Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/713681 / KG ZA 22-128 EAM/MAH
Vonnis in kort geding van 17 maart 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 17 februari 2022,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
tegen
1. de vereniging van eigenaars
VVE [gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. S. Pentinga te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en VvE c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Bij de zitting op 3 maart 2022 waren aanwezig:
- aan de kant van [eiser] : [naam 1] (directeur), [naam 2] (administratie), met mr. Wagener,
- aan de kant van VvE c.s.: [gedaagde 2] , [gedaagde 3] (beiden [huisnr. 1] ) en [gedaagde 4] ( [huisnr. 2] ), met mr. Pentinga.
1.2.
Op de zitting heeft [eiser] de dagvaarding en VvE c.s. de eis in reconventie toegelicht. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Hun aanvankelijke bezwaren tegen vermeend over en weer te laat ingediende stukken hebben partijen in de loop van de zitting ingetrokken.
1.3.
Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Het pand [locatie] bestaat uit twee appartementsrechten: [huisnr. 1] (het onderhuis) en [huisnr. 2] (het bovenhuis). [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn gezamenlijk eigenaar van het onderhuis en [gedaagde 4] is eigenaar van het bovenhuis. Samen vormen zij de vereniging van eigenaars “VVE [gedaagde 1] ”.
2.2.
Zij bewoonden het pand totdat het in oktober 2019 door brand werd verwoest. De schade werd gedekt door de verzekering.
2.3.
Bij aannemingsovereenkomst (de Overeenkomst) van 21 augustus 2020 hebben [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] (de eigenaren) aan [eiser] opdracht gegeven tot – kort gezegd – herbouw van het pand. De aanneemsom bedroeg € 1.081.041,48 voor de in het bijbehorende bestek genoemde werkzaamheden, op te leveren uiterlijk op 15 december 2020.
2.4.
[eiser] is gestart met de werkzaamheden. Tijdens de werkzaamheden hebben de eigenaren elders woonruimte gehuurd.
2.5.
De planning is nadien herhaaldelijk bijgesteld; ook zijn er wijzigingen en/of meerwerk afgesproken en ontstonden er discussies over betalingen van facturen. De opleverdatum en de datum waarop de bewoners weer in hun huizen zouden kunnen wonen (de verhuisdatum) is ook een aantal keer opgeschoven.
2.6.
Bij brief van 16 december 2021 heeft [eiser] VvE c.s. gesommeerd tot betaling van € 43.118,87 aan openstaande facturen.
2.7.
Op 28 januari 2022 ging nogmaals een sommatie uit, nu ten bedrage van € 50.151,75 plus wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Daarbij verwees [eiser] naar het overzicht van openstaande facturen van 19 januari 2022. Dat overzicht vermeldt € 44.956,48 aan openstaande facturen:
- VvE: € 28.546,46
- [gedaagde 4] : € 1.000,00
- fam. [gedaagde 2] : € 15.410,02.
2.8.
Bij e-mail van 9 februari 2022 aan de advocaat van [eiser] heeft mr. Pentinga namens VvE c.s. geantwoord dat de verschuldigdheid van de volgens [eiser] openstaande facturen al gemotiveerd is betwist bij e-mail van 28 december 2021. In aanvulling daarop betwist mr. Pentinga nog gemotiveerd de verschuldigdheid van vier (andere) aan de familie [gedaagde 2] gerichte onbetaalde facturen. Verder staat in de brief kort gezegd nog het volgende. Alleen al voor wat betreft de VvE en de familie [gedaagde 2] overstijgen de betalingen voor nog niet geleverd werk en niet geleverde zaken en diensten (onder meer spots, trapleuningen en hijskraan) een bedrag van € 25.000,00, zodat VvE c.s. juist ver voor lopen met betalingen in plaats van achter. VvE c.s. is niet in verzuim. Bovendien is de overeengekomen opleverdatum met meer dan een jaar overschreden, zodat [eiser] tenminste € 50.000 aan contractuele boetes is verschuldigd. [eiser] is in verzuim en niet gerechtigd om het werk stil te leggen.
Voor zover VvE c.s. nog iets is verschuldigd – hetgeen zij betwist – doet zij een beroep op opschorting en verrekening. Ook is [eiser] tekort geschoten in de nakoming van de afspraken door verzekeringsgelden voor schade niet volledig door te betalen aan VvE c.s. Tussen partijen is afgesproken om de stand van het werk door deskundige Van den Elshout te laten opnemen; de datum is verschoven van 9 naar 16 februari 2022. [eiser] wordt gesommeerd om het werk te hervatten en deugdelijk op te leveren binnen een week
2.9.
