op de omvang van de portefeuille van de gehele groep, gingen [eiseressen] daarmee een beperkt risico aan, nu er steeds maar een gedeelte van het geleende kapitaal met swaps werd afgedekt en er bovendien tegenover dit vreemd vermogen een aanzienlijk eigen vermogen stond. De swaps lijken aldus te zijn ingezet op een wijze die overeenstemt met de gedachtes waarvoor het instrument oorspronkelijk is ontwikkeld.
4.7.
Voor zover [eiseressen] stellen dat de swaps rekening-courant faciliteiten afdekten en dat rekening-courant in zijn algemeenheid niet geschikt is voor afdekking door derivaten geldt het volgende. Daarmee doelen [eiseressen] kennelijk op de volgens eigen zeggen speciaal voor hen ontwikkelde leningen in rekening-courant vorm. Maar ook als die leningen buiten beschouwing worden gelaten, kan niet gezegd worden dat er sprake is geweest van overdekking. Rabobank heeft in haar conclusie van antwoord (randnummer 35) gesteld dat [eiseres 2] en [naam bedrijf 4] per 1 januari 2007 voor in totaal € 14.354.499,00 aan Euriborfinancieringen hadden uitstaan, waarvan slechts een klein deel als krediet in rekening-courant moest worden aangemerkt. Dit hebben [eiseressen] niet concreet betwist. Nadien hebben [naam bedrijf 4] en [naam bv 1] nog voor respectievelijk € 4,5 miljoen en € 8,5 miljoen Euriborleningen (niet zijnde krediet in rekening-courant) afgesloten. Uitgaande van renterisico afdekking op portefeuille- of concernniveau, staan tegenover deze Euriborleningen (in totaal meer dan € 22 miljoen) de in 2006, 2007 en 2009 door [eiseressen] voor in totaal € 13 miljoen afgesloten swaps. Ook zonder de kredieten in rekening-courant was er al geen sprake van overdekking.
Voor zover is bedoeld te betogen dat de swaps ten onrechte bedoeld waren om ook het renterisico af te dekken van de leningen in rekening-courant, heeft te gelden dat ook het renterisico van een rekening-courantkrediet in aanmerking kan komen voor afdekking en wel voor het bedrag dat als ‘vaste kern’ bestendig door de kredietnemer is opgenomen (zie onder meer ECLI:NL:GHAMS:2019:4308). Uit hetgeen [eiseressen] hebben aangevoerd is niet af te leiden dat er in dit verband op enigerlei wijze sprake is geweest van een ontoelaatbare overhedge.
4.8.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een overhedge. In zoverre schieten de stellingen van [eiseressen] tekort om hun vorderingen te dragen.
Negatieve waarde en marginverplichtingen
4.9.
[eiseressen] stellen dat zij hebben gedwaald over de negatieve waarde die kan bestaan bij renteswaps. Daarnaast verwijten zij Rabobank dat zij hen niet indringend heeft gewaarschuwd voor het feit dat zij mogelijk een negatieve waarde zouden moeten betalen als een swap tussentijds zou worden beëindigd.
4.10.
Zoals in 4.2 is overwogen geldt bij een beroep op dwaling en een schending van de mededelingsplicht in artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder b BW, dat het uitgangspunt is dat aan de mededelingsplicht is voldaan wanneer in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit degene die zich een redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat.
Rabobank heeft [eiseressen] in het raamcontract geïnformeerd over de mogelijkheid dat de waarde van de af te sluiten transacties zich op een voor de klant negatieve wijze kan ontwikkelen en dat de klant per saldo een schuld kan overhouden. In de onder .. bedoelde Bijlage Verschaffing Dekking is vermeld dat de transactie een marked-to-market waarde kent die in de tijd fluctueert en die voor de klant positief of negatief kan zijn. In de door [naam 1] en [naam 2] ondertekende TIF’s is onder meer vermeld dat zij erop zijn gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke financiële risico’s met zich kan brengen en dat zij alvorens zij de documentatie ondertekenen en/of transacties sluiten, de documentatie respectievelijk de transacties volledig dienen te begrijpen.
