Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/714427 / KG ZA 22-172 HH/MvG
Vonnis in kort geding van 26 april 2022
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser bij dagvaarding van 7 maart 2022,
advocaat mr. A. al Mansouri te Nijmegen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. D. Sjouke te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Op de mondelinge behandeling op 15 maart 2022 heeft [eiser] de vordering toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- [eiser] met mr. Al Mansouri en mr. M. Jacobs,
- [gedaagde] met mr. Sjouke.
1.3.
Na de behandeling is de zaak pro forma aangehouden, om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil alsnog onderling op te lossen. Bij e-mail van
11 april 2022 heeft mr. Al Mansouri verzocht vonnis te wijzen. Daarna is vonnis bepaald op vandaag.
11 april 2022 heeft mr. Al Mansouri verzocht vonnis te wijzen. Daarna is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is enig bestuurder van [naam bedrijf 1] B.V. en [naam bedrijf 2] B.V.
2.2.
[gedaagde] is indirect bestuurder van [naam bedrijf 3] B.V.
2.3.
[eiser] , [gedaagde] en [naam] werken samen in vijf vastgoedprojecten. Zij hebben daartoe in 2016 en 2017 een aantal panden in [plaats] aangekocht. Voor ieder project hebben zij een (nagenoeg gelijkluidende) samenwerkingsovereenkomst gesloten. Voor de uitvoering van elk project hebben zij een speciale projectvennootschap (SPV) opgericht, door partijen RBR-vennootschap(pen) genoemd, die uitsluitend werd gebruikt voor het realiseren en exploiteren van het betreffende project.
2.4.
De inhoud en strekking van de vijf samenwerkingsovereenkomsten zijn nagenoeg gelijk aan elkaar met als enig onderscheid een verschil in nummering. In de samenwerkingsovereenkomsten staat, voor zover van belang, het volgende:
“
c. [eiser] , [voornaam 1] en [voornaam 2][familienaam] , [naam] en [gedaagde] , vzr)
hebben met elkaar afgesproken omprojectmatigsamen te werken bij de ‘grotere en complexere’ vastgoedprojecten, waarbij de grove taakverdeling is: [eiser] ‘bouwkundige zaken en bouwbegeleiding’, [voornaam 1] ‘commercieel en verhuur’ en [voornaam 2] ‘financieren en structureren’, waarbij ieders inzet wordt gewaardeerd op 1/3, 1/3 en 1/3;
hebben met elkaar afgesproken omprojectmatigsamen te werken bij de ‘grotere en complexere’ vastgoedprojecten, waarbij de grove taakverdeling is: [eiser] ‘bouwkundige zaken en bouwbegeleiding’, [voornaam 1] ‘commercieel en verhuur’ en [voornaam 2] ‘financieren en structureren’, waarbij ieders inzet wordt gewaardeerd op 1/3, 1/3 en 1/3;
d. Partijen hebben uitdrukkelijk uitgesprokengeenarbeidsrelatie en/of -overeenkomst in welke vorm dan ook met elkaar te hebben c.q. te hebben gehad c.q. te zijn aangegaan c.q. te willen aangaan;
e. [eiser] zal zijn werkzaamheden in beginsel leveren vanuit[naam bedrijf 2] BV(…), [voornaam 1] en [voornaam 2] zullen dat in beginsel vanuit, of door tussenkomst, van[naam bedrijf 3] BV(…) gaan doen;
(onderstaande onder f staat alleen in de eerste tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst, vzr)
f. In het kader van deze samenwerking heeft zich een (…) project aangediend, te weten het project [naam project, vzr]; dit project was al verworven door [naam bedrijf 3] BV, die ook heeft gezorgd voor een sluitende financiering en van een bruikbare omgevingsvergunning, maar waarbij de expertise van [eiser] gewenst is om het project optimaal te kunnen realiseren;
(onderstaande onder f staat in de overige samenwerkingsovereenkomsten, waarbij met de te verwaarlozen verschillen in de tekst hier geen rekening is gehouden, vzr)
f. In het kader van deze samenwerking heeft zich een (…) project aangediend, te weten het project [naam project, vzr]; afgekort “(…)”; [naam bedrijf 3] BV heeft een koopovereenkomst gesloten, en is de expertise van [eiser] gewenst om het project optimaal te kunnen realiseren;
g. [eiser] heeft aangegeven voor 1/3 te willen participeren in het aandelenkapitaal van een nog op te richten ‘special purpose vennootschap’, afgekort “SPV”, waarin het project “[naam project, vzr]” zal worden gerealiseerd, en vervolgens geëxploiteerd;
(onderstaande onder h. staat alleen in de eerste tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst, vzr)
h. [eiser] is bereid om zich ‘in te kopen’ in het project “[naam project, vzr]” en zal hiervoor bij ondertekening van deze overeenkomst een vergoeding betalen aan [voornaam 1] en [voornaam 2] van 10.000 euro ‘per persoon’, welk bedrag zal worden vermeerderd met 21% BTW; [voornaam 1] zal dit bedrag declareren vanuit “ [naam bedrijf 4] ” en [voornaam 2] zal dit doen vanuit “ [naam bedrijf 5] ”; de declaraties worden gericht aan [naam bedrijf 2] BV en betaling zal plaatsvinden binnen 14 dagen na factuurdatum.
