ECLI:NL:RBAMS:2022:3090

• Datum uitspraak: 4 mei 2022
• Publicatiedatum: 3 juni 2022
• Zaaknummer: C/13/672745 / HA ZA 19-1016
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: R.H.C. Jongeneel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg van de 'to follow'-clausule in beurspolis inzake transportverzekering en de verplichtingen van verzekeraars

In deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam op 4 mei 2022 uitspraak gedaan in een geschil tussen AON Nederland C.V. en TSM Insurance Company over de uitleg van de 'to follow'-clausule in een beurspolis. AON, als verzekeringsmakelaar, had een goederentransportverzekering afgesloten voor Finagra Group Limited, waarbij StarStone de leidende verzekeraar was. TSM, als volgverzekeraar, weigerde een schadevergoeding te betalen na een aantal schadeclaims die door Finagra waren ingediend. AON vorderde betaling van TSM voor de schade die zij aan Finagra had vergoed, terwijl TSM zich beriep op een aantal argumenten, waaronder een vermeende beoordelingsfout van StarStone en de onrechtmatigheid van de uitkering. De rechtbank oordeelde dat de 'to follow'-clausule verplichtte dat de volgende verzekeraar de beslissing van de leidende verzekeraar moest volgen, tenzij er sprake was van onaanvaardbare omstandigheden. De rechtbank concludeerde dat TSM niet kon aantonen dat StarStone onrechtmatig had gehandeld en dat de vordering van AON toewijsbaar was. TSM werd veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen, inclusief wettelijke rente en proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/672745 / HA ZA 19-1016 en C/13/689773 / HA ZA 20-942

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 4 mei 2022

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer C/13/672745 / HA ZA 19-1016 van

commanditaire vennootschap

AON NEDERLAND C.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,

tegen

vennootschap naar buitenlands recht

TSM INSURANCE COMPANY ,

gevestigd te La Chaux-de-Fonds (Zwitserland),

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. D. Rijpma te 's-Gravenhage.

in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/689773 / HA ZA 20-942 van

rechtspersoon naar vreemd recht

TSM INSURANCE COMPANY ,

gevestigd te La Chaux-de-Fonds (Zwitserland),

eiseres in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. D. Rijpma te 's-Gravenhage,

tegen

rechtspersonen naar vreemd recht

1.
STARSTONE INSURANCE SERVICES LIMITED ,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. M. Spanjaart te Rotterdam,

2.
STARSTONE UNDERWRITING LIMITED ,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. M. Spanjaart te Rotterdam,

3.
E.L. JOHNSON'S SONS & MOWAT LIMITED ,

gevestigd te Romford (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde te Rotterdam,

4.
CWH JOHNSONS INTERNATIONAL LIMITED ,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde te Rotterdam en

5.
E.L. JOHNSONS SALES LIMITED ,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde in de vrijwaringszaak,

advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde te Rotterdam.

Partijen zullen hierna AON, TSM, StarStone (gedaagden in de vrijwaringszaak 1 en 2) en Johnsons (gedaagden in de vrijwaringszaak 3 tot en met 5) worden genoemd. Gedaagden in de vrijwaringszaak onder 3 tot en met 5 worden afzonderlijk aangeduid als Johnsons Mowat, CWH en Sales.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

• het vonnis in de incidenten van 22 april 2020,
• de conclusie van antwoord met vordering in reconventie,
• de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie,
• de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie en
• de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:

• het vonnis in het incident van 28 april 2021,
• de conclusie van antwoord van Johnsons,
• de conclusie van repliek van TSM (ten aanzien van StarStone), met producties,
• de conclusie van repliek van TSM (ten aanzien van Johnsons), met producties,
• de conclusie van dupliek van Johnsons en
• de conclusie van dupliek van StarStone.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak.

2. De feiten

2.1.

AON is een makelaar in verzekeringen ter beurze. In die hoedanigheid heeft zij bemiddeld bij het sluiten van een goederentransportverzekering, met polisnummer [polisnummer] (hierna: de polis), ten behoeve van Finagra Group Limited (hierna: Finagra).

2.2.

De polis is afgeven op 11 mei 2017 te Amsterdam voor het tekenjaar 2017 en voor het tekenjaar 2018 op 8 januari 2018 te Amsterdam, zijnde de endorsements no. 2 van 11 mei 2017.

In elk van de polissen is bepaald:

“LAW AND JURISDICTION This policy is subject to Dutch Law and Practice.“ (gevolgd door een uitzondering die in deze zaak niet relevant is).

2.3.

In de endorsements no. 2 wordt verwezen naar de TG 140-01 General Insurance Conditions Marine Cargo (hierna: TG 140-01).

2.4.

Artikel 4.2.2 van de TG 140-01 luidt:

“The insurers will pay the indemnity to AON. Payment will take place by recording in current account, unless the insurers and AON agree otherwise.”

2.5.

Artikel 22 van de TG 140-01 (hierna: de to follow clausule) luidt:

“To follow leading insurer

Adjustment of premium and/or conditions shall be arranged with the leading insurer in case two or more insures are involved in this insurance. This also applies to the handling and settling of claims. The other insurers shall follow the leading insurer in all respects, even when the claim is paid ex gratia. An increase of the amount insured must be agreed with all insurers.”

2.6.

Voor het jaar 2017 is StarStone de leidende verzekeraar en is zij voor 30% risicodrager. In dat jaar is TSM als één van de volgverzekeraars voor 27,5% risicodrager. Voor het jaar 2018 is Amica N.V. de leidende verzekeraar en zijn alle verzekeraars (waaronder TSM) voor 25% risicodrager.

2.7.

Finagra heeft diverse schades geleden, doordat zendingen cacaobonen vanuit Kameroen met schade op de plaats van bestemming zijn aangekomen.

Op 30 juni 2017 arriveerden in één schip (Hawk Hunter) in de haven van Antwerpen twee ernstig door vocht aangetaste ladingen cacaobonen uit Kameroen bestemd voor Finagra. De schadeclaims beliepen bijna EUR 750.000. TSM heeft haar aandeel in deze schades betaald nadat StarStone de schade had geaccordeerd.
Op 20 en 27 juli 2017 arriveerden in drie schepen in de haven van Antwerpen zes ernstig door vocht aangetaste ladingen cacaobonen uit Kameroen bestemd voor Finagra. De schadeclaims beliepen bijna EUR 725.000. TSM heeft ook haar aandeel in deze schades betaald nadat StarStone de schade had geaccordeerd.
Op 3, 14 en 17 september 2017 arriveerden opnieuw schepen in de haven van Antwerpen met ernstig door vocht aangetaste ladingen cacaobonen uit Kameroen bestemd voor Finagra. De schadeclaims beliepen respectievelijk ruim EUR 755.000, ruim EUR 470.000, ruim EUR 270.000 en bijna EUR 715.000.

2.8.

Naar de schades is onderzoek verricht door een door AON ingeschakelde surveyor. De opdrachten werden gegeven aan Johnsons Mowat (haar Belgische kantoor). In totaal zijn 12 expertiserapporten opgesteld.