Daarmee heeft Rabobank naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht. In het licht van wat in 4.5 is overwogen over de professionaliteit en deskundigheid van [naam 1] en [naam 2] , kon Rabobank hier ook mee volstaan. [eiseressen] hebben niet concreet gesteld dat zij de tekst van de stukken niet begrepen en zij kunnen, eveneens gelet op hun professionaliteit, worden geacht in staat te zijn om vragen te stellen voor zover zij het niet begrepen.
Het beroep op dwaling omtrent de negatieve waarde faalt dan ook.
4.11.
[eiseressen] hebben de zorgplichtschending aan de subsidiair gevorderde schadevergoeding ten grondslag gelegd. Het beroep van [eiseressen] op de zorgplicht in dit verband strandt op het feit dat zij niet hebben gesteld en dat ook niet is gebleken dat zij schade hebben geleden doordat Rabobank hen niet heeft gewaarschuwd voor een negatieve waarde. Daarbij weegt mee dat er kennelijk ook nooit een financiële noodzaak is ontstaan om tussentijds swapcontracten te beëindigen. Het staat immers vast dat de alle contracten zijn uitgediend.
4.12.
Voor wat [eiseressen] hebben gesteld over de met de negatieve waarde samenhangende derivatenlimiet, de marginverplichtingen, geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen met betrekking tot de negatieve waarde. Het raamcontract en de Bijlage Verschaffing Dekking geven naar het oordeel van de rechtbank uitgebreid en in voor [eiseressen] voldoende begrijpelijke taal informatie over dit onderwerp, terwijl gesteld noch gebleken is dat Rabobank van [eiseressen] in verband met de negatieve waarde of vanwege het overschrijden van afgesproken bedrag aanvullende zekerheden heeft verlangd.
Opslagverhogingen
4.13.
Uit de onder 2.18 aangehaalde brief van Rabobank volgt dat de bank in 2018 € 170.801,32 aan [eiseressen] heeft voldaan ter compensatie van de verhoging van opslagen. [eiseressen] hebben niet concreet gesteld dat Rabobank nog meer aan haar verschuldigd is in verband met de opslagverhogingen, zodat als in zoverre al sprake zou zijn geweest van dwaling, gelet op het bepaalde in artikel 6:230 lid 1 BW Pro de bevoegdheid tot vernietiging is vervallen. Ook een eventuele zorgplichtschending kan daardoor niet leiden tot schadeplichtigheid van Rabobank. Daarnaast geldt dat Rabobank onbetwist heeft aangevoerd (CvA onder 32) dat zij [eiseressen] voorafgaand aan het sluiten van de eerste swaps er in een gesprek op heeft gewezen dat niet ook de opslagen werden vastgezet.
Dit verwijt kan daarom niet leiden tot toewijzing van enige vordering.
Renteverwachtingen
4.14.
Tenslotte verwijten [eiseressen] Rabobank dat zij hen voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps onvoldoende informatie heeft verstrekt om een afgewogen en objectieve visie op de renteontwikkelingen te kunnen ontwikkelen en zij stellen dat zij ‘hebben gedwaald ten aanzien van de renteverwachting van Rabobank’. Voor zover zij daarmee beogen te betogen dat Rabobank haar mededelings- en/of waarschuwingsplicht heeft geschonden omdat zij niet haar rentevisie heeft gedeeld met [eiseressen] geldt in de eerste plaats dat dit verwijt onvoldoende concreet is toegelicht. Niet is duidelijk op welke renteverwachting zij doelen en [eiseressen] hebben ook verzuimd te stellen dat zij de swaps niet waren aangegaan als Rabobank haar rentevisie met hen had gedeeld.
Ook wordt overwogen dat los van de omstandigheden in dit geval, een renteverwachting niet meer is dan een verwachting. In zijn algemeenheid geldt dat de rentebewegingen in de periode waarin [eiseressen] de swaps hebben afgesloten voor iedereen onverwacht waren en gesteld noch gebleken is dat Rabobank specifiek beter geïnformeerd was dan [eiseressen] in de zin dat zij concreet wist dat de rente zou gaan dalen.