i. [voornaam 2] zal zorgen voor de oprichting van de “SPV” en hierbij 2/3 van de aandelen laten plaatsen bij[naam bedrijf 3] BVen 1/3 bij[naam bedrijf 1] BV;
j. de “SPV” zal de naam [naam SPV, vzr] krijgen; de kosten van de oprichting komen voor rekening van de “SPV”;
k. de bestuurder van de “SPV” zal[naam bedrijf 3] BVzijn, vertegenwoordigt door haar bestuurder [voornaam 2] ; alle verplichtingen hebben de voorafgaande instemming nodig van [eiser] , [voornaam 1] en [voornaam 2] ; voor het aangaan van verplichtingen binnen het vooraf door [eiser] , [voornaam 1] en [voornaam 2] goedgekeurde of vastgelegde budget zal een volmacht worden verstrekt;
l. [voornaam 2] zal er vervolgens voor zorgen, dat het project “[naam project, vzr]” uiterlijk op [datum, vzr] in de “SPV” zal worden ingebracht, inclusief de financiering en de omgevingsvergunning, tegen de werkelijke kostprijs van het project “[naam, project]”, partijen genoegzaam bekend;
m. Partijen hebben afgesproken om tijdens de verbouwingsfase de volgende vergoedingen in rekening te brengen bij de “SPV” ten laste van het project “[naam project, vzr]:
- [eiser] een bedrag van (…) euro in (…) vaste maandbedragen van (…) euro over de maanden (…) uit te betalen aan[naam bedrijf 2] BV
- [voornaam 1] een bedrag van (…) in (…) vaste maandbedragen van (…) euro over de maanden (…) uit te betalen aan[naam bedrijf 4]
- [voornaam 2] een bedrag van (…) in (…) vaste maandbedragen van (…) euro over de maanden (…) uit te betalen aan[naam bedrijf 5]
n. Partijen zullen periodiek, doch minimaal eens per maand, overleg hebben over de voortgang van het project “[naam project, vzr]”, alsook over te nemen besluiten ter bevordering van de realisatie en de exploitatie;
o. Partijen hebben afgesproken om het project “[naam project, vzr]” langdurig, doch minimaal 5 jaar na oplevering/ingebruikname, als belegging aan te houden. Bij een BAR van 6% zal verkoop eerder plaatsvinden;
p. Partijen hebben voor de periode na oplevering/ingebruikname van het project “[naam project, vzr]” afgesproken om de ‘vrije cashflow’ van de “SPV” op maandbasis te verdelen op basis van 2/3 voor[naam bedrijf 3] BVen 1/3 voor[naam bedrijf 1] BV, waarbij de volgende definitie van vrije cashflow zal gelden:
Winst na belastingen + afschrijvingen + dotatie voorziening groot onderhoud -/- aflossingen vreemd vermogen -/- investeringen -/- mutaties in het werkkapitaal
Winst na belastingen + afschrijvingen + dotatie voorziening groot onderhoud -/- aflossingen vreemd vermogen -/- investeringen -/- mutaties in het werkkapitaal
q. Partijen hebben afgesproken om de vrij uitkeerbare winst eens per jaar in de vorm van dividend uit te keren, waarbij de ‘uitkeringstoets’ zulks een uitkering zal moeten toelaten;”
2.5.
De samenwerkingsovereenkomsten duren zo lang als nodig is om het project af te ronden, dus totdat de SPV is vereffend en ontbonden na verkoop van de onroerende zaken.
2.6.
[eiser] , [gedaagde] en [naam] hebben, via een aandeelhoudersbesluit van 30 december 2020 van de betreffende RBR-vennootschap, besloten om de opbrengst van het eerste project te investeren in het vierde project.
