Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/713564 / KG ZA 22-118
Vonnis in kort geding van 3 mei 2022
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
BOSTON SCIENTIFIC LIMITED,
te Hamilton, Bermuda,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
BOSTON SCIENTIFIC MEDICAL DEVICE LIMITED,
te Galway, Ierland,
eiseressen,
advocaat mr. R.E. Ebbink te Amsterdam,
tegen
1.COOK EUROPE FINANCE B.V.,
te Amsterdam,
2.
COOK NEDERLAND B.V.,
COOK NEDERLAND B.V.,
te Amsterdam,
3.
COOK MEDICAL NEDERLAND B.V.,
COOK MEDICAL NEDERLAND B.V.,
te Amsterdam,
5. de rechtspersoon naar vreemd recht
COOK IRELAND LIMITED,
te Limerick, Ierland,
6. de rechtspersoon naar vreemd recht
COOK MEDICAL EUROPE LIMITED,
te Limerick, Ierland,
7. de rechtspersoon naar vreemd recht
COOK MEDICAL EMEA GROUP LIMITED,
te Limerick, Ierland,
8. de rechtspersoon naar vreemd recht
COOK FRANCE SARL,
te Parijs, Frankrijk,
gedaagden,
advocaat mr. W.A. Hoyng te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Boston Scientific c.s. (vrouwelijk enkelvoud) en Cook c.s. (vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden. Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Boston Scientific Ltd en Boston Scientific Medical Decive genoemd worden en gedaagden afzonderlijk Cook Europe, Cook Nederland, Cook Medical Nederland, Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France. De zaak is voor Boston Scientific c.s. inhoudelijk behandeld door mr. Ebbink voornoemd, mr. M.R. van Gardingen, mr. H.W.J. Lambers en mr. A.D. de Leeuw, advocaten te Amsterdam en voor Cook c.s. door mr. Hoyng voornoemd, mr. R. van Kleeff en mr. N.C. Rodriguez Arigon, advocaten te Amsterdam.
Aan deze procedure is door de rechtbank Den Haag het zaak- / rolnummer: C/09/624716 / KG ZA 22-111 toegekend. De zaak is behandeld door een rechter-plaatsvervanger uit die rechtbank.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 15 februari 2022, met productie 1 tot en met 25;
- de conclusie van antwoord, ingekomen ter griffie op 14 maart 2022, met productie 1 tot en met 9;
- de akte houdende wijziging/vermindering van eis, tevens overlegging aanvullende producties van Boston Scientific c.s., ingekomen ter griffie op 21 maart 2022, met productie 26 tot en met 33;
- de akte houdende overlegging reactieve producties van Cook c.s., ingekomen ter griffie op 25 maart 2022, met productie 10 tot en met 14;
- de pleitnota van Boston Scientific c.s., ingekomen ter griffie op 30 maart 2022;
- de pleitnotities van Cook c.s., ingekomen ter griffie op 30 maart 2022;
- de pleitnotities zijdens Cook c.s. in reactie op de schriftelijke pleitnota van Boston Scientific c.s., ingekomen ter griffie op 31 maart 2022;
- de digitale mondelinge behandeling via MCU-verbinding op 5 april 2022 met participatie van partijen, advocaten en deskundigen.
1.2.
Boston Scientific c.s. had aanvankelijk als vierde gedaagde Cook UK Limited (te Ierland, hierna: Cook UK) gedagvaard. Bij akte houdende wijziging/vermindering van eis heeft Boston Scientific c.s. de vorderingen tegen Cook UK ingetrokken. De zaak is vervolgens voortgezet tegen Cook c.s.
1.3.
Vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten
Partijen
2.1.
Boston Scientific c.s. maakt deel uit van het Boston Scientific concern (met het hoofdkantoor in de Verenigde Staten). Dit concern is gespecialiseerd in de ontwikkeling, vervaardiging en verhandeling van medische hulpmiddelen, onder andere op het gebied van endoscopie. Het Boston Scientific concern verhandelt in Europa een endoscopische clip onder de naam Resolution Clip.
2.2.
Cook c.s. maakt deel uit van het Cook concern, dat zich bezighoudt met de ontwikkeling, vervaardiging en verhandeling van medische hulpmiddelen, eveneens op het gebied van endoscopie. Eén van de producten die het Cook concern sinds 2013 in Europa verhandelt, is de Instinct® endoscopische clip (hierna: de Instinct clip). Het Cook concern is daarnaast voornemens haar nieuwe Instinct® Plus clip (hierna: de Instinct Plus) op de markt te brengen, die kan worden gebruikt voor een indicatie die ontbreekt bij de Resolution Clip.
