Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/691357 / HA ZA 20-1041
(voorheen zaaknummer / rolnummer: C/13/687381 / HA ZA 20-759)
Vonnis van 15 juni 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISCH BEHEER BOR B.V.,
gevestigd te Herveld, gemeente Overbetuwe,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.J. Wagemans te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER LEIJ BOUWBEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. T. Teke te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bor en Van der Leij worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 juli 2020,
- doorhaling van de zaak op 7 oktober 2020,
- opbrenging van de zaak op 14 oktober 2020 met akte overlegging producties van Bor,
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties,
- de antwoordakte in incident,
- het vonnis in incident van 17 februari 2021,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv,
tevens conclusie van eis in reconventie, met producties,
- het vonnis in incident van 9 juni 2021,
- het tussenvonnis van 13 oktober 2021, waarbij een bijeenkomst van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 3 februari 2022, met de
daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Partijen en het project Mook
2.1.
Bor en Van der Leij zijn allebei aannemersbedrijven.
2.2.
In 2014 is Van der Leij een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Die overeenkomst strekte tot de realisatie en verkoop van zeven woningen op een perceel grond dat deel uitmaakte van een onroerende zaak in Mook waarvan [naam 1] eigenaar was. Van der Leij verplichtte zich in de samenwerkingsovereenkomst tot het bouwen en verkopen van zeven woningen. Volgens de samenwerkingsovereenkomst worden de zeven woningen gegroepeerd in twee blokken: een blok met vier woningen en een blok met drie woningen.
2.3.
De schoonzoon van [naam 1] is [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Ook [naam 2] was (via zijn Zwitserse onderneming Goscom AG) betrokken bij het project Mook.
2.4.
Van der Leij heeft Bor eind 2014 benaderd voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden voor het project Mook.
2.5.
In een e-mail van 3 mei 2015 schrijft Van der Leij aan Bor en [naam 2] :
“(…)
[naam 3][Bor, toevoeging rechtbank]
zou een opstelling geven wat de totale kosten zijn, als ware het dat [naam 3] de Bouwer wordt.
zou een opstelling geven wat de totale kosten zijn, als ware het dat [naam 3] de Bouwer wordt.
Vanuit Van der Leij leveren we support (…)
Er wordt op korte termijn een afspraak gemaakt (…) om alles over elkaar heen te leggen qua techniek, kennis en kunde
(…)
Het idee gezien het afname probleem van de woningen is om het werk te laten realiseren middels een soort crowd funding systeem in natura.
[naam 3] is de aannemer, en zal met zijn onderaannemers / partijen kijken of ieder voor wil investeren in arbeid en materialen zodat het project niet op voorhand wordt belast met kosten.
(…)
[naam 2] levert de casco materialen (…)
Risico spreiding
Het project bestaat uit 7 woningen.
Afgesproken is dat we voor de zeven woningen uitsluitend de funderingen leggen.
Casco technisch pakken we alleen nu de vier woningen op.
We moeten wel minimaal twee woningen verkocht hebben lijkt mij…?
(…)
Als er ook in het rijtje van drie woningen ook 1 koper is, doen we alles weer op de zelfde wijze zoals hierboven gesteld.
(…)”
2.6.
In 2016 hebben Bor en Van der Leij verder met elkaar gesproken over het project Mook. Hoewel in geschil is of partijen één aanneemovereenkomst (voor zeven woningen) of twee aanneemovereenkomsten (eerst voor vier en daarna voor drie woningen) zijn aangegaan, staat vast dat Van der Leij aan Bor opdracht heeft gegeven om in totaal zeven woningen te bouwen. Daarbij is afgesproken dat Bor tegen kostprijs werkt en dat de ontwikkelwinst wordt gedeeld door Van der Leij, [naam 2] en Bor.
2.7.
In 2016 zijn wand-elementen voor de woningen op naam van de onderneming van [naam 2] aangeschaft. De kosten daarvan (€ 67.830,-) zijn door Van der Leij betaald.
2.8.
In elk geval in de periode van juni 2016 tot en met begin 2020 heeft Bor werkzaamheden verricht in het project Mook. Het blok van vier woningen is gebouwd met poraform, een materiaal dat is gemaakt van gerecycled glas. Deze vier woningen (met het adres [adres 1] ) zijn vanaf 2018 verkocht en geleverd aan kopers. Het blok van drie woningen is gebouwd met kalkzandsteen. Twee van deze drie woningen (met het adres het [adres 2] ) zijn verkocht en geleverd aan kopers. De op 1 april 2020 beoogde levering van de laatste woning (met het adres het [adres 3] ) heeft toen geen doorgang gevonden, omdat Bor eind februari 2020 een beroep had gedaan op een retentierecht.