2.7.
Het vastgoed behorend bij project één en twee is in de loop van 2021 verkocht.
2.8.
Vanaf november 2021 is wrijving ontstaan in de samenwerking tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde] en [naam] anderzijds.
2.9.
Bij brieven dan wel e-mails van 21 en 23 december 2021 en 5 en 26 januari 2022 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] gesommeerd om de samenwerkingsovereenkomsten na te komen.
2.10.
Bij brieven van 28 januari 2022 hebben [gedaagde] en [naam] de derde en de vierde samenwerkingsovereenkomst met [eiser] opgezegd. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat [eiser] tekortschiet in zijn aandeel van de samenwerking, namelijk de bouwkundige begeleiding van het project. Verder hebben zij [eiser] in deze brief de toegang tot de bouwplaatsen van de projecten ontzegd.
2.11.
Op 4 februari 2022 is een deel van het onroerend goed behorend bij het derde project verkocht en geleverd aan een derde partij, zonder instemming van [eiser] .
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert samengevat - [gedaagde] te gebieden zijn verplichtingen uit hoofde van artikel c tot en met q van de samenwerkingsovereenkomsten jegens [eiser] na te komen voor de RBR-vennootschappen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.
3.2.
[eiser] stelt hiertoe het volgende. [gedaagde] houdt zich sinds november 2021 niet meer aan de gemaakte afspraken in de samenwerkingsovereenkomsten. [gedaagde] neemt in strijd met de afspraken in de samenwerkingsovereenkomsten zelfstandige investerings-, verkoop- en verhuurbeslissingen voor de RBR-vennootschappen. Zo legt hij te nemen bestuursbesluiten niet meer ter instemming voor aan [eiser] en bespreekt hij niet meer maandelijks de voortgang van de projecten. Verder heeft [gedaagde] zonder instemming van [eiser] gelden uit de RBR-vennootschap van het eerste en het tweede project geleend aan de RBR-vennootschap van het vierde project. Weliswaar lag er een aandeelhoudersbesluit om geld uit het eerste project te herinvesteren in het vierde project, maar dit besluit houdt niet in dat [gedaagde] zonder instemming van de overige aandeelhouders bevoegd is om geldleningsovereenkomsten tussen deze RBR-vennootschappen te sluiten. Ook schendt [gedaagde] de afspraak om de vrije cashflow te verdelen. [gedaagde] heeft de samenwerkingsovereenkomsten van het derde en het vierde project opgezegd en [eiser] de toegang tot de bouwplaatsen ontzegd. Hiermee maakt hij duidelijk dat hij zijn verplichtingen uit deze overeenkomsten dus niet zal nakomen. Ook heeft [gedaagde] onroerend goed uit het derde project zonder instemming van [eiser] ver onder de marktwaarde verkocht. Tot slot heeft [gedaagde] onderaannemers en leveranciers geïnformeerd dat [eiser] niet langer de contactpersoon van de diverse projecten is en heeft hij besloten een aantal panden te gaan verhuren, zonder instemming van [eiser] .
3.3.
[gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. [eiser] heeft geen spoedeisend belang. Het is [eiser] die tekortschiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomsten. In maart 2021 heeft [eiser] meegedeeld aan [gedaagde] zijn eigen bouwprojecten voorrang te willen geven. Sinds oktober 2021 heeft [eiser] helemaal geen inspanning meer verricht voor de RBR-projecten en is hij niet meer op de bouwplaatsen aanwezig geweest. Hierdoor hebben de RBR-projecten ernstige vertraging opgelopen. [gedaagde] heeft als een goed zaakwaarnemer gehandeld door andere aannemers in te schakelen. [eiser] is dus door eigen toedoen zijn inspraak verloren. Een lening van een RBR-vennootschap aan een andere RBR-vennootschap levert geen tekortkoming op onder de samenwerkingsovereenkomsten, omdat die vennootschappen daarbij geen partij zijn. Verkoop van onroerend goed van een van de projecten is gebeurd, omdat [eiser] niet meer meewerkte aan dit project. Het risico op hogere bouwkosten, doorlopende rentekosten en het marktrisico zijn hiermee afgewend. Bovendien was voldaan aan het vereiste van een BAR van 6%, zodat instemming van [eiser] niet nodig was. In plaats van zich in te spannen voor de afbouw van de projecten, lijkt [eiser] vol in te zetten op een (dividend)uitkering uit de RBR-vennootschappen. [eiser] lijdt geen financieel nadeel door het handelen van [gedaagde] (en [naam] ). Uiteraard houdt zijn vennootschap [naam bedrijf 1] recht op dividend, maar pas nadat aan de wettelijke uitkeringstoets is voldaan. Bovendien is dit een geschil op aandeelhoudersniveau van de RBR-vennootschappen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Geoordeeld wordt dat het spoedeisend belang van [eiser] in voldoende mate voortvloeit uit de aard van de vordering.