2.3.
Cook Europe is een holdingmaatschappij zonder werknemers die direct de aandelen houdt van Cook UK en indirect de aandelen van Cook Deutschland GmbH. De aandelen van Cook Europe worden gehouden door Cook Medical EMEA.
2.4.
Cook Nederland verkoopt en distribueert producten (waaronder de Instinct clip) in Nederland. In het jaarverslag over 2020 van Cook Nederland is – onder meer – opgenomen:
General expenses
Cook Nederland B.V. provides various support services to Cook Ireland Limited, Cook Medical Europe Ltd. and William Cook Europe Ltd. including marketing services, product and sales support, management consultancy and IT services. The intercompany recharges comprises the full cost of such services increased by an arm's length margin.
2.5.
Cook Medical Nederland was tot en met december 2019 de moedermaatschappij van de Europese Cook entiteiten. Eind december 2019 heeft een herstructurering van het Cook concern plaatsgevonden, waarbij Cook Medical EMEA de moedermaatschappij is geworden. Thans is Cook Medical Nederland een holdingmaatschappij zonder werknemers.
2.6.
Cook Ireland verhandelt de Instinct clip in Ierland.
2.7.
Cook Medical Europe is de houdster van de “EC” markering van de Instinct clip en de “authorized representative” in de Europese Unie.
2.8.
Cook France verhandelt de Instinct clip in Frankrijk.
Het octrooi
2.9.
Boston Scientific Ltd is houdster van het Europees octrooi EP 3 023 061 (hierna: EP 061 of het octrooi), getiteld ‘
endoscopic device for causing hemostasis’. EP 061 is verleend op 1 november 2017 op basis van een afgesplitste aanvrage, gedateerd 20 september 2002 maar daadwerkelijk ingediend op 14 december 2015, onder inroeping van het prioriteitsdocument US 971488 van 5 oktober 2001. EP 061 is van kracht tot en met 20 september 2022. Het octrooi heeft gelding voor Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Frankrijk. Het octrooi was ook gedesigneerd voor Nederland, maar is in dit land vervallen door het niet betalen van de takse in 2017.
endoscopic device for causing hemostasis’. EP 061 is verleend op 1 november 2017 op basis van een afgesplitste aanvrage, gedateerd 20 september 2002 maar daadwerkelijk ingediend op 14 december 2015, onder inroeping van het prioriteitsdocument US 971488 van 5 oktober 2001. EP 061 is van kracht tot en met 20 september 2022. Het octrooi heeft gelding voor Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Frankrijk. Het octrooi was ook gedesigneerd voor Nederland, maar is in dit land vervallen door het niet betalen van de takse in 2017.
2.10.
Tegen het octrooi is op 31 juli 2018 oppositie ingesteld door vier partijen, waaronder Cook Medical Technologies LLC (een aan Cook c.s. gelieerde vennootschap). De OD [1] van het EOB [2] heeft het octrooi op 9 december 2021 in stand gelaten op grond van hulpverzoek 1B. Daarmee zijn de verleende conclusies 1 tot en met 8 en 14 verwijderd en zijn conclusies 9 tot en met 13 enigszins gewijzigd en hernummerd tot conclusies 1 tot en met 5. De conclusies luiden in de authentieke Engelse tekst als volgt:
1. A medical device (100) for causing the hemostasis of a blood vessel for use through an endoscope, said medical device comprising:
a clip (101), the clip (101) having at least two clip legs (102, 103);
a control wire (108) able to be coupled to the clip (101), the control wire (108) being reversibly operable both to open the at least two clip legs (102, 103) and to close the at least two clip legs (102, 103), the control wire being uncouplable from the clip;
an axially rigid sheath (111) enclosing the control wire (108), the sheath (111) being able to communicate a first force opposing a second force of the control wire (108);
a lock sleeve (113), wherein the control wire (108) is able to be pulled in a proximal direction to pull the clip (101) through the lock sleeve (113), thereby closing the at least two clip legs (102, 103);
a retainer (110), the retainer being releasably coupled to the lock sleeve (113);
a handle coupled to the axially rigid sheath (111); and
an actuator coupled to the control wire (108), the control wire (108) engageable by the actuator to open the at least two clip legs (102, 103) to close the at least two clip legs (102, 103) and to uncouple the control wire (108) from the clip (101);
wherein the device further comprises
a retainer release arrangement (109), the retainer release arrangement (109) able to engage the retainer (110) to uncouple the retainer (110) from the lock sleeve (113).
2. The medical device of claim 1, wherein
the control wire (108) is coupled to the clip (101) by a j-hook (107);
the j-hook (107) is able to be straightened by a first predetermined tensile force; and when the j-hook (107) is straightened, the control wire (108) uncouples from the clip.