2.9.
Voor de bouw van het blok van vier woningen (door partijen ook wel aangeduid als blok 2) heeft Bor in de periode van juni 2016 tot en met december 2018 vijftien voorschotfacturen met een totaalbedrag van € 560.000,- exclusief btw (€ 677.600 inclusief btw) aan Van der Leij gestuurd.
2.10.
Voor de bouw van het blok van drie woningen (door partijen ook wel aangeduid als blok 1) heeft Bor in de periode van februari 2019 tot en met januari 2020 aan Van der Leij tien voorschotfacturen gestuurd van met een totaalbedrag van € 450.000,- exclusief btw (€ 544.500,- inclusief btw).
2.11.
Van der Leij heeft het merendeel van de voorschotfacturen voldaan.
Correspondentie tussen partijen vanaf 2016
2.12.
Op 15 april 2016 heeft Bor een e-mail met een bijlage gestuurd aan Van der Leij.
2.12.1.
In die e-mail staat:
“(…)
Hierbij een begroting zoals afgesproken inzake de werkzaamheden in Mook.
Ik ben hier bij uit gegaan van fundering beide blokken, blok twee casco en één woning afgebouwd.
(…)
Tevens heb ik een overzicht toegevoegd met de reeds gemaakte kosten.
Zoals je kunt zien loopt dat al aardig op.
De materialen voor fundering worden vandaag geleverd en volgende week gaat de kist erin. De week erop beginnen we met het loodgieterswerk, daarna kan staal erin en gestort worden.
We komen nu dus in een fase waarin er veel gedaan wordt en dat brengt ook de nodige kosten met zich mee.
Graag even overleg over hoe nu verder, zodat er geen stagnatie in het werk komt.
(…)”
2.12.2.
Onderaan de e-mail staat het volgende overzicht:
2.13.
In een e-mail van 24 mei 2016 met als onderwerp ‘gemaakte afspraken op 22-05-2016’ schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Even hierbij de puntjes op de i inzake Mook.
Jij behoort nog van [naam 2] een bedrag te ontvangen van rond de € 10.000 zodat de begane grondvloer afgewerkt kan worden.
Naar ik begrijp , komen we niet uit , en missen we rond de € 5000.-
Jij maakt een calculatie voor het restant van de werkzaamheden.
Een blokje neerzetten afgebouwd , doch de woningen in casco ,behoudens een woning.
(…)
Wij werken gewoon uit wat we nodig hebben (…).
We zullen in het ontwerp naar eenvoudige detailleringen moeten voornamelijk dak. (…)
We hebben afgesproken dat we een blokje doen. het tweede blokje doen we niet , ook niet als daar een koper voor komt. Dit omdat we dan anders voor veel meer kosten hangen, dan geoorloofd.
Als we het wel doen , zal er eerst goed gesproken moeten worden met jou , [naam 2] en mijn persoontje.
Ook moet er helderheid komen over de totale kosten , versus de opbrengsten , niet dat daar later discussie over ontstaat in relatie
Tot de winstverdeling. Tussen Jou en mij enerzijds en anderzijds [naam 2] .
Dit is wel een belangrijk punt en daar moeten we helderheid over krijgen.
(…)
Ik zal binnenkort zelf met een voorstel komen op welke wijze er gefactureerd kan worden via jou en mij in relatie tot een ander werk in de regio
Zelf zit ik te denken aan een stuk uitbesteed werk waar we wat extra kosten bij op zetten zodat jij verder kunt met Mook. (…)”
2.14.
In een e-mail van 15 juni 2016 schrijft Van der Leij aan Bor en aan [naam 2] , voor zover van belang:
“(…)
Om even helderheid te hebben omtrent hetproject te Mookhet volgende.
Wij spraken af dat de ontwikkelwinst die er over blijft we dit in gezamenlijkheid gedrieën verdelen.
(…)
Daarnaast helder afgesproken.
Eerst het blok maken waar al een koper voor is.
Als een tweede woning verkocht is vloeit dit geld naar [naam 3] en mij toe om de bouw af te ronden.
Naar verwachting van [naam 3] zal er op korte termijn geld aangevuld moeten worden om de voortgang er in te houden.
[naam 3] schat dit op ongeveer € 70.000,-
[naam 4] zal kijken hoe hier gefaseerd betaald kan worden, wellicht dat dit via een ander werk kan lopen.