Ook naar de schades van 3, 14 en 17 september is onderzoek uitgevoerd. StarStone heeft die schades geaccordeerd. TSM heeft geweigerd haar aandeel in die schades te betalen.

2.9.

AON heeft bij mailbericht van 11 augustus 2017 aan de verzekeraars die betrokken waren bij de onder 2.1 genoemde polis (waaronder TSM) het volgende geschreven:

“Dear All,

Please find hereunder some correspondence regarding prevention measures.

1f you have more suggestions, feel free to ventilate them as we will have a discussion with Finagra coming Tuesday about prevention.”

Bij dit bericht waren acht andere berichten gevoegd.

2.10.

AON heeft bij mailbericht van 8 september 2017 aan de verzekeraars die betrokken waren bij de onder 2.1 genoemde polis (waar onder TSM) het volgende geschreven:

“Dear All,

(...) As for the Cameroon shipments, we have a meeting coming Wednesday with Finagra and 2 surveyors. We have suggested to send DPS to Cameroon in order to provide a risk management report from plantation up till vessel. We’ll keep you posted.”

Bij dit bericht waren twee andere berichten gevoegd.

2.11.

AON heeft voor de onder 2.7 genoemde schades van september 2017 Finagra betaald voor het aandeel van TSM. Finagra heeft AON last en volmacht gegeven om haar vordering op TSM op haar eigen naam, maar ten behoeve van Finagra, op TSM te verhalen, volgens de “POWER OF ATTORNEY/MANDATE” ondertekend op 16 mei 2019 door David Margulies van Finagra.

3. Het geschil in de hoofdzaak (conventie)

3.1.

AON vordert – samengevat – veroordeling van TSM tot betaling van € 414.068,36 en US$ 367.090,66 vermeerderd met de wettelijke rente, primair vanaf de datum van het paraferen van de schaderekening door de leidende verzekeraar, althans vanaf 25 november 2018, althans vanaf de datum dagvaarding met veroordeling van TSM in de buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.

StarStone heeft, als leidende verzekeraar, de schade geleden door Finagra, geaccordeerd. In afwachting van de betaling van deelverzekeraar TSM, heeft AON aan Finagra betaald voor het deel van TSM. TSM heeft haar deel niet betaald.

3.3.

TSM voert aan dat het gaat om een aantal ongebruikelijk grote schades uit het tekenjaar 2017, waarop door de verzekerde Finagra, door AON, door de leidende verzekeraar StarStone en door Johnsons ten koste van TSM onaanvaardbaar inadequaat is gereageerd.

TSM wijst op de onder 2.7 weergegeven schades. Van in totaal achttien transporten zijn er twaalf in opdracht van TSM onderzocht door de heer [naam 1] (hierna: ' [naam 1] ') van (destijds) Cunningham Lindsey Nederland B.V. (thans: Sedgwick Nederland B.V.). Dit is volgens TSM een gerenommeerd bedrijf van internationale schade-experts. Op basis van het onderzoek van [naam 1] stelt TSM dat meteen bij de eerste grote schade van de reeks schades waarom het hier gaat - de schade aan de ladingen aan boord van het schip Hawk Hunter dat op 30 juni 2017 in de haven van Antwerpen arriveerde - geldt dat de omvang en de aard van die schade StarStone zouden hebben moeten bewegen tot het weigeren van dekking en/of (op zijn minst) tot het stellen van indringende vragen met betrekking tot, en tot het laten verrichten van (nader) onderzoek naar de werkelijke oorzaak van deze schade, zulks in ieder geval óók om verdere schades van deze aard en omvang te voorkomen. Uit de rapportages van [naam 1] is gebleken dat eenvoudig viel vast te stellen dat de rapporten van UCC Katoennatie Cameroon (opgemaakt bij het inladen) niet klopten en dat er cacao werd ingeladen die niet aan de overeenkomst voldeed, dat Finagra voor aanvang van het risico wist dat de ladingen cacao niet aan de overeenkomst voldeden (of geacht moet worden dat te hebben geweten), alsmede dat StarStone niet, althans niet zonder meer dekking had behoren te verlenen. Een en ander brengt volgens TSM mee dat zij ondanks de to follow clause gerechtigd is dekking te weigeren en/of de door AON gevorderde betaling niet te verrichten.

3.4.

Bovendien heeft TSM zich op het standpunt gesteld dat door de betaling van AON aan Finagra de vordering van Finagra op TSM teniet is gegaan. Zij beschouwt dit als een betaling door een derde in de zin van artikel 6:30 BW en meent dat de rechtbank in het incidenteel vonnis aan die bepaling een onjuiste uitleg heeft gegeven. Uit de Toelichting [naam 2] op artikel 6:30 BW leidt TSM af dat als de derde niet handelde ter kwijting van de schuldenaar, het betaalde als onverschuldigd zal kunnen terugvorderen van de schuldeiser.

In het onderhavige geval is er geen reden om aan te nemen dat AON het aan Finagra betaalde als onverschuldigd betaald van Finagra zal kunnen terugvorderen. Dus is de vordering van Finagra op TSM door de betaling van AON aan Finagra teniet gegaan, aldus TSM.

Verder stelt TSM dat de gestelde power of attorney niet rechtsgeldig is overeengekomen, zodat AON ook om die reden niets van haar te vorderen heeft.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling nader ingegaan.

4. Het geschil in de hoofdzaak (reconventie)

4.1.

TSM vordert in reconventie de veroordeling van AON bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om aan TSM te betalen EUR 973.889,11 te vermeerderen met de wettelijke rente en in de kosten van het geding en de nakosten met wettelijke rente daarover en te verklaren voor recht dat TSM gerechtigd is hetgeen zij eventueel aan AON verschuldigd mocht zijn te verrekenen met hetgeen zij van AON te vorderen heeft.

4.2.

TSM legt aan deze vordering ten grondslag dat AON als verzekeringsmakelaar haar zorgplicht jegens TSM niet naar behoren is nagekomen. AON betwist de vordering. Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling nader ingegaan.

5. De beoordeling in de hoofdzaak (conventie)

het incidenteel vonnis

5.1.

De rechtbank handhaaft de beoordeling van de zaak in het incidenteel vonnis, voor zover van belang in de hoofdzaak. Hetgeen TSM met betrekking tot de betekenis van art. 6:30 BW heeft aangevoerd (zie onder 3.4) leidt niet tot een ander oordeel, omdat zij geen omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat AON aan Finagra heeft betaald met de bedoeling om de schuld van TSM teniet te doen. Dat betekent dat de vordering van Finagra (die thans door AON wordt ingesteld) niet door betaling teniet is gegaan. De vraag hoe de betaling van AON aan Finagra juridisch gekwalificeerd moet worden, is daarom iets tussen AON en Finagra, dat voor deze zaak niet van belang is.

5.2.

