Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/697044 / KG ZA 21-104 HH/TF
Vonnis in kort geding van 4 maart 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIZZA B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres bij concept dagvaarding,
advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK ALMERE B.V.,
gevestigd te Almere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK GOES B.V.,
gevestigd te Goes,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK DEN HAAG SPUI B.V.,
gevestigd te Den Haag,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK TILBURG B.V.,
gevestigd te Tilburg,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK ZWOLLE B.V.,
gevestigd te Zwolle,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIRTS INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagden,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. E.W. Spreij te Rotterdam.
Eiseres zal hierna Nizza worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk
BK Almere, BK Goes, BK Den Haag, BK Tilburg, BK Zwolle en Birts Investment worden genoemd.
1.De procedure
Op de zitting van 18 februari 2021 heeft Nizza de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en akte wijziging eis toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Nizza: [bestuurder] (bestuurder) met mr. Doornbos,
aan de kant van gedaagden: [directeur] (Managing Director Birts Investments) met mr. Spreij.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Nizza exploiteert een schoonmaakbedrijf.
2.2.
Op 31 december 2019 heeft Nizza met Burger King Nederland B.V. (BKNL) een overeenkomst gesloten voor schoonmaakwerkzaamheden voor diverse vestigingen van haar fastfoodketen, waaronder BK Almere, BK Goes, BK Den Haag, BK Tilburg en BK Zwolle. De overeenkomst heeft een duur van zes maanden, tot en met 30 juni 2020. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In artikel 13 sub b is Pro bepaald dat voor beëindiging van de overeenkomst een opzegtermijn van minimaal drie maanden geldt.
2.3.
Op 31 december 2019 heeft Nizza deze overeenkomst ter ondertekening naar [naam] van BKNL gestuurd. De overeenkomst is ondertekend retour gezonden.
2.4.
In de zomer 2020 is BKNL met Birts Investments overeengekomen dat de aandelen in BK Almere, BK Goes, BK Den Haag, BK Tilburg en BK Zwolle worden overgedragen aan Birts Investments.
2.5.
Vooruitlopend op de levering van de aandelen heeft [directeur] , namens Birts Investments, van BKNL de leiding over de vijf vestigingen overgenomen.
2.6.
Bij brief van 29 september 2020 heeft [directeur] aan Nizza meegedeeld dat Burger King de schoonmaakopdracht voor de vijf vestigingen met ingang van
31 december 2020 wil beëindigen. [bestuurder] heeft de brief voor ontvangst ondertekend. In de brief staat dat de overeenkomst is aangegaan voor minimaal één jaar met een opzegtermijn van drie maanden.
2.7.
In een e-mail van 5 oktober 2020 heeft Birts Investments aan Nizza meegedeeld dat vanaf 30 september 2020 de vijf vestigingen aan haar zijn overgedragen. Verder is in de e-mail vermeld dat het gevolg voor de financiële administratie een wijziging van de post- en e-mailadressen voor de adressering van de facturen is. Voorst zijn de gewijzigde adressen en het nieuwe aanspreekpunt voor alle operationele zaken in de e-mail opgenomen.
2.8.
In een brief van 6 oktober 2020 heeft Nizza, als reactie op de brief van 29 september 2020, aan Birts Investments meegedeeld dat het schoonmaakcontract loopt tot en met juni 2021, omdat deze eind juni 2020 stilzwijgend voor de duur van één jaar is verlengd tot en met 30 juni 2021. Nizza heeft verzocht het schoonmaakcontract tot die tijd na te komen.
2.9.
Op 24 november 2020 heeft de onder 2.4 vermelde aandelenoverdracht plaatsgevonden.
2.10.
In e-mail van 22 december 2020 (met bijlage) van [naam] van BKNL aan [directeur] staat, voor zover van belang, het volgende:
“Zoals eerder besproken doe ik je bij dezen de overeenkomst toekomen zoals die door CSG voorbereid is om tussen BKNL en Nizza te laten gelden.
Mutatis mutandis kun je deze ook gebruiken voor BK BB (zelf aan te passen).
Voor wat betreft het kostenoverzicht heeft [bestuurder] [bestuurder van Nizza, vzr] de berekening voor de BK BB restaurants.