[naam 2] , gaat verhaal halen bij de fabrikant van de poraform, i.v.m. ontbreken vloeren.
(…)”
2.15.
In een e-mail van 17 juni 2016 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…) Zou jij een factuur kunnen sturen inzake het project Mook.
Betreft: eerste voorschot op project Mook inzake realisatie casco 4 woningen.
Totaal: € 35.000,-
(…)”
2.16.
Met een factuur van 17 juni 2016 heeft Bor aan Van der Leij een bedrag van € 42.350,- in rekening gebracht. De factuur vermeldt:
“(…)
Eerste voorschot op project Mook:€ 35.000,00
realisatie casco 4 woningen
Totaal excl. B.T.W.€ 35.000,00
B.T.W. 21% € 7.350,00
Totaal factuurbedrag € 42.350,00
(…)”
2.17.
In een e-mail van 30 augustus 2016 vraagt Van der Leij advies aan zijn advocaat over het contract met één van de kopers. In die e-mail schrijft Van der Leij onder meer:
“(…)
Uiteindelijk hebben we toch besloten om het blokje van vier woningen te bouwen en niet alle zeven.
(…)”
2.18.
Met een factuur van 2 november 2016 (‘Tweede voorschot op project Mook’) heeft Bor aan Van der Leij opnieuw een bedrag van € 42.350,- in rekening gebracht.
2.19.
In een e-mail van 21 november 2016 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
(op dit moment ben ik aan het voorfinancieren)
De gemaakte kosten zoals ik die doorgestuurd heb zijn bijgewerkt t/m week 45.
Ik ben met de kosten al ruim over de 35 heen.
As vrijdag gaat het staal geplaatst worden, volgende week worden de stempels geplaatst en donderdag worden de vloeren erop gelegd.
De week erop gaat het leidingwerk erop (elektra, installatie, ventilatie) en worden de vloeren gestort, waarna we de wanden van de verdiepingen kunnen gaan plaatsen.
Zoals je ziet gaat er de komende weken behoorlijk wat gebeuren en daar zijn ook de nodige kosten aan verbonden.
Reeds eerder gemaakte inkomsten c.q. uitgave graag wil ik je graag even mondeling toelichten.
Graag hoor ik z.s.m. van je hoe verder te gaan.
(…)”
2.20.
In de periode februari 2017 tot en met december 2018 heeft Bor aan Van der Leij nog dertien facturen gestuurd voor het project Mook. Daarbij is – met uitzondering van de laatste factuur – steeds een bedrag van € 42.350,- (€ 35.000,- exclusief btw) in rekening gebracht. De laatste factuur (van 20 december 2018) betreft een bedrag van € 84.700,- (€ 70.000,- exclusief btw).
2.21.
In een e-mail van 3 februari 2017 laat Bor aan Van der Leij weten dat Bor een derde termijn heeft gestuurd inzake de bouwwerkzaamheden in Mook. Bor vraagt Van der Leij erop toe te zien dat deze overgemaakt wordt. Onderaan die e-mail heeft Bor een overzicht van tot dan toe gemaakte kosten gegeven. Dat betreft gespecificeerde kosten van onderaannemers en leveranciers, alsmede een gespecificeerde urenverantwoording van manuren. Voor de manuren van de betreffende medewerkers is € 38,- per uur gehanteerd. Verder zijn onder het kopje ‘voorraad werkplaats’ materialen vermeld.
2.22.
In een e-mail van 2 maart 2017 vraagt Van der Leij aan Bor om een deel van de derde termijn te mogen verrekenen met vorderingen die Van der Leij op Bor heeft uit hoofde van een ander project. Bor laat in een e-mail van diezelfde datum weten dat dat akkoord is en dat na verrekening nog een bedrag van € 10.606,76 exclusief btw resteert van de derde termijn.
2.23.
In een e-mail van 12 maart 2017 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
PS. Graag nog even in het urenoverzicht het loon van € 25,-- aanhouden , en niet zoals door jou werkvoorbereider aangehouden € 38,-)
Daarnaast ook controle op de totaaldoortelling , zoals je hebt kunnen zien zit daar een fout in van ruim 100 / 120 uur.)
Waardoor het lijkt dat er voor € 22.000 aan uren is besteed echter komt he top € 11.000 uit.
(…)”
2.24.
In reactie hierop laat Bor in een e-mail van 14 maart 2017 aan Van der Leij weten:
“(…)
Wij hebben de doortelling nagekeken, en de fout eruit gehaald. Overzicht is kloppend.