De door TSM aangehaalde passage uit de Toelichting [naam 2] heeft inderdaad de strekking dat als iemand betaalt zonder de bedoeling te hebben de verbintenis van een ander te voldoen, die betaling onverschuldigd is. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat als een vordering uit onverschuldigde beting niet wordt ingesteld of niet mogelijk is, de verbintenis van de oorspronkelijke schuldenaar teniet is gegaan. Voor de vraag of de verbintenis teniet is gegaan is uitsluitend van belang of de derde betaalde met de bedoeling de schuld van de oorspronkelijke schuldenaar te voldoen. Het is evident dat AON die bedoeling niet had.

welke vordering is aan de orde 5.3. AON legt aan haar vordering in conventie ten grondslag de onder 2.11 genoemde “Power Of Attorney/Mandate”. Zij int dus de vordering van de verzekerde Finagra op TSM uit hoofde van de onder 2.1 genoemde verzekeringsovereenkomst.

Bovendien heeft zij gesteld dat zij ook partij is bij de verzekeringsovereenkomst en dat daarin bepaald is dat de uitkering aan AON dient te worden betaald, die deze aan de verzekerde doorbetaalt. Ook uit dien hoofde heeft zij een eigen recht, zo stelt zij.

5.4.

TSM heeft de rechtsgeldigheid van deze Power Of Attorney/Mandate bij conclusie van antwoord betwist. AON heeft daarop een toelichting en nadere onderbouwing gegeven. TSM heeft vervolgens aangevoerd dat onduidelijk is of Margulies bevoegd was Finagra zelfstandig te vertegenwoordigen en dat geen verklaring is gegeven voor de reden van de volmachtverlening.

5.5.

De rechtbank acht gezien de door AON in het geding gebrachte stukken, waaronder het Companier House-formulier met betrekking tot zijn benoeming als directeur, de bevoegdheid van Margulies onvoldoende concreet betwist, zodat van de rechtsgeldigheid van de Power of Attorney/Mandate kan worden uitgegaan; de eis dat een reden voor volmachtverlening wordt vermeld kan niet worden gesteld. Overigens is uit de gestelde feiten de reden van deze volmachtverlening voldoende duidelijk.

5.6.

Bij de door AON ingestelde vordering gaat het dus om de vraag of Finagra jegens TSM aanspraak kan maken op uitkering onder de verzekering. Ook als wordt uitgegaan van de verplichting van de verzekeraars om de uitkering aan AON te betalen en niet aan de verzekerde neemt dat niet weg dat AON thans de uitkering vordert waar Finagra volgens haar recht op heeft. AON beroept zich dus namens Finagra op de to follow clausule.

toepasselijk recht

5.7.

AON is gevestigd in Nederland en TSM is gevestigd in Zwitserland. De zaak heeft een internationaal karakter en daarom moet worden vastgesteld naar het recht van welk land het geschil moet worden beoordeeld. AON int in deze procedure de vordering van Finagra op TSM uit hoofde van de onder 2.1 genoemde verzekeringsovereenkomst. In de polis is de onder 2.2 weergegeven rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen. De rechtbank zal het geschil daarom beoordelen aan de hand van Nederlands recht.

uitleg van de to follow clausule

5.8.

Het gaat hier om de uitleg van een beding in een beurspolis. De Hoge Raad heeft in een zaak over een beurspolis het volgende overwogen:

3.4.2

Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval — zoals ook hier — bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.
(HR 16-05-2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb/Dagenstaed en Europoint))

Naar deze uitspraak wordt ook in latere rechtspraak van de Hoge Raad verwezen (HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601), zodat de rechtbank ook bij de uitleg van deze clausule in de verhouding tussen TSM en Finagra van deze uitlegmaatstaf uit zal gaan.

5.9.

Wat de bewoordingen van het beding betreft verdient in dit geval bijzondere aandacht dat expliciet is bepaald dat de volgende verzekeraars moeten volgen
“in all respects, even when the claim is paid ex gratia.”

Uit deze bewoordingen kan worden afgeleid dat de volgende verzekeraar niet bevoegd is claims zelfstandig te beoordelen en daarover een eigen standpunt in te nemen, maar de beoordeling van de leidende verzekeraar in alle gevallen dient te volgen en dat dit zelfs geldt voor het geval er geen recht op uitkering bestaat. Uitgangspunt is daarom dat nu de leidende verzekeraar tot uitkering is overgegaan, TSM als volgende verzekeraar ook daartoe verplicht is.
Dat andere objectieve uitlegfactoren (zoals de overige inhoud van de polisvoorwaarden of een daarop gegeven toelichting) tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is niet gesteld of gebleken.

5.10.

Partijen zijn het er over eens dat de volgende verzekeraar de leidende verzekeraar niet hoeft te volgen als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In de literatuur is ook wel betoogd dat de volgende verzekeraar niet gebonden zou zijn aan de beslissing van de leidende verzekeraar als
geen redelijk handelend verzekeraar tot uitkering zou zijn overgegaan. Het verschil tussen beide criteria komt aan het licht als de leidende verzekeraar bij de claimbehandeling een (grote) beoordelingsfout maakt en daardoor ten onrechte tot uitkering overgaat. Dat is dan in de eerste plaats in haar eigen nadeel, maar door de to follow clausule ook in het nadeel van de volgende verzekeraar(s). Als de volgende verzekeraar zich dan aan uitkering kan onttrekken als hij wijst op de gemaakte fout en dus met de stelling dat geen redelijk handelend verzekeraar tot uitkering zou zijn overgegaan, zouden de voordelen van de to follow clausule geheel verdwijnen. Voor de verzekerde zou dit betekenen dat hij in die situatie met alle verzekeraars te maken krijgt, die elk hun eigen beslissing kunnen nemen. Voor de verzekeraars zelf betekent het ook dat het efficiency-voordeel van de to follow clausule verdwijnt, omdat elke volgende verzekeraars de beslissing van de leidende verzekeraar op juistheid kan (en dus eigenlijk ook wel moet) beoordelen. Het criterium ‘redelijk handelend verzekeraar’ is daarom niet bruikbaar, de rechtbank zal met partijen ervan uitgaan dat de volgende verzekeraar de leidende verzekeraar slechts dan niet hoeft te volgen als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze norm is ook al eerder in het kader van de to follow clausule in de rechtspraak toegepast, zie Rechtbank Amsterdam, 7 mei 2008, eerder ongepubliceerd, recent met het oog op deze zaak alsnog gepubliceerd (ECLI:NL:RBAMS:2008:3371).

5.11.

De norm ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is een meer terughoudende norm dan de norm ‘geen redelijk handelend verzekeraar’. De to follow clausule in dit geval verplicht de volgende verzekeraar om de leidende verzekeraar steeds te volgen als deze een uitkering doet. Het enkele feit dat de leidende verzekeraar bij de claimbehandeling een beoordelingsfout maakt is daarom onvoldoende om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de volgende verzekeraar tot uitkering verplicht te achten.
Verzekeraars hebben gelijkgerichte belangen en er mag vanuit worden gegaan dat de leidende verzekeraar in ieder geval haar eigen belang wil dienen en daarom niet zonder dat zij meent dat daar een goede reden voor is tot uitkering over zal gaan.