Dit verwijt kan dan ook niet leiden tot een geslaagd beroep op dwaling of de zorgplicht van Rabobank, terwijl op Rabobank ook niet anderszins een verplichting rustte om haar rentevisie met [eiseressen] te delen.
Passend product
4.15.
Het verwijt dat het advies om de renteswaps aan te gaan onjuist en niet passend was en dat Rabobank geen alternatieve mogelijkheden tot renterisicoafdekking met [eiseressen] heeft besproken gaat niet op. Uit het dossier en de feiten zoals hiervoor weergegeven, kan worden afgeleid dat [eiseressen] hebben gekregen wat zij vroegen: een gedeeltelijke renterisicoafdekking van financieringen van hen zelf en van de aan hen gelieerde vennootschappen, terwijl ze de flexibiliteit van financieringen met variabele rentes, waarbij op elk moment op een lening kon worden afgelost of slechts werd betaald voor krediet dat daadwerkelijk werd getrokken, behielden. [eiseressen] hebben niet gesteld en niet is gebleken welke andere manier om het renterisico af te dekken passender zou zijn geweest. De enkele stelling dat Rabobank een rentecap had moeten aanbieden is onvoldoende.
Selbsteintritt
4.16.
[eiseressen] stellen tot slot dat zij Rabobank opdracht hebben gegeven een voor haar passende renteruil te zoeken, waarna Rabobank vervolgens [eiseressen] een ruilcontract met haarzelf heeft aangeboden, zonder dat kennelijk op dat moment expliciet te maken. Volgens [eiseressen] is er sprake van een ontoelaatbare Selbsteintritt en kan ook op die grond de overeenkomst vernietigd worden. De rechtbank verwerpt dit betoog. Een dergelijke constructie is op de voet van artikel 7:416 BW Pro slechts verboden indien er wat betreft de ruil sprake zou kunnen zijn van een tegenstrijdigheid tussen de belangen van Rabobank en [eiseressen] en de overeenkomst die mogelijke tegenstrijdigheid niet uitsluit. Dat er met de ruil tegenstrijdige belangen van Rabobank en [eiseressen] zijn gemoeid, is niet gebleken. Het enkele feit dat zij beide partij zijn bij een renteruil, waarbij de ene partij - zoals wordt gesteld - gebaat is bij een hoge vaste rente en de ander bij een lage vaste rente, is daartoe onvoldoende nu die vaste rente juist een voor beiden kenbaar gegeven was en daar de ruilovereenkomst op is gebaseerd. Reeds daarom faalt het betoog. Bovendien heeft de bank als lasthebber ook voldoende duidelijk gemaakt dat zij een ruilovereenkomst met zichzelf aanbood. Weliswaar is wellicht in de telefonisch gesloten swapovereenkomsten niet meteen medegedeeld dat de ruilovereenkomsten met de bank zelf zouden zijn, maar dat laat onverlet dat er vervolgens contractstukken zijn opgemaakt waaruit duidelijk blijkt dat de ruil met Rabobank zelf (daarin aangeduid als “de Bank”) wordt gesloten. Die stukken zijn telkens voor akkoord getekend door [eiseressen] In dat licht bezien, moet het ervoor worden gehouden dat [eiseressen] het handelen van Rabobank hebben bekrachtigd op de voet van artikel 3:69 lid 1 BW Pro, zodat een aantasting van de ruil ook op die grond niet aan de orde kan zijn.
4.17.
De slotsom is dat van dwaling bij het aangaan van de overeenkomst of van onrechtmatig handelen of wanprestatie van Rabobank niet is gebleken, terwijl er ook geen sprake is geweest van een ongeoorloofde Selbsteintritt van de bank. De vorderingen zullen worden afgewezen. [eiseressen] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 4.131 voor griffierecht en € 7.998,00 (2 punten x tarief € 3.999,00) voor salaris advocaat. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing wordt vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [eiseressen] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 12.129,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt [eiseressen] in de na dit vonnis aan de zijde van Rabobank ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [eiseressen] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2020.