Wat betreft uurloon, kunnen wij niet aanpassen naar € 25,-
Onze mensen worden volgens de bouw cao verloond, daardoor zijn de kosten alleen al hoger.
Graag even overleg hierover.
(…)”
2.25.
In een e-mail van 20 juli 2017 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
In de bijlage een overzicht van de reeds gemaakte kosten. (kosten van afgelopen week zijn hier nog niet in meegenomen) (…)”
In het bij deze e-mail gevoegde, gespecificeerde kostenoverzicht staan onderaan de volgende totaalbedragen vermeld:
“(…)
Totaal materiaal en onderaanneming € 143.556,21
Totaal arbeid 1815uur x 38,00 € 68.970,00
Totaal € 212.526,21”
2.26.
In een e-mail van 6 september 2017 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Hierbij een overzicht van de reeds gemaakte kosten.
Zoals je kunt zien, zitten we nu op een totaal aan kosten van € 234.000,-
Reeds betaald door jou is een bedrag van € 210.000,-
(…)
Nu we weer volop bezig zijn, komen daar niet alleen de gemaakte uren bij, maar ook de gebruikte materialen en facturen van onderaannemers.
(…)”
In het bij de e-mail van 6 september 2017 gevoegde kostenoverzicht staan onderaan de volgende totaalbedragen vermeld:
“(…)
Totaal materiaal en onderaanneming € 155.798,82
Totaal arbeid 2060 uur x 38,00 € 78.280,00
Totaal € 234.078,82”
2.27.
Op 12 september 2017 reageert Van der Leij per e-mail aan Bor als volgt:
“
(…)
(…)
Wij hebben destijds een calculatie gemaakt van het project Mook.
Volgens mij loopt het gierend uit de pas.
We zouden destijds rond de 200.000 uitkomen.
En [naam 2] dorst te stellen dat het voor max 160.000 gerealiseerd kon worden.
We zitten daar ver overheen.
Binnenkort maar even bijpraten hierover.
Zeker omdat ik jou in het verleden wat vragen heb gesteld , zo ook dat er doorrekeningen in jullie Excel niet goed zaten.
En facturen alvast waren geactiveerd.
Ik ben dus even het spoor bijster.
Het lijkt mij goed om het even goed door te nemen.
Wanneer past het jou?
(…)”
2.28.
In een e-mail van 30 september 2017 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(….)
Ik heb van [naam 5] je begroting ontvangen.
Hierbij mijn analyse.
Over de directe kosten heb ik eveneens de standaard indirecte kosten meegenomen zoals te doen gebruikelijk. Dit in afwijking van de kerstboom bouwplaats kosten zoals opgesteld. (ruim 20% ).
Lijkt mij goed dat we dit even bespreken met elkaar.
Volgens mij is mijn opstelling een meer dan nette calculatie.
(…)”
2.29.
In een e-mail van 2 oktober 2017 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Goed dat we de zaken even door hebben genomen hedenmorgen.
Buiten dat het geweldig bewerkelijk is , en het Poroform systeem dus totaal geen systeem is ,krijgt het project duidelijke vormen aan.
(…)
Voor wat betreft de toe te passen sanitair , keuken en tegelwerk lijkt het mij goed dat [naam 2] dit binnenkort aanlevert. Dit conform afspraak zodat dit op tijd verwerkt kan worden.
Graag aandacht voor je offerte en onze analyse, en zoals gezegd denk ik met onze opstelling dat je daarmee een goed werk moet kunnen draaien.
Echter moet we er wel uit zijn.
ZSM jou reactie in deze.
Wat ik begreep staat dit werk op de rol voor eerste of tweede week van januari.
(…)”
2.30.
In een e-mail van 8 december 2017 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Hierbij het overzicht zoals gevraagd.
(…)
Wat betreft de keuken en badkamer zullen we even in overleg moeten. Volgens het koopcontract kopen de mensen zelf de keuken en het sanitair en krijgen ze daar een vergoeding voor welke in het contract opgenomen is.
(…)”
Bij de e-mail van 8 december 2017 is een specificatie gevoegd van ‘nog te verwachten kosten ingeschat’ voor blok 2, in totaal € 73.709,75. Ook is een specificatie bijgevoegd van de tot dan toe gemaakte kosten in blok 2. Onderaan die tweede specificatie staat:
“Totaal materiaal en onderaanneming € 173.541,40
Totaal arbeid 3385,5 uur x38,00 € 128.649,00
Totaal € 302.190,40”
2.31.
In een e-mail van 1 april 2018 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Wij ontvingen van jou administratie een herinneringsfactuur?