Let bij het laatste wel op, dat hij het aantal weekenddagen nog moet aanpassen naar 2 en het aantal weekdagen verandert van 4 naar 5. (…)”
2.11.
Tot januari 2021 heeft Nizza schoongemaakt in de vijf vestigingen van Birts Investments.
2.12.
In een e-mail van 4 januari 2021 heeft [directeur] aan Nizza, voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
“(…) Kort en goed, bij een overeenkomst van 6 maanden, is deze na 30/6 verlengd met 6 maanden of voor onbepaalde duur komen te gelden. In beide gevallen kan worden opgezegd per 30/12/2020. De opzegtermijn van 3 maanden is in acht genomen.
Overigens begreep ik van onze jurist dat een opdrachtgever altijd een overeenkomst van opdracht mag opzeggen (de jurist wees op artikel 7:408 van Pro het Burgerlijk Wetboek), tenzij iets anders is overeengekomen (hetgeen niet het geval is).
Wat ons betreft is de overeenkomst ter zake de schoonmaak van Burger Kings restaurants (…) dus rechtsgeldig beëindigd per 31 december 2020. Ik heb je gevraagd jouw mensen daarover te informeren, maar dat heb je schijnbaar niet gedaan aangezien ze (naar ik inmiddels heb begrepen) gewoon weer zijn komen werken.
Ik stel voor dat we nog even contact hebben om het een en ander te bespreken, zodat we deze kwestie verder achter ons kunnen laten. In elk geval zullen we geen uren meer betalen die na 31/12/2020 zijn gemaakt (…)”
2.13.
In bankafschriften van de zakelijke rekening van Nizza bij ING staan over de periode mei 2020 tot en met 3 februari 2021 diverse overschrijvingen vermeld afkomstig van de vijf vestigingen.
2.14.
Bij e-mail van 11 januari 2021 heeft [naam] , voornoemd, desgevraagd aan de advocaat van Nizza meegedeeld dat hij in juni 2020 met [bestuurder] overeenstemming heeft bereikt over een verlenging van de overeenkomst tot en met 30 juni 2021. Als reden wordt in de e-mail genoemd dat de tender die liep voor de uitbesteding van al het schoonmaakwerk, waar Nizza ook op zou inschrijven, nog niet was afgerond. In de e-mail staat verder, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Door diverse omstandigheden – en zeker niet in de laatste plaats de COVID-crisis – is de tender pas recent afgerond. (…)
[bestuurder] en ik hadden daarover overeenstemming, dat – mocht er uit de tender
geen ander, beter contract voortkomen die wij in de plaats zouden kunnen laten treden van de dan lopende ovk – onze samenwerking inderdaad minimaal nog zou duren tot 30 juni 2021. (…)”
2.15.
Bij e-mail van 15 januari 2021 heeft de advocaat van Nizza aan [directeur] meegedeeld dat de overeenkomst met goedkeuring van beide partijen en conform de algemene voorwaarden voor de duur van een jaar is verlengd tot 30 juni 2021.
2.16.
Bij e-mail van 18 januari 2021 heeft de advocaat van Nizza aan [directeur] verzocht om een afkoopvoorstel, omdat de overeenkomst tot minimaal 30 juni 2021 moet worden uitgediend.
2.17.
Bij e-mail van 22 januari 2021 heeft de advocaat van gedaagden – samengevat – aan de advocaat van Nizza meegedeeld dat zijn cliënt geen partij is bij de overeenkomst tussen BKNL en Nizza en dat van contractovername geen sprake is geweest.
3.Het geschil
3.1.