Een situatie waarin een beroep op de to follow clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn, is de situatie waarin verzekerde en leidende verzekeraar op frauduleuze wijze samenspannen teneinde de overige verzekeraars een uitkering te laten doen, waarvan zij weten dat die niet terecht is. Een ander voorbeeld zou kunnen zijn dat de beslissing van de leidende verzekeraar is genomen door omkoping van een medewerker van die verzekeraar. Dat iets dergelijks zich hier voordoet, is echter niet gesteld of gebleken.

5.12.

De omstandigheden die volgens TSM aan een beroep op het beding in de weg zouden staan zijn genoemd onder 3.3. Voor zover omstandigheden betrekking hebben op het gestelde handelen van AON, kan haar dat in conventie niet worden tegengeworpen, omdat AON hier niet optreedt in haar hoedanigheid van verzekeringsmakelaar, maar als gemachtigde van Finagra. Ook het gestelde inadequaat reageren van de leidende verzekeraar StarStone en door de surveyor Johnsons kan in de verhouding van TSM tot Finagra geen rol spelen en dus niet aan een beroep op de to follow clausule in de weg staan. Dit zou hooguit een ‘foute beslissing’ op kunnen leveren, hetgeen onvoldoende zou zijn om te oordelen dat een beroep op de to follow clausule door Finagra naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens TSM onaanvaardbaar zou zijn.

5.13.

TSM stelt het volgende over omstandigheden die Finagra betreffen. Volgens TSM is uit de rapportages van [naam 1] gebleken dat eenvoudig viel vast te stellen dat de rapporten van UCC Katoennatie Cameroon (opgemaakt bij het inladen) niet klopten en dat er cacao werd ingeladen die niet aan de overeenkomst voldeed en dat Finagra voor aanvang van het risico wist dat de ladingen cacao niet aan de overeenkomst voldeden (of geacht moet worden dat te hebben geweten).

5.14.

Ook als wordt aangenomen dat dit juist is, zou dat tot de conclusie kunnen leiden dat de uitkering te hoog is vastgesteld of misschien zelfs dat op de uitkering geen recht bestond. Nu hiervoor echter is beslist dat de to follow clausule betekent dat TSM de beoordeling van de leidende verzekeraar in alle gevallen dient te volgen, is de aangevoerde omstandigheid die zou kunnen betekenen dat geen recht op uitkering bestond onvoldoende om aan te nemen dat het beroep van Finagra op de to follow clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

5.15.

Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van AON, optredend als gemachtigde van Finagra, toewijsbaar is.

De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 25 november 2018, nu op die datum aanspraak is gemaakt op betaling en de primair gevorderde ingangsdata “data van het paraferen van de schaderekening door de leidende verzekeraar” niet uit het dossier zijn af te leiden.

5.16.

AON heeft de buitengerechtelijke kosten gevorderd conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Deze zijn bij een belang van omgerekend en afgerond € 737.000,00 toewijsbaar tot een bedrag van € 5.460,00.

5.17.

TSM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AON worden begroot op:

- dagvaarding € 81,83

- betaald griffierecht 4.030,00

- salaris advocaat
6.428,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 3.214,00)

Totaal € 10.539,83

5.18.

TSM zal in de nakosten worden veroordeeld zoals in het dictum vermeld.

6. De beoordeling in de hoofdzaak (reconventie)

6.1.

De vordering in reconventie heeft – anders dan die in conventie – betrekking op AON in haar hoedanigheid van verzekeringsmakelaar. Het gevorderde betreft de reeds door TSM vergoede schade zoals onder 2.7 vermeld. TSM stelt dat er een driepartijenovereenkomst is tussen verzekerde, verzekeraars en makelaar voor wat betreft het betalingsverkeer en dat in die verhouding een contractuele zorgplicht moet worden aangenomen, terwijl het bij de afhandeling van schade gaat om een buitencontractuele zorgplicht van AON jegens TSM. De makelaar handelt onrechtmatig jegens de verzekeraar als hij niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht, aldus TSM.

6.2.

TSM wijst erop dat de makelaar een onafhankelijke positie heeft en zij meent dat op AON als makelaar een zeker toetsingsplicht rust: bijvoorbeeld onaannemelijke en/of frauduleuze claims mag een makelaar niet, althans niet zonder een negatief advies of een waarschuwing namens de verzekerde bij de verzekeraars indienen.

TSM baseert deze zorgplicht op het feit dat AON 'twee petten’ op heeft, enerzijds handelt zij als makelaar in opdracht van Finagra (al ontvangt zij haar commissie van verzekeraars), anderzijds ontvangt zij als schade-afhandelaar in opdracht van verzekeraars een beloning van (gewoonlijk) 1% van het schadebedrag. Dat alles is weliswaar heel gebruikelijk, maar het laatste gegeven betekent dat AON er ook een eigen belang bij heeft dat er schadebedragen aan verzekerden worden uitgekeerd. De twee petten van AON impliceren een fors tegenstrijdig belang, en dat is van invloed en behoort ook van invloed te zijn op de zorgplicht die AON jegens (verzekeraars als) TSM heeft, aldus TSM.

6.3.

In deze zaak had AON volgens TSM meteen bij de eerste grote schade van de reeks schades waarom het hier gaat - de schade aan de ladingen aan boord van het schip Hawk Hunter dat op 30 juni 2017 in de haven van Antwerpen arriveerde -, gezien de omvang en de aard van die schade indringende vragen moeten stellen en (nader) onderzoek (door Johnsons of door en andere surveyor) moeten laten verrichten naar de werkelijke oorzaak van deze schade, zulks ook om verdere schade van deze aard en omvang te voorkomen. AON heeft echter nagelaten dat te (laten) doen, aldus TSM. Als zij dat direct zou hebben gedaan zou dat effect hebben gehad, wat blijkt uit het feit dat de later genomen maatregelen effectief zijn gebleken.

Naar de mening van TSM zou een redelijk bekwame en redelijk handelende schade-afhandelaar de claims van Finagra onder de gegeven omstandigheden niet zonder bedenkingen te uiten ter goedkeuring aan de leidende verzekeraar hebben voorgelegd.

6.4.

AON stelt dat haar zorgplicht geldt jegens de verzekerde. Als op AON al een zorgplicht jegens verzekeraars rust, betwist zij dat zij daar niet aan heeft voldaan. Bovendien stelt zij dat TSM daarover niet tijdig heeft geklaagd en beroept zij zich op artikel 6:89 BW.

6.5.

Wat haar werkzaamheden bij de schadeafhandeling betreft stelt AON dat zij de schade heeft gemeld bij de leidende verzekeraars StarStone (2017) en Amica (2018). AON heeft de volgverzekeraars per e-mail op de hoogte gehouden van alle ontwikkelingen. Zij wijst daarbij ook op de onder 2.9 en 2.10 weergegeven mailberichten.

De schades zijn door expertise vastgesteld. Vervolgens zijn de schaderekeningen (ter zake van o.m. de goederenschades, gemaakte expertisekosten, etc.) opgemaakt en ter goedkeuring voorgelegd aan de leidende verzekeraars. StarStone en Amica hebben de hen als leiders voorgelegde schaderekeningen, waar het in deze zaak om gaat, geaccordeerd.