Volgens gaat dit niet goed, daar dit niet im frage is.
(…)”
2.32.
In een e-mail van 3 april 2018 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)wat betreft de herinnering factuur inzake werkzaamheden Mook, is correct.
Momenteel zijn wij de bouw aan het voorfinancieren, en dat is niet de afspraak.
(…)”
2.33.
In een e-mail van 4 april 2018 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Zoals je weet hebben wij al aardig wat betaald.
Rekening houdend met dit feit, en waarom jij op kostprijs de bouwactiviteiten hebt verricht
Kan ik mij haast niet voorstellen dat er nog een bedrag dient te worden betaald.
Graag even een reactie op onderstaande zaken a.u.b.
Vraag 1.
Graag zouden wij inzicht willen hebben in de gemaakte kosten tot op heden.
(…)
Voor onze boekhouding (…) ontvangen wij graag de facturen en de daarbij behorende betalingsbewijzen welke weer aansluit op datgeen wij reeds betaald hebben.
(…)
Vraag 2.
Dan zijn er kopers wensen uitgevoerd, hoe zit dit nu qua kosten en opbrengsten?
(…)
Vraag 4.
Wij hebben destijds afgesproken dat we eerst het blokje van vier woningen zouden verkopen om vervolgens schoon schip te maken.
(…)
Dan zouden we weer verder gaan met het blokje van drie.
(…)
Vraag 5.
Afgesproken is dat [naam 2] de afbouw keuken en Sanitair zou regelen (…)
Wat is hier van terecht gekomen?
(…)
Kortom, het lijkt me goed als we binnenkort even om tafel gaan zitten met [naam 2] hoe hij dit denkt op te lossen. Kortom spijkers met koppen slaan. Maar ook boter bij de vis, duidelijkheid voor jou, voor mij en [naam 2] .
Dit omdat we niet tot een duidelijk punt komen.
(…)”
2.34.
Met een e-mail van 16 april 2018 stuurt Bor een overzicht van reeds gemaakte kosten aan Van der Leij. De twee bijlagen bij de e-mail bevatten een gespecificeerde opgave van de kosten van onderaannemers en leveranciers en een gespecificeerde urenverantwoording. Als totaalbedragen zijn vermeld:
“Totaal materiaal en onderaanneming € 234.131,46
Totaal arbeid 4587,0 uur x38,00 € 174.306,00
Totaal € 408.437,46”
2.35.
In een e-mail van 3 mei 2018 schrijft Van der Leij aan onder andere mr. S. Kuipers, de projectnotaris, en aan Bor:
“(…)
Er is duidelijk een knip tussen de reeds gerealiseerde vier woningen en het blokje van drie woningen waarvan de fundering / begane grond vloer reeds is gerealiseerd. (…)
Voor wat betreft de drie woningen welke nog opgebouwd dienen te worden is afgesproken dat deze alle drie op papier verkocht dienen te zijn.
(…)”
2.36.
In een e-mail van 20 mei 2018 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Laten we er vooral de vaart in houden.
Ik zal (…) vragen wanneer de transactie plaats gaat vinden met (…)
Dan is er ook ruimte om een betaling te doen.
(…)”
2.37.
In een e-mail van 22 mei 2018 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Ik zou graag de gang er in houden, maar niet nog verder voorfinancieren. Ik heb daar de middelen niet toe.
(…)”
2.38.
In een e-mail van 6 juni 2018 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Ps
De drie woningen, wat gaat het kosten.
Zoals we bespraken qua bouw.
De fundering is gelegd, we moeten een ei leggen in dat poraform of kalkszandsteen
(…)”
2.39.
In een e-mail van 7 juni 2018 om 11:42 uur schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Wat betreft de bouw van de drie nog te bouwen, is het mij niet helemaal duidelijk welke kosten je wil weten. Is het de bedoeling dat we het “aannemen” voor een vast bedrag, of wil je weten wat de “kostprijs” zal zijn? In geval van aannemen ligt het risico van overschrijding bij ons (wij zullen dan uiteraard een marge inbouwen) In geval van kostprijs ligt het risico van overschrijding bij jullie. Dat geld ook voor als kosten uiteindelijk meevallen.
Van het poraform afstappen heeft zeker voordelen inzake de bouwtijd, bouwkosten en transportkosten. Nadeel is dat we het voor elkaar moeten zien te krijgen dat we dit in de vergunning kunnen wijzigingen, wat ook weer de nodige kosten meebreng.
Denk aan aanpassing tekeningen en nieuwe constructie berekeningen.