3. The medical device of claim 2, wherein the j-hook (107) is formed at a distal end of the control wire (108) as a one-piece design.
4. The medical device according to any of claims 1 to 3, wherein a proximal end of the control wire (108) is terminated inside the handle.
5. The medical device according to any of claims 1 to 4, wherein the retainer (109) is coupled to the control wire (108).
2.11.
Het Octrooi ziet op compressieklemmen die worden gebruikt voor het veroorzaken van hemostase, d.w.z. het voorkomen/stoppen van een bloeding. Het lichaam kan via een normale fysiologische reactie - vasoconstrictie en de vorming van een prop van bloedplaatjes - een bloeding voorkomen en stoppen. In sommige gevallen is het echter noodzakelijk om dit via een medische ingreep te doen.
Het Octrooi legt uit dat gastro-intestinale bloedingen die bijvoorbeeld geassocieerd worden met maagzweren ("peptic ulcer disease") fataal kunnen zijn als deze niet onmiddellijk worden behandeld. De meest zorgelijke varianten zijn actieve bloedingen en zichtbare bloedvaten. Dergelijke medische noodgevallen kunnen operatief of endoscopisch worden behandeld. Operatieve behandelingen brengen hogere kosten met zich mee en leiden bovendien tot een hogere morbiditeit en mortaliteit. Het Octrooi ziet op het endoscopisch behandelen van een bloeding.
Sommatie
2.12.
Bij brief van 13 december 2021 heeft (de advocaat van) Boston Scientific c.s. aan onder meer Cook c.s. een sommatie gestuurd om inbreuk op EP 061 te staken.
Buitenlandse procedures
Verenigde Staten van Amerika
2.13.
Amerikaanse ondernemingen van het Boston Scientific concern hebben in 2015 Amerikaanse ondernemingen van het Cook concern voor het United States District Court in Delaware gedagvaard op basis van octrooi-inbreuk. Deze procedure zag op vier aan EP 061 gerelateerde octrooien. De procedure is opgeschort omdat de Amerikaanse ondernemingen van het Cook concern octrooien hebben aangevallen bij de USPTO [3] een “inter partes review” procedure waren begonnen. De USPTO heeft een aantal conclusies van de octrooien geldig geacht. Op 6 februari 2023 zal de “trial” plaatsvinden in de procedure voor het District Court.
Duitsland
2.14.
Eind 2017 is Boston Scientific c.s. in Duitsland een procedure tegen een bedrijf dat partijen hebben aangeduid met “MTW” gestart op basis van inbreuk op EP 061. In januari 2019 wordt die zaak aangehouden in verband met de door Cook (samen met MTW, Micro-Tech China en Micro-Tech Europe) ingestelde oppositie. Na de voorlopige opinie van de OD op 3 januari 2020 hebben partijen deze zaak op 16 januari 2020 geschikt.
2.15.
In november 2018 heeft Boston Scientific c.s. in Duitsland een inbreukzaak tegen Micro-Tech China (hierna: MT China) en Micro-Tech Europe (hierna: MT Europe) aangespannen op basis van EP 061. Op 16 januari 2020 werd Boston Scientific c.s. in de zaak in het gelijk gesteld, van welke beslissing MT Europe beroep heeft aangetekend. In april 2021 wordt het beroep in deze zaak verworpen. De zaak tegen MT China wordt in juni 2021 in het voordeel van Boston Scientific c.s. beslist. Wereldwijd worden de procedures tussen het Boston Scientific concern en de MT ondernemingen in oktober 2021 geschikt.
2.16.
Boston Scientific Medical Device heeft op 20 december 2021 bij het Landgericht Düsseldorf een verzoek ingediend tot het verlenen van een ex parte inbreukverbod tegen twee Duitse entiteiten van het Cook concern en Cook Medical Europe. Het Landgericht heeft op 3 januari 2022 het verbod voor Duitsland toegewezen.
Verenigd Koninkrijk
2.17.
Cook UK heeft op 8 maart 2022 tegen Boston Scientific c.s. een procedure aanhangig gemaakt bij de UK High Court met een vordering tot vernietiging van het Engelse deel van EP 061 en een verklaring van niet-inbreuk voor de Instinct clip en de nog door het Cook concern te introduceren Instinct Plus. Daarnaast heeft zij de Engelse rechter verzocht om ex parte aan Boston Scientific c.s. een anti suit injunction (ASI) op te leggen voor het Engelse deel van EP 061, waaronder een verbod voor het doorzetten van het onderhavige kort geding ten aanzien van het Verenigd Koninkrijk. Boston Scientific c.s. heeft ervoor gekozen zich niet te verweren tegen de ASI.