AON heeft vervolgens de aandelen van de betrokken (leidende en volg- )verzekeraars geïncasseerd en de schades aan verzekerde Finagra vergoed.

AON heeft wat betreft haar taak verwezen naar het Schadeproces coassurantie van het Verbond van verzekeraas (versie februari 2014).

Zij betwist dat zij een zorgplicht heeft om schade te voorkomen. Zij heeft zich echter toen de schadestatistiek dusdanig was dat dit mogelijk consequenties zou kunnen hebben voor de continuatie van de polis in het belang van haar cliënt (Finagra) met preventie bezig gehouden.

6.6.

De rechtbank is met AON van oordeel dat haar zorgplicht geldt jegens de verzekerde in wiens belang zij optreedt. Dat neemt niet weg dat uit de taak die zij op zich neemt ook jegens andere betrokkenen - waar onder TSM als volgende verzekeraar - verplichtingen kunnen voortvloeien, hetzij op basis van het feit dat AON ook partij is bij de verzekeringsovereenkomst, hetzij op grond van de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer op grond van het ongeschreven recht betaamt jegens die andere betrokkenen. Daarbij zal de inhoud van die verplichtingen afhangen van de taken die zij als makelaar bij de schadeafhandeling vervult.
In deze zaak blijkt uit de gestelde werkzaamheden (die als zodanig niet zijn betwist) dat AON bij de schadebehandeling een faciliterende en ondersteunende rol heeft gespeeld op het gebied van berichtenverkeer, benoeming van een expert en financiële afwikkeling. Daarbij is zij blijkens de onder 2.9 en 2.10 weergegeven berichten ook betrokken geweest bij initiatieven om schade in de toekomst te voorkomen. Het is echter steeds de leidende verzekeraar geweest die heeft beslist over de vraag of de gemelde schade voor vergoeding in aanmerking kwam.

6.7.

De rechtbank is van oordeel dat gezien de rol van AON als verzekeringsmakelaar, blijkend uit de bovengenoemde werkzaamheden, geen toetsingsplicht rust met betrekking tot de bij de verzekeraar in te dienen schadeclaims, in ieder geval niet voor zover het gaat om “onaannemelijke” claims. Het is dus ook niet zo dat het op haar weg zou liggen “onaannemelijke claims” alleen bij de leidende verzekeraar in te dienen met een negatief advies of een waarschuwing. Het is immers de leidende verzekeraar die over de claim beslist. Tot de taak van de beursmakelaar behoort ook niet het adviseren van de verzekeraar over de te nemen beslissing.

6.8.

Hoe een verzekeringsmakelaar dient om te gaan met een frauduleuze claim kan in het midden blijven, nu niet gesteld of gebleken is dat het in deze zaak gaat om frauduleuze claims.

6.9.

Gezien de werkzaamheden van de beursmakelaar bij de schadeafhandeling is het weliswaar zo dat zij er belang bij heeft dat schade wordt uitgekeerd, omdat haar beloning daarvan afhangt, maar van een tegenstrijdig belang - zoals TSM stelt - is geen sprake. Dat zou zo zijn als zij in haar eigen belang invloed zou kunnen uitoefenen op het al dan niet uitkeren. Maar dat is niet het geval; AON beslist niet over de vraag of de schade onder de verzekering gedekt is, dat doet de leidende verzekeraar, zo nodig op basis van een expertiserapport. AON adviseert daar ook niet over.

6.10.

Gezien de eerder genoemde faciliterende en ondersteunende taak die AON als beursmakelaar heeft bij de schadeafhandeling, kan niet worden aangenomen dat AON jegens TSM verplicht zou zijn “indringende vragen te stellen” of dat zij (nader) onderzoek had moeten (laten) verrichten naar “de werkelijke oorzaak” van de opgetreden schades, om verdere schade van deze aard en omvang te voorkomen. Dit zou hooguit op de weg van de experts en de leidende verzekeraar kunnen liggen. Daarover zal in de vrijwaringszaak nader worden geoordeeld.

Ook lag het op de weg van TSM zelf om hiertoe initiatief te nemen. Voor zover AON zich onverplicht en in het belang van haar cliënt met preventie heeft bezig gehouden, mag hieruit niet worden afgeleid dat dit tot haar taak jegens verzekeraars behoorde en dat zij voor tekortkomingen daarin jegens een verzekeraar aansprakelijk zou kunnen zijn.

6.11.

Het voorafgaande betekent dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen. TSM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze worden aan de zijde van AON begroot op € 6.428,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 3.214,00).

6.12.

TSM zal in de nakosten worden veroordeeld zoals in het dictum vermeld.

7. Het geschil in de vrijwaringszaak

7.1.

TSM vordert, samengevat, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis StarStone en Johnsons hoofdelijk te veroordelen om aan TSM te betalen waartoe TSM als gedaagde in de hoofdzaak jegens AON mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, en StarStone en Johnsons hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten van de vrijwaringszaak, te vermeerderen met wettelijke rente.

7.2.

TSM stelt dat StarStone als leidende verzekeraar haar zorgplicht ten opzichte van TSM heeft geschonden. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend leidende verzekeraar zou de claims niet hebben geaccepteerd en evenmin de adviezen uit de expertiserapporten. TSM voert aan dat het gaat om een aantal ongebruikelijk grote schades uit het tekenjaar 2017, waarop door StarStone onaanvaardbaar inadequaat is gereageerd.

Van in totaal achttien transporten zijn er twaalf in opdracht van TSM onderzocht door de heer [naam 1] van Sedgwick Nederland B.V. Op basis van het onderzoek van [naam 1] stelt TSM dat meteen bij de eerste grote schade van de reeks schades waarom het hier gaat - de schade aan de ladingen aan boord van het schip Hawk Hunter dat op 30 juni 2017 in de haven van Antwerpen arriveerde - geldt dat de omvang en de aard van die schade StarStone zou hebben moeten bewegen tot het weigeren van dekking en/of (op zijn minst) tot het stellen van indringende vragen met betrekking tot, en tot het laten verrichten van (nader) onderzoek naar de werkelijke oorzaak van deze schade, óók om verdere schades van deze aard en omvang te voorkomen. Uit de rapportages van [naam 1] is gebleken dat eenvoudig viel vast te stellen dat de rapporten van UCC Katoennatie Cameroon (opgemaakt bij het inladen) niet klopten en dat er cacao werd ingeladen die niet aan de overeenkomst voldeed. StarStone had niet, althans niet zonder meer, dekking moeten verlenen. StarStone had naar de schades gedegen onderzoeken moeten laten uitvoeren.

7.3.