(…)”
2.40.
In een e-mail van 7 juni 2018 om 19:40 uur schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…) het lijkt mij goed als we gewoon de poraform variant aanhouden.
(…)
Belangrijk is om te weten of we de woningen kasko technisch opleveren nu (geen keuken en geen badkamer?)
Daar de fundering ook reeds is gelegd
Zou het eenvoudig met de kennis van de vier reeds gerealiseerde woningen gemakkelijk uitgerekend moeten kunnen worden.
Behoudens de keukens en de badkamers en toiletten afgewerkt.
Mijn voorkeur is het geheel aan jou uit te besteden, dan is het maar helder ook.
Kortom wat kost het de drie woningen.
Wat kost het afbouwpakket keuken / badkamer / toilet
Wat kost het aanharken van het terrein en de parkeerplaatsen maken.
Als we deze drie zaken weten dan weten we ook wat het kost, en kun jij in ieder geval een prijs rekenen welke je ook kan rekenen.
Ik ga er vanuit dat je dit op een nette manier doet, maar ook met het voordeel van hetgeen je is overkomen tijdens de vier woningen.
Om een goede afweging te maken is het dus van belang om ene nette prijs te ontvangen.
Zelf heb ik er ook wel beeld bij wat het zou mogen kosten.
(…)
Kortom belangrijk is om te weten wat het volgens jou moet gaan kosten.
Dan kan ik de rekensom gaan maken (…)
Ik hoor spoedig.
De openstaande nota is vandaag betaald (…)”
2.41.
In een e-mail van 30 mei 2019 om 15:28 uur schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Ik ontving van jou het verzoek om een termijn te betalen.
Dat is logisch uiteraard omdat je driftig bezig bent met de realisatie van de 3 woningen.
(…)spraken wij af dat we met een aanneemsom zouden werken , dit om een beetje richting te krijgen waar het schip strand.
Deze heb ik nog niet ontvangen van jou , wanneer kunnen we dit doornemen met elkaar ?
(…)”
2.42.
In een e-mail van 30 mei 2019 om 19:52 uur schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Wat betreft aanneemovereenkomst, is voor mij nieuw. Voor aanvang bouwwerkzaamheden hebben wij bij elkaar gezeten inzake hoe dit aan te pakken. Ik heb toen gezegd dat ik het project kan aannemen en of we het op dezelfde manier zouden doen als blok 1, met die verstande dat het nu ws goedkoper uit zouden zijn omdat we nu weten hoe eea aan te vliegen en omdat we met een ander systeem bouwen. De laatste keer hebben we afgesproken dat ik er alles aan zou doen om het zo goedkoop mogelijk zouden bouwen en dat we een opzetje zouden maken waar we verwachten op uit te komen. Ik ben nu even het spoor bijster. Zoals je weet heb ik bij blok 1 ook regelmatig het project voor gefinancierd. We hebben afgesproken dat dit nu niet meer zou gebeuren. Maar daar begint het nu wel weer op te lijken. Ik pas hier voor. Ik wil graag duidelijkheid over hoe nu verder. Op de voet zoals we bezig zijn, of met aanneemovereenkomst werken. Je zult begrijpen dat er dan met andere tarieven gewerkt wordt. (…)
Om te voorkomen dat ik financieel in de problemen kom, omdat ik volop aan het bouwen ben, zal ik maandag even pas op de plaats maken inzake de bouw. (…)
Dit om te voorkomen dat de kosten voor mij meer oplopen.
De bouw zal hierdoor helaas wel een behoorlijke vertraging oplopen.
Graag verneem ik van jou, hoe nu verder.
(…)”
2.43.
In een e-mail van 31 mei 2019 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Volgens mij hebben we besproken dat jij toch een inschatting zou maken van de te maken kosten voor deze fase 2
Dit om de leegloop van fase 1 te voorkomen , en ik ook rekening kan houden
Ik heb hetnietover een aanneemsom vaststellen en daar hard op sturen.
Kortom volgens mij zitten we nog steeds op de zelfde koers.
(…)”
2.44.
Met een e-mail van 21 augustus 2019 stuurt Bor aan Van der Leij drie documenten, getiteld ‘kostenoverzicht nieuwbouw 3 woningen te Mook blok 1’, ‘onderaannemers en leveranciers t_m week 29’ en ‘urenverantwoording tm week 29’.