3.Het geschil
3.1.
Boston Scientific c.s. vordert, na vermindering/wijziging van eis en samengevat,
- ten opzichte van Boston Scientific Ltd voor Cook Ireland, Cook Medical Europe en Cook Medical EMEA een inbreukverbod in Ierland voor het Ierse deel van EP 061 en voor Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland een verbod om in Ierland onrechtmatig daarbij betrokken te zijn;
- ten opzichte van Boston Scientific Ltd voor Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France een inbreukverbod in Frankrijk voor het Franse deel van EP 061 en voor Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland een verbod om in Frankrijk onrechtmatig daarbij betrokken te zijn;
- ten opzichte van Boston Scientific Medical Device voor Cook Medical EMEA een inbreukverbod in Duitsland voor het Duitse deel van EP 061 en voor Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland een verbod om in Duitsland onrechtmatig daarbij betrokken te zijn;
met nevenvordering (vermelding van het onderhavige vonnis op de website) en dwangsom, inclusief een volledige proceskostenveroordeling.
3.2.
Ter onderbouwing van haar (neven)vorderingen stelt Boston Scientific c.s. – verkort weergegeven – dat de Instinct clip voldoet aan alle kenmerken van conclusie 1 van EP 061. Volgens Boston Scientific c.s. verhandelen Cook Ireland, Cook Medical Europe en Cook Medical EMEA de Instinct clip in Ierland. Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France verhandelen de Instinct clip in Frankrijk en Cook Medical EMEA verhandelt de Instinct clip in Duitsland. Aan hen moet daarom een inbreukverbod worden opgelegd. Voor Ierland en Frankrijk tegenover Boston Scientific Ltd, omdat zij in die landen octrooihoudster is en voor Duitsland tegenover Boston Scientific Medical Decive omdat zij in Duitsland octrooihoudster is.
Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland hebben volgens Boston Scientific c.s. (financiële) zeggenschap en controle over de overige buitenlandse gedaagden, waarmee er een nauwe samenhang is tussen alle entiteiten van het Cook corncern en Cook c.s. gezamenlijk inbreuk maakt op EP 061. Er is in ieder geval sprake van onrechtmatige betrokkenheid bij die inbreuk door Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland, door de inbreuk willens en wetens te faciliteren, aldus Boston Scientific c.s.
3.3.
Cook c.s. voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Internationale bevoegdheid
Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland
4.1.
Omdat Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland in Nederland, meer specifiek Amsterdam, gevestigd zijn, is deze voorzieningenrechter internationaal bevoegd om van de vorderingen tegen hen kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo [4] (in samenhang met artikel 63 lid 1 Brussel I bis-Vo). Gelet daarop bestaat eveneens de bevoegdheid in dit kort geding voorlopige maatregelen te treffen. Ambtshalve wordt overwogen dat artikel 24 Brussel I bis-Vo aan die bevoegdheid geen afbreuk doet, al niet omdat de voorzieningenrechter zich slechts een voorlopig oordeel over de geldigheid van het buitenlandse deel van het Europese octrooi vormt.
Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France
4.2.
Cook c.s. betwist voor alle weren de internationale bevoegdheid van de voorzieningenrechter ten aanzien van Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France.
4.3.
Boston Scientific c.s. grondt de bevoegdheid van de voorzieningenrechter op artikel 8 lid 1 en artikel 35 Brussel I bis-Vo.
4.4.
Bevoegdheid ten aanzien van voornoemde gedaagden kan op basis van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo enkel worden aangenomen indien (1) de onderhavige rechtbank kan worden aangemerkt als het “gerecht van de woonplaats” van (één van) de medegedaagden van Cook Ireland / Cook Medical Europe / Cook Medical EMEA / Cook France en bovendien (2) sprake is van een zodanig nauwe band met de vorderingen tegen die medegedaagde(n) dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Daarbij geldt dat deze vereisten terughoudend dienen te worden uitgelegd. Dit betekent onder meer dat het enkele feit dat tegenstrijdige uitspraken zich kunnen voordoen, onvoldoende is om te kunnen spreken van bedoelde nauwe band. Vereist is dat de tegenstrijdigheden zich kunnen voordoen in het kader van eenzelfde situatie, zowel feitelijk als rechtens, waarbij overigens niet is vereist dat de tegen de verschillende gedaagden ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrond hebben, voor zover voor gedaagden voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar één van hen haar woonplaats heeft. [5]
4.5.