Op 28 februari 2022 heeft Ing. B.J.J. Van den Elshout van One Expertise B.V. een rapport uitgebracht na het pand op 16 februari 2022 te hebben geïnspecteerd in aanwezigheid van de leden van de VvE en – namens [eiser] - [naam 3] en [naam 4] . Een en ander in opdracht van de VvE, met als vraagstelling welke werkzaamheden er nog aan het pand moeten worden verricht en wat de hiermee gemoeide kosten zijn. In het rapport wordt opgemerkt: “Ten aanzien van het in het volgende hoofdstuk opgenomen overzicht bestaat er tussen de VvE en de aanwezige medewerkers van wederpartij geen discussie dat deze nog moeten worden uitgevoerd.”
In dat volgende hoofdstuk, “Overzicht en kosten”, wordt vervolgens geconcludeerd dat er nog voor € 59.610,29 (inclusief BTW) werkzaamheden als vermeld in het opgenomen overzicht moeten worden verricht en dat er in verband met opgetreden schade nog de volgende kosten (alles inclusief BTW) zijn:
- € 540,00 wastafelmeubel
- € 13.990,50 ( schatting) hoekprofielen vloer
- € 2.613,60 daklicht.
3.Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert:
- van gedaagden 1 tot en met 4: betaling van € 35.364,33
- van gedaagden 2 en 3 (fam. [gedaagde 2] ): betaling van € 15.410,02
- van gedaagde 4 ( [gedaagde 4] ): € 9.130,68, en
de buitengerechtelijke kosten, de proces- en nakosten, met wettelijke rente.
3.2.
VvE c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
VvE c.s. vordert [eiser] te veroordelen om – op straffe van een dwangsom - het werk binnen drie dagen na vonnisdatum volledig te hervatten en vervolgens binnen 14 dagen, c.q. binnen een in goede justitie te bepalen termijn op te leveren.
4.2.
[eiser] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
Conventie
5.1.
[eiser] vordert betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding later geen stand zou houden.
5.2.
[eiser] stelt dat de facturen voor een groot deel al lange tijd open staan en dat zij bovendien haar onderaannemers en leveranciers moet betalen. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.
5.3.
[eiser] heeft zich in de Overeenkomst verbonden om het in het bestek beschreven werk voor de aanneemsom uit te voeren en op te leveren uiterlijk op 15 december 2020. Die datum is niet gehaald, het werk is nog altijd niet af. Over de oorzaken daarvan zijn partijen het niet geheel eens, maar duidelijk is wel dat er in overleg tussen partijen wijzigingen en meerwerk zijn afgesproken, alsook nieuwe opleverdata, die ook niet zijn gehaald. VvE c.s. betwist de verschuldigdheid van (het merendeel van) de facturen en beroept zich, subsidiair, op opschorting omdat – kort gezegd – [eiser] het werk niet deugdelijk en niet tijdig heeft opgeleverd, dan wel op verrekening met contractuele boetes.
5.4.
De vraag die voorligt is of de hoge lat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gehaald. Dat is niet het geval, om de volgende redenen.
5.5.
Allereerst is er onduidelijkheid over de omvang van de vordering. [eiser] vordert in totaal € 59.905,03 aan openstaande facturen. In de dagvaarding is niet gespecificeerd om welke facturen het gaat. Het bedrag komt ook niet overeen met het in haar sommatiebrief van 28 januari 2022 genoemde bedrag van € 50.151,75. Mogelijk gaat het om de facturen vermeld in het overzicht van 19 januari 2022; dat komt echter uit op weer een ander totaalbedrag, namelijk € 44.956,48.
5.6.
Ook als zekerheidshalve wordt uitgegaan van dit laatste totaalbedrag van € 44.956,48 met bijbehorende facturen, geldt dat de vordering niet toewijsbaar is. In de eerste plaats verschillen partijen van mening over of deze facturen verschuldigd zijn.
5.7.
VvE c.s. heeft de facturen in haar berichten aan [eiser] van 28 december 2021 en 9 februari 2022 gemotiveerd betwist en had ook al eerder tijdens het project kritiek op de facturen, de deugdelijkheid van het werk en op de trage voortgang (bijvoorbeeld tijdens de besprekingen van 24 september, 26 oktober, 20 en 27 december 2021). Ter zitting heeft [eiser] gesteld dat een totaalbedrag van € 54.034,06 aan bepaalde met nummers genoemde facturen (waarvan een deel overigens niet in het overzicht van 19 januari 2022 voorkomt) door VvE c.s. niet betwist zou zijn, maar dat is dus evident onjuist.
5.8.