In het ‘kostenoverzicht nieuwbouw 3 woningen te Mook blok 1’ van 21 augustus 2019 staat onder meer:
“(…)
ALGEMENE INFORMATIE
Dit overzicht is een raming van de te verwachten kosten en geen begroting met vaste bedragen
De daadwerkelijke kosten die noodzakelijk zijn voor de bouw worden gemaakt en gedeclareerd
1. REEDS GEMAAKTE KOSTEN T/M BOUWVAK
(…)
2. WERKZAAMHEDEN BUITENSCHIL
(…)
3. BINNENWERKZAAMHEDEN TBB
(…)
4. ONDERAANNEMERS
(…)
BUITEN TERREIN EN BOUWPLAATS
(…)
Totaal arbeid € 94.500,00 (2250 uren)
Totaal materiaal € 57.702,00
Totaal onderaannemers€ 239.436,00
TOTAAL EXCL. BTW € 391.638,00”
De andere twee documenten bij de e-mail van 21 augustus 2019 bevatten een specificatie van de tot en met 31 juli 2019 gemaakte kosten van materiaal en onderaannemers, alsmede een specificatie van de tot en met week 29 per medewerker gewerkte uren.
2.45.
In een e-mail van 28 oktober 2019 om 17:10 uur schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…) Helaas heb ik moeten constateren dat er weer geen facturen overgemaakt zijn.
Zoals je weet hebben wij de hele bouw lopen voorfinancieren, wat niet volgens afspraak was, en voor ons ook niet houdbaar.
Zoals je weet voeren wij het project tegen kostprijs uit.
Als facturen dan ook nog elke keer zeer laat betaald worden, loopt het bij mij dubbel op. (ik kan mijn mensen immers anders inplannen op winstgevende projecten, welke ik nu moeten laten liggen omdat ik geen tijd hebt).
Ik ben nu helaas genoodzaakt mijn mensen toch op andere projecten in te plannen, om mijn cashflow opgang te houden.
Zodra alle facturen betaald zijn, zullen wij Mook weer in de planning opnemen.
(…)”
2.46.
In een e-mail van 28 oktober 2019 om 22:14 uur schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Ik heb kennis genomen van jou mail.
Volgens mij zijn er een aantal zaken waar ook wij duidelijkheid over willen hebben.
(…)
2. De bewoners willen dat de opleverpunten worden opgelost (momenteel blijven depot bedragen 10% open staan bij de notaris).
Blokje van vier woningen, zo ook een aantal garantie punten blijven maar open staan (…)
Nu dit uitblijft ontvangen wij onze centen niet.
(…)
Wij hebben in een zeer korte termijn twee facturen betaald.
Het ongelimiteerd facturen insturen om daarna te reclameren, moet toch wel van enige realiteitszin zijn.
(…)”
2.47.
In een e-mail van 29 oktober 2019 schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Je weet dat wij dit project uitvoeren voor “jou”. jij zat er mee in je maag, en ik heb gezegd je te helpen. Alleen omdat ik vertrouwen in jou had, en het niet zo’n project als het eerste blok zou worden, welke ik ook grotendeels voorgefinancierd hebt, met de nodige discussies over van alles en nog wat.
Dit alles tegen kostprijs (…)
Ik rij gemiddeld twee keer in de week naar Mook, om de bouw te begeleiden en/of met bewoners af te spreken. Ik doe dit voor jou. Ik krijg daar niets voor. Kost mij alleen tijd en geld.
Dat je duidelijkheid wilt hebben is logisch. Wij sturen ook regelmatig een gemaakte kostenoverzicht door, waarin je kunt zien wat de kostprijs van de materialen en de uren zijn.
Waar het mij om gaat is dat ik weer het hele project aan het voorfinancieren ben, en als ik een factuur stuur ik het gevoel krijg op mijn knieën te moeten gaan om deze betaald te krijgen.
(…)
Het klopt dat er nog een aantal “oplever” punten openstaan (al dan wel of niet terecht). (…) Wij zullen ervoor zorgen dat je een lijst per woning krijg, van de openstaande punten. Dan kunnen we wellicht gezamenlijk bepalen welke terecht zijn en welke niet.
De reden dat we nog niet alles opgelost hebben, is met name dat we met drie man op de bouw lopen en we de gang er in moeten houden op de bouw om in december te kunnen opleveren. (…)
Van ongelimiteerd factureren sturen is geen sprake ! Wij hebben deze kosten namelijk allemaal al gemaakt. Wij bouwen jouw project tegen kostprijs en betalen de bouw ook nog eens. (…)
ik kan het mij niet veroorloven om op openstaande kosten verder te laten oplopen. Mijn intentie is om hier op een goede manier uit te komen om het project z.s.m. af te sluiten.