Bij de beoordeling van de rechtsmacht is verder van belang dat de (voorzieningen)rechter dit onderzoek moet doen aan de hand van alle te zijner beschikking staande gegevens, waaronder in voorkomend geval de betwistingen van de verwerende partij. [6] Dit is echter een beperkte toetsing in die zin dat de verweren mee worden genomen in de beoordeling ten behoeve van de bevoegdheid, maar niet zodanig dat dit leidt tot een inhoudelijke toetsing. Die is pas aan de orde – als de voorzieningenrechter bevoegd is – bij de daadwerkelijke beoordeling van het geschil.
4.6.
Ten aanzien van het in r.o. 4.4 onder (1) bedoelde woonplaatsvereiste geldt dat de medegedaagden Cook Europe, Cook Nederland en Cook Medical Nederland in Nederland zijn gevestigd.
4.7.
Voor wat betreft het in r.o. 4.4 onder (2) bedoelde nauwe band vereiste, betoogt Cook c.s. dat die ontbreekt, omdat de vorderingen tegen de drie voornoemde Nederlandse gedaagden als ankergedaagden (de gedaagden die gevestigd zijn in het land van het aangezochte forum), evident kansloze vorderingen betreffen die enkel zijn ingesteld om bevoegdheid voor de onderhavige buitenlandse gedaagden te creëren. Volgens Cook c.s. is duidelijk dat de ankergedaagden op geen enkele wijze verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het (gevreesde) inbreukmakend handelen van de onderhavige buitenlandse Cook vennootschappen. Daarmee is op voorhand duidelijk dat de vorderingen tegen de ankergedaagden kennelijk ongegrond zijn, aldus Cook c.s.
4.8.
Voorop wordt gesteld dat de nauwe band tussen de vorderingen gericht tegen de ankergedaagden in de zin van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo inderdaad niet kan worden aangenomen wanneer de vorderingen tegen de ankergedaagden evident kansloos en om die reden onmogelijk toewijsbaar zijn. In dat geval is er in het kader van internationale bevoegdheid immers geen aanleiding om aan te nemen dat een goede rechtsbedeling vraagt om een gelijktijdige behandeling en berechting om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. [7]
4.9.
De voorzieningenrechter volgt Cook c.s. in haar verweer dat sprake is van evident kansloze vorderingen tegen de ankergedaagden Cook Europe en Cook Medical Nederland. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.10.
Ten aanzien van Cook Europe heeft Boston Scientific c.s. enkel aangevoerd dat dit de holdingmaatschappij is van – voor zover in deze procedure van belang – Cook Deutschland GmbH (zie onder 2.3). Voor Cook Medical Nederland heeft Boston Scientific c.s. enkel gesteld dat zij tot en met december 2019 moedermaatschappij was van de Cook entiteiten in Europa en dat deze rol met ingang van 2020 is overgenomen door Cook Medical EMEA (vergelijk onder 2.5), maar dat Cook Europe nog steeds bestaat. Boston Scientific c.s. heeft verder niet toegelicht dat en op welke wijze Cook Europe dan wel Cook Medical Nederland betrokken is bij (dreigend, vermeend) inbreukmakend handelen in Ierland, Frankrijk en/of Duitsland. Cook c.s. heeft vervolgens – onweersproken – aangevoerd dat het in beide gevallen gaat om holdingvennootschappen zonder werknemers die geen activiteiten verrichten (in of) buiten Nederland. Daarmee is naar voorshands oordeel zonder meer duidelijk dat deze vennootschappen geen (relevante) activiteiten in het buitenland verrichten, waarmee ook met de beperkte toetsing in het kader van de bevoegdheid (zie r.o. 4.5) sprake is van evident kansloze vorderingen.
4.11.
Ten aanzien van Cook Nederland stelt Boston Scientific c.s. dat uit het jaarverslag van 2019 van Cook Medical Nederland blijkt dat Cook Nederland tot en met 2019 de leiding had over de Europese producenten, distributeurs en verkoopmaatschappijen. Na verkoop aan Cook Medical EMEA is Cook Nederland vanaf 2020 betrokken gebleven bij onder andere Cook Ireland en Cook Medical Europe door het verlenen van “support services” (marketing, product en sales support, management en IT consultancy: zie onder 2.4). Daarmee verleent zij support aan entiteiten die blijkens hun activiteiten en handelsnaam Europa-wijd actief zijn met distributie, waarmee Cook Nederland deze distributie faciliteert en daarvan profiteert, aldus Boston Scientific c.s.
4.12.