TSM stelt daarnaast dat Johnsons als ervaren schadetaxateur de zorgplicht jegens TSM - de zorg en bekwaamheid die redelijkerwijs van een ervaren en competente schadetaxateur mag worden verwacht bij het opstellen van de schaderapporten - heeft geschonden. Johnsons had rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van TSM als volgende verzekeraar. Zo was de schade aan de ladingen aan boord van het schip Hawk Hunter van zodanige aard en omvang dat die voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend
surveyor aanleiding had moeten zijn om een diepgaander onderzoek in te stellen naar de werkelijke oorzaak van deze schade, hetgeen Johnsons heeft nagelaten. In juli 2017 (en zeker begin augustus 2017) had Johnsons een onderzoek naar de conditie en de eigenschappen van de cacao op het moment van inladen hebben moeten (laten) verrichten en had zij indringender vragen moeten stellen ten aanzien van de
pre shipment condition van de cacaobonen dan wel andere maatregelen moeten adviseren, zoals het laten stoppen van verdere
shipments .

7.4.

De schade die TSM lijdt, waaronder het bedrag dat zij mogelijk in de hoofdzaak moet betalen, is het gevolg van de zorgplichtschendingen van StarStone en Johnsons, aldus TSM.

7.5.

StarStone voert, kort weergegeven, het volgende verweer. Het handelen van StarStone kan niet worden getoetst aan de hand van het criterium van de redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar. Het criterium is het ‘ernstig verwijt’. De drempel voor aansprakelijkheid ligt bij opzet of grove schuld. StarStone kan geen ernstig verwijt worden gemaakt bij de acceptatie van de claims of de expertise rapporten. Zij moest de voorschriften van de polis volgen en zij kon de goedkeuring van de schaderekeningen niet weigeren.

7.6.

Johnsons voert, kort weergegeven, het volgende verweer. Enkel Johnsons Mowat is de opdrachtnemer geweest voor het uitvoeren van de schade expertises. CWH en Sales hebben daarmee geen enkele bemoeienis gehad en zij zijn geen rechtsopvolgers onder algemene titel van Johnsons Mowat. De vordering is ten onrechte mede tegen CWH en Sales ingesteld. Op het geschil is Belgisch recht van toepassing. Nu TSM niet heeft toegelicht waarom Johnsons op grond van dat recht aansprakelijk kan worden gehouden, is de dagvaarding nietig. Van de schending van enige buitencontractuele zorgplicht door Johnsons is tot slot geen sprake.

7.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

8. De beoordeling in de vrijwaringszaak

TSM-StarStone

8.1.

TSM is gevestigd in Zwitserland en StarStone in het Verenigd Koninkrijk. De zaak heeft een internationaal karakter en daarom moet worden vastgesteld naar het recht van welk land het geschil moet worden beoordeeld. In dit geval is Nederlands recht van toepassing, omdat op de verhouding tussen verzekerde en beide partijen in hun hoedanigheid van mede-verzekeraar op grond van de polis de onder 2.2 weergegeven rechtskeuze voor Nederlands recht geldt. Die rechtskeuze geldt niet voor de vordering uit onrechtmatige daad zoals in deze zaak wordt ingesteld jegens Starstone. Nu het echter gaat om de onderlinge verhouding van twee medeverzekeraars op een polis waarop Nederlands recht van toepassing is, heeft de zaak een kennelijk nauwere band met Nederland (artikel 4 lid 3 Rome II ^[1] ) dan met een ander land zoals dat volgens artikel 4 leden 1 of 2 Rome II wordt aangewezen. De rechtbank zal het geschil daarom beoordelen aan de hand van Nederlands recht. Partijen gaan ook uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

8.2.

Tussen TSM en StarStone bestaat geen contractuele relatie. TSM verwijt StarStone in haar hoedanigheid van leidende verzekeraar onrechtmatig te hebben gehandeld jegens TSM als volgende verzekeraar.
In de hoofdzaak (in conventie) is reeds uiteengezet dat de volgende verzekeraar uit hoofde van de to follow clausule verplicht is de leidende verzekeraar te volgen wanneer de leidende verzekeraar een uitkering doet. Zoals in de hoofdzaak uiteengezet zou als de toets van de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar’ wordt toegepast een volgende verzekeraar - die de leidende verzekeraar dient te volgen en die is gehouden tot uitkering - de leidende verzekeraar niettemin op grond van onrechtmatig handelen kunnen aanspreken en zich mogelijk op die manier alsnog aan het doen van een uitkering kunnen onttrekken. Dat is onverenigbaar met de strekking van de to follow clausule en zou het daarmee beoogde efficiency-doel ondergraven. Om die reden is het criterium dat TSM als toetsingsmaatstaf van toepassing acht op de gronden zoals al in de hoofdzaak uiteengezet (r.o. 5.9-5.11) niet bruikbaar.

8.3.

De rechtbank verwijst naar r.o. 5.11 in de hoofdzaak voor een beschrijving van de gevallen waarin sprake zou kunnen zijn van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare verplichting om dekking te verlenen. Daaruit volgt ook in welke gevallen tot het oordeel kan worden gekomen dat onrechtmatig is gehandeld door StarStone ten opzichte van TSM.

In de kern genomen verwijt TSM StarStone dat zij onvoldoende voortvarend heeft gehandeld op het moment dat de eerste schades bekend werden. Dat was begin juli 2017 toen de Hawk Hunter de haven van Antwerpen binnenkwam en uit de eerste
surveys van Johnsons bleek dat sprake was van zware beschadigingen aan de ladingen cacaobonen. StarStone had volgens TSM in juli 2017 direct actie moeten ondernemen; de risico’s waren groot en de te nemen voorzorgsmaatregelen eenvoudig. StarStone had indringender vragen moeten stellen, een nader onderzoek naar de
pre shipment condition van de ladingen cacao moeten gelasten, in welk geval eerder aan het licht zou zijn gekomen hetgeen [naam 1] heeft vastgesteld, of maatregelen moeten treffen om verdere schade te verhinderen. Een deel van de ladingen - die in juli 2017 en in ieder geval die in september 2017 in de haven aankwamen - zouden dan niet zijn vertrokken, aldus TSM.

8.4.

De rechtbank verwerpt dit betoog. Ook als StarStone zou kunnen worden verweten onvoldoende voortvarend te hebben gehandeld, leidt dat gelet op het criterium waaraan het handelen of nalaten van StarStone moet worden getoetst, zoals uiteengezet in de hoofdzaak (r.o. 5.9-5.11) niet tot aansprakelijkheid jegens de volgende verzekeraar(s). Het enkele feit dat de leidende verzekeraar een beoordelingsfout maakt bij de claimbehandeling is onvoldoende om te oordelen dat deze daardoor onrechtmatig handelt jegens de volgende verzekeraars. Verzekeraars hebben gelijkgerichte belangen en er mag vanuit worden gegaan dat de leidende verzekeraar in ieder geval haar eigen belang wil dienen en daarom niet zonder dat zij meent dat daar een goede reden voor is tot uitkering over zal gaan. Er zijn bijkomende omstandigheden nodig om aan te kunnen nemen dat de leidende verzekeraar door uit te keren onrechtmatig handelt jegens de volgverzekeraars, waarvan onder 5.11 voorbeelden zijn gegeven.
TSM heeft niet gesteld dat StarStone doelbewust haar belangen heeft geschonden of dat StarStone (met Finagra) heeft gefraudeerd bij het doen van de uitkering ter zake de schades. Ook anderszins zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de slotsom kunnen leiden dat StarStone als leidende verzekeraar dusdanig te werk is gegaan of in die mate heeft nagelaten op te treden bij de afhandeling van de schadeclaims dat zij jegens TSM in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Daarmee kan StarStone niet worden verweten dat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover TSM.