Nizza vordert – samengevat –:
1. gedaagden op straffe van een dwangsom te gebieden tot nakoming van de overeenkomst door Nizza exclusief voor minimaal vier dagen in de week in te schakelen voor de schoonmaakwerkzaamheden voor de door hen geëxploiteerde vestigingen,
2. - BK Almere en Birts Investments hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nizza van een voorschot van € 6.249,48,
- BK Goes en Birts Investments hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nizza van een voorschot van € 6.904,80,
- BK Den Haag en Birts Investments hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nizza van een voorschot van € 6.904,80,
- BK Tilburg en Birts Investments hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nizza van een voorschot van € 6.249,48,
- BK Zwolle en Birts Investments hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Nizza van een voorschot van € 6.904,80,
Nizza vordert daarnaast gedaagden te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Nizza stelt hiertoe dat gedaagden hoofdelijk gehouden zijn tot nakoming van de overeenkomst tot 1 juli 2021. Tussen Nizza en gedaagden bestaat immers een overeenkomst die tot dat tijdstip loopt. Nizza en BKNL hebben op 1 januari 2020 een contract gesloten tot 30 juni 2020. Deze overeenkomst gold tussen Nizza en alle vestigingen van BKNL en is verlengd tot 1 juli 2021. Na de overname van de aandelen door Birts Investments is er voor Nizza nooit wat veranderd, behalve de contactpersoon. Het schoonmaakwerk is gewoon doorgegaan. De voortgezette overeenkomst geldt dan ook tussen Nizza en alle gedaagden. Tot januari 2021 is er immers uitvoering gegeven aan de overeenkomst en de vijf vestigingen hebben de facturen voldaan. Zelfs begin januari 2021 is er nog schoonmaakwerk verricht en in februari 2021 zijn er nog betalingen verricht. Ook Birts Investments ging uit van het bestaan van een overeenkomst. Waarom zou zij anders via [directeur] (met duidelijke verwijzing naar de overeenkomst en algemene voorwaarden) tot opzegging daarvan zijn overgegaan. Bovendien als Birts Investments en de vestigingen niet zouden zijn gebonden aan de overeenkomst, dan zou dat bij de aandelenoverdracht aan de orde moeten zijn gekomen. In dat geval had BKNL moeten instaan voor nakoming van de overeenkomst. Dit is niet gebeurd. Gedaagden zijn contractpartijen en hebben zich aldus gedragen. Voorts is de overeenkomst niet rechtsgeldig opgezegd per 1 januari 2021. De overeenkomst is immers op 30 juni 2020 voor de duur van een jaar verlengd. Nizza vordert naast nakoming van het schoonmaakcontract een voorschot op de schade, bestaande uit gemiste inkomsten over de maanden januari en februari 2021. Nizza heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Zij moet haar personeel kunnen betalen en kunnen behouden.
3.3.
Gedaagden voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader op ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Nizza vordert nakoming van de overeenkomst. Ze heeft daarbij een spoedeisend belang omdat, als haar standpunt wordt gevolgd, een spoedige hervatting van de werkzaamheden voor de voortzetting van haar bedrijf noodzakelijk is. Zij kan in dat geval weer inkomen verwerven en haar personeel betalen. Op de zitting heeft [bestuurder] verklaard dat hij door betaling zijn personeel kan behouden om straks, na de lockdown in verband met de coronacrisis, weer volop aan het werk te kunnen gaan.
4.3.
Gedaagden voeren als verweer dat zij niet tot nakoming van het overeenkomst zijn gehouden, omdat de vijf vestigingen geen partij zijn bij het schoonmaakcontract tussen Nizza en BKNL en het schoonmaakcontract ook niet op gedaagden is overgegaan.
4.4.
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of de vestigingen, als dochtervennootschappen van BKNL, partij waren bij de overeenkomst.
Partijen verschillen daarover van mening. Nizza stelt dat sprake is van een soort raamovereenkomst die door BKNL namens en voor al haar vestigingen is gesloten.
Gedaagden betwisten dat en stellen dat sprake is van een paraplu-overeenkomst met BKNL, gericht op de schoonmaak van haar vestigingen.
Voorshands kan in dit geding niet worden vastgesteld dat de vijf vestigingen die in dit kort geding zijn gedagvaard, partij zijn bij de overeenkomst. Het door Nizza opgestelde contract biedt hiervoor immers onvoldoende aanknopingspunten.
Nizza heeft het contract met de begeleidende brief op 31 december 2019 gestuurd aan [naam] van BKNL, die de overeenkomst ondertekend heeft teruggestuurd.