Cook c.s. stelt daartegenover dat Cook Nederland zich bezig houdt met lokale verkopen en distributie van producten (waaronder de Instinct clip) in Nederland. Zij betwist dat de “support services” van Cook Nederland te maken hebben met distributie van de vermeend inbreukmakende Instinct clip buiten Nederland. De services zien niet specifiek op de Instinct clip maar zijn van algemene aard en betreffen accountancy, IT-ondersteuning, marketing, product- en verkoopondersteuning, die bestaan uit het beantwoorden van vragen van artsen over Cooks producten, het faciliteren van trainingen, ondersteuning van congressen en dergelijke. Deze services worden verleend door de ongeveer 12 personen in dienst van Cook Nederland die werkzaam zijn voor andere rechtspersonen van het Cook concern die zich niet bezig houden met de verkoop van Cook-producten. Zij hebben algemene functies op het gebied van IT, Strategy, Global Project Management en Legal. Zij rapporteren aan buitenlandse managers die niet werkzaam zijn voor Cook Nederland. Zij staan enkel vanwege arbeidsrechtelijke en fiscale redenen en vanwege sociale voorzieningen en pensioenopbouw op de loonlijst van Cook Nederland omdat zij in Nederland wonen en werken. Alles wat aan deze personen wordt betaald, wordt in rekening gebracht bij de desbetreffende buitenlandse Cook ondernemingen, aldus Cook c.s..
4.13.
Cook c.s. heeft ter onderbouwing van haar verweer – onder andere – een verklaring overgelegd van de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die in dienst is bij Cook Nederland. In deze verklaring is – onder meer – het volgende opgenomen:
My position at Cook is EMEA Commercial Operations Manager Medsurg.
ln that role, I manage a team of Country Commercial Business Managers. In most European
countries, including Germany, Ireland, the UK and Germany, there are 1 or 2 such
commercial business managers. (…)
Medsurg is a division of Cook's business which includes the specialty Endoscopy. (…) The Instinct clip is product that belongs to the Endoscopy specialty within Medsurg. (…)
In their respective country, the country commercial business managers have another role than the local salespeople. They deal with tenders and with bulk contracts with our customer base. They are not concerned with individual products nor their clinical users. The commercial business managers act largely independently, but they report to me. My supervising task is basically to make sure that all purchasing agreements are legally sound and that the pricing is adequate. I ensure that on a European level both contractually and pricewise there is consistency across the region. (…)
(…)
Although I have an employment contract with Cook Nederland B.V., I factually do not work for that company but for Cook EMEA. I report to [naam 1] who works for Cook (UK) Ltd and is based in the UK. The fact that I am employed by Cook Nederland B.V. is because being Dutch and resident of the Netherlands that is administratively, fiscally, and for social security and pension rights the best solution.
4.14.
Gegeven de beperkte toetsing in het kader van de internationale bevoegdheid (vergelijk r.o. 4.5), heeft Boston Scientific c.s. naar voorlopig oordeel voldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de vorderingen tegen Cook Nederland niet op voorhand evident kansloos zijn. Daartoe is van belang dat Cook c.s. tijdens de mondelinge behandeling nader heeft toegelicht dat [naam 2] verantwoordelijk is voor de afstemming van de bulkcontracten die de commercial business managers in verschillende landen met ziekenhuizen sluiten, op juridisch vlak en qua prijsstelling, zodat die bulkcontracten niet te ver uit elkaar lopen. Volgens Cook c.s. gaat het bij een bulkcontract om 10 tot 20 producten tegelijkertijd (en per product om een substantiële hoeveelheid), waarvan één van die producten de Instinct clip kan zijn. De voorzieningenrechter is – met Boston Scientific c.s. – voorshands van oordeel dat daarmee niet zonder meer kan worden aangenomen dat [naam 2] op geen enkele wijze bij het vermeend inbreukmakend handelen betrokken is, nu [naam 2] zich op enigerlei wijze (op afstand) wel bezighoudt met de prijsvorming en verhandeling van een beperkt aantal individuele product, waaronder de Instinct clip. Zonder zijn goedkeuring worden de aan hem voorgelegde bulkcontracten niet gesloten. Daarbij acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat Cook Nederland voor de handelingen van [naam 2] aansprakelijk is als “uitlener” (naast Cook Medical EMEA als “inlener”) op grond van artikel 6:170 BW. Dat is slechts anders wanneer Cook Nederland als formele werkgever geen enkele zeggenschap heeft behouden / behoudt over [naam 2] , maar dat is gesteld noch gebleken. De enkele opmerking van [naam 2] dat hij feitelijk niet werkzaam is voor Cook Nederland, maar voor Cook Medical EMEA, is daartoe onvoldoende.
4.15.