4.2.
[eiser] vordert in dit kort geding nakoming door [gedaagde] van de vijf (nagenoeg gelijkluidende) samenwerkingsovereenkomsten die in 2016 en 2017 zijn gesloten tussen hem, [gedaagde] en [naam] . Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.3.
[eiser] en [gedaagde] betichten ieder de ander ervan de samenwerkingsovereenkomsten niet na te komen. Duidelijk is dat zij allebei vooral de focus leggen op wat de ander niet doet of heeft gedaan. In het oog springend, maar slechts als voorbeeld genoemd, is een ter zitting besproken project. Volgens [gedaagde] had [eiser] , die de bouwkundige zaken en de bouwbegeleiding van de projecten dient te regelen, in een van de projecten nog helemaal niets gedaan. Volgens [eiser] was dat project al voor 90% opgeleverd. Beiden leggen foto’s over die hun standpunt onderbouwde. [eiser] van de appartementen op de bovenetages van het pand die nagenoeg gereed waren. [gedaagde] van de begane grond waar de werkzaamheden nog niet aangevangen waren. Ter zitting bleek dat de waarheid ergens in het midden lag. Het project was, in tegenstelling tot wat [gedaagde] aanvoert, gestart en gedeeltelijk opgeleverd (de appartementen), maar nog niet voor 90% opgeleverd (de begane grond is nog in oude staat). De vraag wie tekortschiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomsten vergt dan ook nader onderzoek naar de feiten en mogelijk bewijslevering, waarvoor het kort geding zich niet leent.
4.4.
Uiteraard moeten [eiser] , [gedaagde] en [naam] de samenwerkingsovereenkomsten nakomen. Gezien de tussen [eiser] en [gedaagde] (en [naam] ) bestaande discussie over wie voor welke verplichting uit hoofde van die overeenkomsten in verzuim is, zal toewijzing van de vordering op straffe van dwangsommen tot ongewenste executiegeschillen leiden. Dit nog los van de vraag of alle bepalingen (zoals c, d en e) zich lenen voor een vordering tot nakoming.
4.5.
[eiser] heeft nog aangevoerd dat [gedaagde] onherstelbaar tekort is geschoten door zonder instemming van [eiser] onroerende zaken te verkopen en voor een van de percelen splitsingshandelingen te verrichten. Hiervoor geldt dat, voor zover daarvan al sprake is, deze tekortkomingen zich niet meer lenen voor herstel en nakoming dus zinledig is. Dit kan zich dus hooguit vertalen in een verplichting tot vergoeding van mogelijke door [eiser] geleden schade.
4.6.
Verder is het de vraag of [eiser] in dit kort geding wel de juiste partij(en) heeft betrokken. Enerzijds omdat ook [naam] partij is bij de samenwerkingsovereenkomsten en hij geen partij in dit geding is, en wel nadrukkelijk de kant van [gedaagde] kiest. Anderzijds omdat de nodige beslissingen op aandeelhoudersniveau - [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 3] - van de RBR-vennootschappen moeten worden genomen, en niet door de privé personen [eiser] en [gedaagde] die partij bij de samenwerkingsovereenkomsten zijn.
4.7.
De voorzieningenrechter ziet in al hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om de vordering van [eiser] af te wijzen.
4.8.
Duidelijk is dat [eiser] enerzijds en [gedaagde] en [naam] anderzijds gebrouilleerd zijn. Ter zitting is door [eiser] en [gedaagde] meegedeeld dat als de projecten in [plaats] zijn afgerond, de samenwerking definitief zal eindigen. De voorzieningenrechter geeft partijen dringend in overweging om hun geschil alsnog via mediation op te lossen. Het is maar zeer de vraag of een eventueel te starten bodemprocedure tot de gewenste uitkomst leidt. In elk geval is een bodemprocedure langdurig en leidt tot kosten voor alle betrokkenen.
4.9.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 314,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.330,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.330,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022. [1]