Op de pagina waar de handtekeningen zijn gezet, zijn echter niet de namen van de vestigingen genoemd. Volgens Nizza heeft de bestuurder van BKNL die bevoegd was om namens alle vestigingen te tekenen, het contract ondertekend. Gedaagden betwisten dat en in het dossier zijn daarvoor verder geen aanwijzingen te vinden. Voor wat betreft de vestigingen staat alleen het aantal schoonmaakuren in het contract vermeld. Dit alles duidt erop dat alleen BKNL partij is bij de overeenkomst. De omstandigheid dat de vestigingen de facturen rechtstreeks aan Nizza betaalden, maakt dat niet anders. Zoals gedaagden hebben aangevoerd, kan immers sprake zijn van facturering aan een derde. Conform artikel 6:30 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) kan namelijk een betalingsverplichting door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen. Gelet op het voorgaande kunnen de vijf vestigingen voorshands niet worden gedwongen het schoonmaakcontract na te komen.
4.5.
Voorts is niet komen vast te staan dat de overeenkomst op gedaagden is overgegaan. Zoals gedaagden hebben aangevoerd is geen sprake geweest van contractsovername op grond van artikel 6:159 BW Pro. In dit geding is immers geen akte van overdracht overgelegd tussen BKNL en de overnemende partij (Birts Investments en/of de vijf vestigingen) waaruit de contractsovername blijkt, noch van een mededeling aan Nizza daarvan. In de e-mail van 5 oktober 2020 van Birts Investments aan Nizza over de overdracht van de aandelen in de vijf vestigingen aan haar, staat ook niet vermeld dat sprake is van contractsovername. Er wordt in de e-mail slechts een aantal praktisch mededelingen gedaan. De omstandigheid dat [directeur] namens Birts Investments de leiding of de coördinatie van de schoonmaak, althans daarover met Nizza communiceert, vormt geen aanwijzing dat Birts Investments (met haar vestigingen) de nieuwe contractspartij is. Het lijkt er eerder op dat het Birts Investments slechts ging om het uitzitten van de overeenkomst van BKNL tot het eind van het jaar. In dat licht moet ook de op 29 september 2020 door [directeur] gestuurde ‘opzeggingsbrief’ worden gezien. Uit de inhoud daarvan kan namelijk worden afgeleid dat [directeur] Nizza slechts informeert over de beëindiging van de overeenkomst door Burger King (BKNL). Het standpunt van Nizza dat [directeur] in deze brief communiceert als contractpartij wordt niet gevolgd. Aannemelijk is dat deze manager op dat moment niet wist dat het schoonmaakcontract mogelijk tot eind juni 2021 doorliep. Al met al kan uit de communicatie tussen partijen niet worden afgeleid dat het schoonmaakcontract werd beschouwd als een overeenkomst met Birts Investments en/of de vijf vestigingen. Nizza heeft op de zitting nog gesteld dat als gedaagden niet gebonden zijn aan het schoonmaakcontract, de overname daarvan aan de orde moet zijn geweest bij de onderhandelingen over de aandelenoverdracht. Het is ongeloofwaardig dat gedaagden stellen dat dat niet zo is, aldus Nizza.
[directeur] heeft daarover op de zitting verklaard dat zij betrokken was bij de overdracht van de aandelen en dat slechts over de eindigheid van het schoonmaakcontract is gesproken in verband met de tender en dat zij (destijds en/of daarna) steeds heeft verklaard dat zij (Birts Investments en/of de vijf vestigingen) de schoonmaak zelf zouden gaan doen.
Dat sprake is van contractvernieuwing kan eveneens niet worden aangenomen. Uit het feitencomplex is daarvan niet gebleken en uit de verklaring van [directeur] kan worden opgemaakt dat bij Birts Investments eenvoudigweg de wil ontbrak om het lopende schoonmaakcontract over te nemen. Dit geldt overigens ook voor het sluiten van een nieuw schoonmaakcontract.
4.6.
Conclusie is dat de vordering tot nakoming zal worden afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van Nizza dat de gedaagden partij zijn (geworden) bij de overeenkomst zal volgen. In het midden kan dan ook blijven of het contract nog doorloopt of dat regelmatig is opgezegd. Daarop zal Nizza haar contractspartij BKNL moet aanspreken. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding eveneens zal worden afgewezen.
4.7.
Nizza zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht € 2.076,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 3.092,00,
te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Nizza in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 3.092,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt Nizza in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2021. [1]