De voorzieningenrechter is echter – met Cook c.s. – voorshands van oordeel dat het onder in r.o. 4.4 onder (2) bedoelde nauwe band vereiste niettemin ontbreekt, omdat voor Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France niet voorzienbaar was dat zij in Nederland zouden worden gedagvaard voor vermeend inbreukmakend handelen in landen buiten Nederland. De voornoemde betrokkenheid van Cook Nederland (via [naam 2] ) in het buitenland bij de verhandeling van de producten is relatief gering. [naam 2] wordt in opdracht van Cook Medical EMEA volledig ingezet voor werkzaamheden voor die rechtspersoon en alleen op formele gronden is Cook Nederland (mogelijk) aansprakelijk voor deze werkzaamheden (het betreft een mogelijke risicoaansprakelijkheid als uitlener voor fouten door een ondergeschikte). Materieel komt het resultaat van alle door [naam 2] verrichte werkzaamheden voor rekening van Cook Medical EMEA. Zoals Cook c.s. heeft beargumenteerd, is [naam 2] als Nederlander en Nederlands ingezetene voornamelijk om praktische redenen (fiscaal, sociale zekerheid) in dienst bij Cook Nederland. Bovendien rapporteert [naam 2] aan mevrouw S. [naam 1] , werkzaam voor Cook UK (Ierland), zodat hij niet als uiteindelijk leidinggevende fungeert.
4.16.
Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren kennis te nemen van de vorderingen tegen Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France.
Vorderingen tegen Cook Europe en Cook Medical Nederland
4.17.
Met verwijzing naar r.o. 4.9 en 4.10 liggen deze vorderingen tegen Cook Europe en Cook Medical Nederland voor afwijzing gereed, nu dit evident kansloze vorderingen zijn.
Vorderingen tegen Cook Nederland
(Spoedeisend) belang
4.18.
Cook c.s. betwist dat Boston Scientific c.s. spoedeisend belang heeft bij de gevorderde (neven)voorzieningen tegen Cook Nederland, omdat zij volgens Cook c.s. te lang heeft gewacht met het aanhangig maken van het onderhavige kort geding en voorts dat de afweging van alle betrokken belangen in het voordeel van Cook Nederland moet uitvallen.
4.19.
Voor de volledigheid merkt de voorzieningenrechter op dat de vraag of sprake is van (spoedeisend) belang, een vraag is van formeel procesrecht zodat op basis van artikel 10:3 BW Nederlands recht van toepassing is.
4.20.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij is het uitgangspunt dat het spoedeisend belang is gegeven zolang de gestelde inbreuk of het gestelde onrechtmatig handelen voortduurt. Indien daartegen echter onvoldoende voortvarend is opgetreden, kan dit een aanwijzing zijn dat het belang van de eisende partij kennelijk geen voorlopige maatregel vergt. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.21.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat (spoedeisend) belang ontbreekt. Ten eerste vermag de voorzieningenrechter niet goed in te zien welk doel met een eventueel aan Cook Nederland op te leggen verbod wordt bereikt. Die vennootschap, zoveel is immers duidelijk, is slechts in afgeleide zin betrokken bij de vermeende inbreuk. Haar betrokkenheid is slechts gebaseerd op risicoaansprakelijkheid voor een uitgeleende werknemer die van een andere vennootschap opdrachten krijgt. Die werknemer neemt voorts zelf geen beslissingen over het wel of niet op de markt brengen, aanprijzen en verhandelen van de beweerdelijke inbreuk makende producten in Duitsland, Ierland en Frankrijk. Cook Nederland heeft het (dus) ook niet in haar macht om die inbreuk in Duitsland, Ierland en Frankrijk een halt toe te roepen. Anders gezegd, zelfs als er aan Cook Nederland een verbod wordt opgelegd, zal de verkoop in Duitsland, Ierland en Frankrijk gewoon doorgaan. Het werkelijke doel van Boston Scientific c.s., zo veronderstelt de voorzieningenrechter, was dan ook om via Cook Nederland de buitenlandse vennootschappen in de procedure te betrekken, omdat een verbod jegens die vennootschappen wel effect zou sorteren. Tot dat verbod acht deze voorzieningenrechter zich echter niet bevoegd zoals hiervoor overwogen.
4.22.