8.5.

Ten overvloede, het verwijt dat StarStone voortvarender dan wel anders had moeten reageren nadat de eerste ladingen cacao aankwamen in de haven van Antwerpen in juli 2017, vindt onvoldoende grond in de vaststaande feiten. Kort na de eerste schades is door AON een expertise bureau ingeschakeld. Het expertise bureau heeft bij haar eerste bevindingen geen vaststellingen gedaan die voor StarStone aanleiding hadden moeten zijn om kritisch vragen te stellen dan wel aan te sturen op een nader onderzoek naar de
pre shipment condition van de cacaobonen. Het expertise bureau heeft ook geen aanbevelingen in die zin gedaan aan een van de betrokkenen, waaronder StarStone.

Verder heeft StarStone onweersproken gesteld dat alle onder de polis benodigde documenten met betrekking tot de kwaliteit van de cacaobonen bij verscheping aanwezig waren; de schone cognossementen, de rapporten van de UCC Katoennatie Kameroen en de gezondheidscertificaten. Volgens TSM hadden de cacaobonen niet de overeengekomen kwaliteit en lagen de vochtwaarden blijkens de rapporten van UCC Katoennatie Kameroen dicht tegen of boven de toegestane waarden, net zoals dat gold voor de overige kwaliteitswaarden. TSM heeft echter niet toegelicht dat dit alles al bij de eerste beschadigde lading voor StarStone kenbaar was of kon zijn en dat StarStone op dat moment wist of had moeten weten dat acties nodig waren om verdere schade te voorkomen. StarStone kan dan ook niet worden tegengeworpen dat zij gezien haar rol van leidende verzekeraar tegenover de volgende verzekeraar(s) de plicht had om bij de eerste ladingen die aankwamen in de haven van Antwerpen indringender vragen te stellen, een onderzoek te gelasten of anderszins in te grijpen.

Het eerste eindrapport van Johnsons Mowat waarin daadwerkelijk over de aard en de omvang van schade van de ladingen aan boord van de Hawk Hunter wordt gerapporteerd is van 5 oktober 2017. Op dat moment had AON reeds aan TSM geschreven over preventieve maatregelen (2.9) en hadden onder andere AON, Finagra en Johnsons Mowat een plan van aanpak (d.d. 13 september 2017) opgesteld ter voorkoming van verdere schade aan de ladingen cacao.

Dit betekent dat zelfs als het (onjuiste en ‘te strenge’) criterium
‘redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar’ zou zijn toegepast, dit niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. Maar dat, zoals gezegd, ten overvloede.

8.6.

De conclusie is dat TSM de nadelige gevolgen van de hoofdzaak niet kan afwentelen op StarStone. De vordering wordt afgewezen.

8.7.

TSM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van StarStone begroot op:

- betaald griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat
6.428,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 3.214,00)

Totaal € 10.458,00

8.8.

De nakosten worden begroot op de wijze als in de beslissing vermeld.

TSM-Johnsons

8.9.

TSM stelt kort weergegeven dat Johnsons als
surveyor een zorgplicht had tegenover TSM en dat Johnsons die zorgplicht heeft geschonden.

8.10.

Volgens Johnsons zijn CWH en Sales ten onrechte in de procedure betrokken. Aan hen is geen opdracht verstrekt om de schades te onderzoeken. Op 4 december 2018 heeft Johnsons Mowat haar ‘survey business’ verkocht aan CWH en haar ‘salvage sales business’ aan Sales. Daarbij was sprake van de verkoop van de assets van Johnsons Mowat, maar niet van debts/liabilities; die bleven achter in Johnsons Mowat. CWH en Sales zijn dan ook niet aan te merken als rechtsopvolgers onder algemene titel van Johnsons Mowat. De door TSM gestelde aanspraken zijn niet overgegaan op CWH en Sales, aldus Johnsons.

8.11.

TSM heeft daarop aangevoerd dat Johnsons de indruk heeft gewekt dat Johnsons Mowat niet meer bestaat of geen onderneming meer drijft en dat CWH en Sales haar rechtsopvolgers onder algemene titel zijn. De website van Johnsons Mowat verwijst naar Sales (niet naar Johnsons Mowat) en op de voormalige website van Johnsons Mowat vermeldt Sales dat Johnsons Mowat is gefuseerd met een andere surveying company en dat uit die fusie twee nieuwe vennootschappen zijn ontstaan. Dat zijn CWH en Sales, aldus TSM.

8.12.

De opdrachten voor het uitvoeren van de expertises zijn door AON gegeven aan Johnsons Mowat en door Johnsons Mowat aanvaard. Dat blijkt uit de opdrachtbevestigingen. De expertises zijn vervolgens uitgevoerd door de Belgische vestiging van Johnsons Mowat.

CWH en Sales hebben geen expertises uitgevoerd naar de schades. Zij kunnen niet op grond van onrechtmatig handelen ten aanzien van de expertises worden aangesproken. Zij zijn evenmin aan te merken als rechtsopvolgers onder algemene titel van Johnsons Mowat. TSM heeft niet weersproken dat de verkoop enkel zag op assets en niet op debts en liabilities. TSM heeft evenmin betwist dat daardoor geen sprake is van rechtsopvolging onder algemene titel van Johnsons Mowat door CWH en Sales. De door TSM aangevoerde omstandigheden zijn ontoereikend om anders te oordelen. Dat betekent dat TSM CWH en Sales ten onrechte in de procedure heeft betrokken en dat de vorderingen die TSM tegen hen heeft ingesteld worden afgewezen.

toepasselijk recht

8.13.

Gelet op het internationale karakter van de zaak dient te worden vastgesteld welk recht van toepassing is op het geschil. Beantwoording van die vraag moet gezien de grondslag van de vordering worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG)

nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II is het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. De expertises zijn uitgevoerd in Antwerpen en daar zijn de expertiserapporten afgegeven door Johnsons Mowat. De gestelde schade is dan ook daar ontstaan, zodat Belgisch recht van toepassing is. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van TSM dat op grond van artikel 4 lid 1 Rome II Zwitsers recht van toepassing is vanwege de vermogensschade die TSM daar lijdt. Dat is immers indirecte schade. TSM heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de uitzondering van lid 3 van artikel 4 Rome II zich voordoet. Daarin wordt TSM niet gevolgd. Dat de verzekering na bemiddeling van een Nederlandse beursmakelaar ter beurze van Nederland is afgesloten en de schade, aldus TSM, loopt via de rekening-courantverhoudingen van verzekeraars bij AON, kan er niet toe leiden dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Nederland. Een kennelijk nauwe band zou bijvoorbeeld kunnen berusten op een nauw met de onrechtmatige daad samenhangende overeenkomst tussen partijen. Daarvan is geen sprake. Verder leggen de door TSM geschetste omstandigheden gezien de context van het geschil geen groot gewicht in de schaal. Geen van partijen is in Nederland gevestigd en de expertises zijn uitgevoerd in België. Aan de hand van Belgisch recht moet dan ook worden beoordeeld of Johnsons Mowat onrechtmatig heeft gehandeld.