VvE c.s. heeft, in een bijlage bij de brief van mr. Pentinga aan [eiser] van 13 januari 2022, een overzicht gegeven van “niet geleverd of niet werkzaam, nog uit te voeren” werk met per post het door VvE c.s. reeds betaalde bedrag. In totaal zou door VvE c.s. al meer dan € 100.000,- betaald zijn voor werk dat nog moet worden geleverd. [eiser] is het daar niet mee eens en heeft (in ieder geval een aantal van) de posten bestreden.
Hoe dit zij, uit het rapport van Van den Elshout van 28 februari 2022 (het Rapport) blijkt dat er in ieder geval nog voor € 59.610,29 (inclusief BTW) aan afgesproken werk moet worden verricht door [eiser] en dat er voor nog zeker € 17.000,- schade moet worden hersteld.
[eiser] kan niet verlangen van consumenten als VvE c.s. dat zij dergelijke bedragen vooruit betaalt, mede gelet op artikel 7:767 Burgerlijk Wetboek (BW), dat met betrekking tot consumentenwoningbouw dwingend voorschrijft dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot betalingen die bij benadering overeenstemmen met de voortgang van de bouw.
5.9.
[eiser] heeft nog betoogd dat het Rapport niet deugt omdat het op verkeerde stukken is gebaseerd. Uit de verklaringen van partijen ter zitting blijkt echter dat de door Van den Elshout gebruikte stukken inhoudelijk overeen komen met de aannemingsovereenkomst plus bijlagen. Bovendien waren blijkens het Rapport bij de inspectie op 16 februari 2022 ook twee personen namens [eiser] aanwezig, die ook hun visie hebben gegeven en hebben onderschreven dat de in het overzicht opgesomde werkzaamheden nog moeten worden uitgevoerd. Dit alles is door [eiser] niet of niet voldoende weersproken, zodat hier van de juistheid van het Rapport wordt uitgegaan.
5.10.
Verder heeft VvE c.s. met betrekking tot enkele facturen aangevoerd dat zij deze nog niet betaalt op grond van de afspraak dat VvE c.s. € 22.500,- mocht achterhouden tot de oplevering van het werk. [naam 1] heeft ter zitting erkend dat deze afspraak “ooit” is gemaakt, maar meent dat hij als het geld op is mag zeggen: en nu wel betalen.
5.11.
Dit laatste betoog vindt geen steun in de stukken. Bovendien is het achterhouden van een bepaald bedrag tot de oplevering geen ongebruikelijke afspraak. Een aanwijzing daarvoor is ook - het eveneens dwingendrechtelijke - artikel 7:768 BW, volgens welke bepaling VvE c.s. zelfs maximaal 5% van de aanneemsom (dus in dit geval ruim € 50.000,-) in depot bij de notaris had mogen reserveren. Voorshands wordt er daarom van uitgegaan dat deze afspraak nog geldt en daarmee een terechte reden vormt om in ieder geval € 22.500,- nog niet te voldoen.
5.12.
Voldoende aannemelijk is al met al dat VvE c.s. al grote bedragen heeft betaald en dat zij eerder voor- dan achterloopt met haar betalingen. Alleen al op deze grond zal de vordering van [eiser] worden afgewezen. In het midden kan daarom blijven of [eiser] zich terecht beroept op haar algemene voorwaarden en het daarin vervatte verbod voor VvE c.s. van opschorting en verrekening. Ook de overige stellingen en verweren van partijen behoeven geen bespreking meer.
Reconventie
5.13.
Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat [eiser] de verplichtingen van haar kant dient na te komen en het werk te hervatten en zo spoedig mogelijk af te ronden. Beide partijen hebben ook verklaard dat zij wensen dat [eiser] de klus afmaakt. Zij zal daartoe in reconventie worden veroordeeld, waarbij voor de start drie werkdagen en voor de oplevering (gezien de grote hoeveelheid in het rapport van Van den Elshout genoemde werkzaamheden met inbegrip van het herstellen van de drie schadeposten) twee maanden een redelijke termijn wordt geacht.
5.14.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als vermeld in de beslissing.
proceskosten
5.15.
[eiser] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VvE c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 3.853,00
5.16.
Ook in de reconventie zal [eiser] - als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden in verband met de samenhang met de conventie begroot op nihil.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van VvE c.s. tot op heden begroot op € 3.853,00,
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.4.
veroordeelt [eiser] om het werk binnen 3 (drie) werkdagen na vonnisdatum volledig te hervatten en vervolgens binnen 2 (twee) maanden op te leveren, een en ander conform de eisen van goed en deugdelijk werk,
6.5.
veroordeelt [eiser] om aan VvE c.s. een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.4 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
6.6.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van VvE c.s. tot op heden begroot op nihil,
6.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2022. [1]