Zelfs echter als zou moeten worden aangenomen dat een verbod aan Cook Nederland nut heeft, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering spoedeisend belang ontbeert, waartoe als volgt wordt overwogen. De octrooigemachtigde van Boston Scientific c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling gemeld dat de verlening van het moederoctrooi van EP 061 13 jaar in beslag heeft genomen, derhalve een lange tijd. Pas nadat het moederoctrooi was verleend, heeft Boston Scientific Ltd de onderhavige divisional in 2015 aangevraagd, welk octrooi in 2017 is verleend (vergelijk onder 2.9). Cook c.s. was op dat moment echter reeds geruime tijd (vanaf 2013 rechtmatig) op de Europese markt met haar Instinct clip (zie onder 2.2). Vervolgens heeft Boston Scientific c.s. ervoor gekozen pas op 13 december 2021 een eerste sommatie naar Cook c.s. te sturen (vergelijk onder 2.12). Dit omdat Boston Scientific c.s. naar eigen zeggen de uitkomst van de oppositieprocedure bij het EOB voor EP 061 wilde afwachten. De voorzieningenrechter is – met Cook c.s. – voorshands van oordeel dat Boston Scientific c.s. daarmee onvoldoende voortvarend tegen Cook Nederland is opgetreden. Zij had immers direct in 2017 na verlening van EP 061 ervoor kunnen kiezen op te treden tegen Cook c.s. (waaronder Cook Nederland). Om haar moverende redenen heeft Boston Scientific c.s. in Duitsland in 2017 en 2018 wel bodemprocedures ingesteld tegen MT China / MT Europe en MTW (zie onder 2.14 en 2.15), maar niet tegen Cook c.s. ofschoon zij ook op de markt was. Het staat Boston Scientific c.s. uiteraard vrij haar eigen processtrategie te bepalen, maar de gevolgen van dergelijke keuzes komen voor haar rekening en risico. Dat partijen, naar aanleiding van de procedure in de Verenigde Staten van Amerika (zie onder 2.13), met elkaar hebben gesproken over een eventuele (wereldwijde) schikking, zoals Boston Scientific c.s. aanhaalt, is naar voorshands oordeel niet van doorslaggevend belang, nu deze gesprekken telkens kortdurend van aard zijn geweest en niet tot enig resultaat hebben geleid. Daartegenover staan de significante belangen van Cook c.s. (waaronder Cook Nederland). Cook c.s. is al sinds 2013 met de Instinct clip op de Europese markt en in geval van een verbod zal de schade voor Cook c.s. grotendeels onherstelbaar / onherroepelijk zijn. Daarbij komt dat het octrooi uiteindelijk nog maar tot en met 20 september 2022 geldig is (zie onder 2.9). Een verbod zou daarom slechts voor enkele maanden gelding hebben, wat enerzijds de belangen van Boston Scientific c.s. aanzienlijk vermindert en de belangen van Cook c.s. verhoogt om de jarenlange verkoop voort te mogen zetten en zo een jojo-effect te voorkomen. Zoals Cook c.s. – onweersproken – heeft opgemerkt, zijn artsen en verpleegkundigen bovendien getraind in het gebruik van de Instinct clip en maakt ook de (jarenlange) ervaring met deze clip dat behandeling van patiënten zo optimaal mogelijk verloopt. Wanneer door een verbod een andere clip ingekocht zou moeten worden door ziekenhuizen / medische faciliteiten, zou dat betekenen dat deze training / ervaring verloren gaat en artsen en verpleegkundigen zich een nieuwe werkwijze eigen moeten maken en dat in wezen slechts voor enkele maanden. Voor Boston Scientific c.s. geldt bovendien dat zij in andere procedures (tegen MTW en de MT entiteiten: vergelijk onder 2.14 en 2.15) een schikking heeft getroffen en genoegen heeft genomen met een financiële vergoeding in de vorm van licentie-inkomsten. Daarmee is aannemelijk dat het Boston Scientific c.s. in eerste instantie niet om een verbod gaat zodat zij een monopoliepositie kan innemen, maar dat het haar vooral gaat om financiële schade, welke schade echter relatief eenvoudig achteraf kan worden begroot en hersteld.
4.23.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Boston Scientific c.s. tegen Cook Nederland zullen worden afgewezen.
Proceskosten
4.24.
Boston Scientific c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze zijn te begroten volgens artikel 1019h Rv [8] . Partijen hebben afgesproken dat de proceskosten € 80.000,- bedragen zodat daarvan wordt uitgegaan. De kosten aan de zijde van Cook c.s. worden daarom begroot op € 80.676,- (€ 80.000,- + € 676,- griffierecht).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen tegen Cook Ireland, Cook Medical Europe, Cook Medical EMEA en Cook France;
5.2.
wijst de vorderingen af;
5.3.
veroordeelt Boston Scientific c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Cook c.s. begroot op € 80.676,-;
5.4.
verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman plaatsvervangend voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. K.H. Verwijmeren-van Teeffelen, griffier, en bij afwezigheid van
mr. E.F. Brinkman in het openbaar uitgesproken door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter te Amsterdam op 3 mei 2022.