8.14.

De rechtbank verwerpt het beroep van Johnsons op de nietigheid van de dagvaarding onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.2 van het vonnis in incident van 28 april 2021. Dat TSM haar vorderingen niet heeft onderbouwd aan de hand van Belgisch recht, leidt niet tot nietigheid. TSM heeft een feitelijke onderbouwing gegeven van de vordering en dat is afdoende.

8.15.

De artikelen 1382-1383 (oud) Belgisch Burgerlijk Wetboek houden (net als het Nederlands recht) in dat, om schadevergoeding te kunnen krijgen, moet worden aangetoond dat een fout is begaan die kan worden toegerekend aan de gedaagde, met andere woorden de gedaagde treft schuld en er is causaal verband tussen de fout en de schade:

‘Art. 1382: Elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden.

Art. 1383. Ieder is aansprakelijk niet alleen voor de schade welke hij door zijn daad, maar ook voor die welke hij door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtigheid heeft veroorzaakt.’

onrechtmatig handelen

8.16.

Op 5 juli 2017 zijn aan Johnsons Mowat twee opdrachten verstrekt ter zake van de ladingen cacao die in de haven van Antwerpen aankwamen met de Hawk Hunter. De opdrachten werden gegeven door AON. Johnsons Mowat werd gevraagd onderzoek te doen naar de toestand van de lading cacaobonen. Johnsons Mowat heeft vervolgens expertises uitgevoerd en rapporten uitgebracht. In augustus, september en oktober 2017 zijn aan Johnsons Mowat wederom door AON opdrachten gegeven om onderzoek te doen naar de aangekomen ladingen cacaobonen; naar de aard en de oorzaak van de schades. TSM heeft niet aangevoerd dat Johnsons Mowat zich niet heeft gehouden aan de aan haar gegeven instructies. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat Johnsons Mowat de expertises conform opdracht en daarmee correct heeft uitgevoerd. Johnsons Mowat werd steeds ingeschakeld zodra de schades zich hadden voorgedaan en toen inzicht nodig was in de aard, de omvang en de oorzaken van de schades. Uit de opdrachtomschrijvingen valt geen verplichting voor Johnsons Mowat af te leiden om tevens onderzoek te doen naar het voorkomen van verdere schade of om de leidende of volgende verzekeraars op dat punt te adviseren. Van het schenden van een verplichting jegens TSM is dan ook geen sprake. Evenwel zou Johnsons Mowat kunnen worden verweten dat zij een fout heeft gemaakt als zij doelbewust de belangen van de volgende verzekeraar heeft geschonden of als zij haar opdracht bewust zodanig heeft uitgevoerd dat zij moest weten dat de volgende verzekeraars daardoor ernstig zouden worden benadeeld. Dat is niet gesteld of gebleken.

8.17.

De verwijten van TSM zijn met name gebaseerd op de bevindingen van [naam 1] , opgesteld enige tijd na de schadegevallen. TSM heeft niet concreet gemaakt, tegenover het verweer van Johnsons Mowat, dat de situatie begin juli 2017 dusdanig was dat Johnsons Mowat op dat moment welbewust heeft nagelaten nadere maatregelen te nemen of in die zin advies uit te brengen.

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat dit niet tot de aan Johnson Mowat verleende opdracht behoorde; zij was slechts aangesteld om de omvang van de schade te onderzoeken, niet om de oorzaak daarvan vast te stellen.

Bovendien is gebleken dat nadat verschillende ladingen cacao met schade aankwamen bij de betrokken partijen - waaronder Finagra, AON en StarStone - een patroon zichtbaar is geworden voor wat betreft (de aard van) de schade. Zij hebben op enig moment de noodzaak gezien om in te grijpen (zie 2.9 en 2.10). Daarna is verdere schade uitgebleven. Johnson Mowat was daarbij niet betrokken, wat haar beperkte taak zoals hiervoor omschreven onderstreept.

8.18.

Dat, zoals TSM stelt, Johnsons Mowat begin juli 2017 onderzoek had moeten doen naar of had moeten adviseren te laten kijken naar de
pre shipment condition van de ladingen cacao, heeft Johnsons verder gemotiveerd weersproken door erop te wijzen dat dit na de eerste schadegevallen al werd gedaan. Op 5 juli 2017 heeft AON per mail voorgesteld bij de volgende ladingen een pre-loading survey te laten plaatsvinden en heeft Finagra geantwoord dat zij dat al doet in de verschepingshaven. Die surveys werden gedaan door een expert die is erkend door de International Cacao Trade. Ook hierin kan, los van de vraag of Johnsons Mowat hiertoe verplicht was, niet een fout van Johnsons Mowat zijn gelegen.

8.19.

Het voorgaande betekent dat Johnsons Mowat jegens TSM geen fout heeft begaan die aan haar kan worden toegerekend. TSM kan de nadelige gevolgen van de hoofdzaak niet afwentelen op Johnsons Mowat en de vordering wordt afgewezen.

proceskosten en nakosten

8.20.

TSM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Johnsons begroot op:

- betaald griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat
6.428,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 3.214,00)

Totaal € 10.458,00

8.21.

De nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

9. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak (C/13/672745 / HA ZA 19-1016)

in conventie

9.1.

veroordeelt TSM tot betaling aan AON van € 414.068,36 (vierhonderdveertienduizendachtenzestig euro en zesendertig cent) en US$ 367.090,66 (driehonderdzevenenzestigduizendnegentig Amerikaanse Dollar en 66 cent) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 november 2018 tot aan de voldoening,

9.2.

veroordeelt TSM tot betaling aan AON van de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.460,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

9.3.

veroordeelt TSM in de kosten van het geding, aan de zijde van AON tot op heden begroot op € 10.539,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

in reconventie

9.4.

wijst het gevorderde af,

9.5.

veroordeelt TSM in de kosten van het geding, aan de zijde van AON tot op heden begroot op € 6.428,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

in conventie en in reconventie

9.6.

veroordeelt TSM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TSM niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

9.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaringszaak (C/13/689773 / HA ZA 20-942)

TSM-StarStone

9.8.

wijst het gevorderde af,

9.9.

veroordeelt TSM in de proceskosten, aan de zijde van StarStone tot op heden begroot op € 10.458,00,

9.10.

veroordeelt TSM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TSM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

TSM-Johnsons

9.11.

wijst het gevorderde af,

9.12.

veroordeelt TSM in de proceskosten, aan de zijde van Johnsons tot op heden begroot op € 10.458,00,

9.13.

veroordeelt TSM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TSM niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

9.14.

verklaart de veroordelingen onder 9.9, 9.10, 9.12 en 9.13 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.

Voetnoten

1. Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007