Graag verneem ik van jou, hoe nu verder.
(…)”
2.48.
In een e-mail van 30 oktober 2019 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Ik stel voor om op korte termijn een afspraak te maken (…)
Graag ontvang ik voor de afspraak welke we hebben, de relevante zaken zodat ook in concerto afspraken kunnen maken. (…)
Het stoppen van betalingen is toch niet aan de orde?
Wij willen alleen weten waar we nu staan.
(…)”
2.49.
In een e-mail van 17 februari 2020 om 08:53 uur schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Ik heb gezien dat je vorige week diverse malen contact hebt proberen te zoeken.
Dit wegens een aantal facturen welke niet door ons in behandeling genomen kunnen worden.
Het lijkt mij goed dat we nu tot een finale eindafrekening komen.
(…)
Zoals je weet hebben we veel meer kosten gemaakt dan voorzien voor de vierwoningen. Nu met de laatste drie dreigt het weer de zelfde kant op te gaan. Het lijkt buitenproportioneel veel. En klopt volgens ons niet. Zeker omdat er beduidend minder gedaan moest worden dan de eerste vier.
Kun je ons een opstelling geven van de kosten, en deze aan ons toe zenden per mail.
(…)”
2.50.
In een e-mail van 17 februari 2020 om 09:28 uur schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…) jammer dat we weer in de zelfde discussie dreigen te belanden.
Het klopt dat de kosten behoorlijk oplopen, dat hebben we in een eerder stadium ook al geconstateerd.
Maar wij voeren de werkzaamheden op basis van regie uit en met de afspraak dat de facturen vooraf betaald zouden worden, zodat wij niet alles voorfinancieren zoals bij het eerste blok. Dat vooraf betalen is al het hele project een probleem geweest.
(…)
Uiteraard kunnen wij weer een overzicht opsturen met de tot nu toe gemaakte kosten, en een meer- en minderwerk overzicht. Het lijkt mij verstandiger om de eindafrekening op te maken, als de laatste woning is opgeleverd. Zoals je weet zijn wij deze nu aan het afbouwen.
Het lijkt mij goed om weer even bij elkaar te komen, om de laatste puntjes op de i te zetten.
Echter, wil ik wel van jou een bevestiging, dat alle gemaakte kosten, zoals afgesproken ook daadwerkelijk betaald worden. Ik kan me namelijk niet veroorloven om aan het einde van het project met onbetaalde facturen te blijven zitten.
(…)”
2.51.
In een e-mail van 20 februari 2020 om 10:52 uur schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Hierbij op verzoek een reactie per mail.
Volgens mij weten we allen wel wat het neerzetten van een grond gebonden woning kost. Het moet allemaal wel reëel blijven, en vooral te volgen zijn, ook voor ons.
Dat we termijnen hebben betaald op jou blauwe ogen is juist.
Maar zoals nu weer recentelijk twee facturen inzenden met drie weken er tussen van elk € 45.000,- (begin en eind januari) lijkt ons ogenschijnlijk hoog.
Zeker als de twee andere woningen al vorig jaar bewoond waren, en er alleen nog een afbouw pakket is voor woning drie welke recentelijk is verkocht.
Ook toen al hebben we meerdere malen aangegeven, dat de kosten niet corresponderen met de kengetallen welke je voor de nieuwbouw mag en kan rekenen.
Het blokje van vier zat allemaal tegen.
Het blokje van drie zou met twee vingers in de neus gedaan kunnen worden.
Voor wat betreft het eerste blokje van vier woningen liepen de kosten extreem op (…)
Voor wat betreft het blokje van drie woningen (tweede fase) was het een kwestie van stapelen op de reeds begane grondvloer welke reeds in de eerste fase al was meegenomen.
Gechargeerd, “vier muren en een dak”
Daarnaast was zoals door je zelf gesteld ook het parkeerterrein en de ondergrondse opslag qua kosten in het blokje van vier reeds meegenomen. Dus ook die kosten waren reeds voorzien in fase 1.
Het is en was dus overzichtelijk wat er gemaakt moest worden voor dit blokje van drie. En daarmee dus ook gemakkelijk uit te rekenen (…)
Het lijkt mij goed dat we bij elkaar komen.
Dan gaan we alles maar eerst doornemen aan de hand van de begroting. Middels een zogenaamde project rapportage, begroting versus kosten op regel niveau.
(…)
Ik stel voor dat we de 26ste dan wel 28ste doornemen (…)
Zaak is natuurlijk wel dat we alle stukken vooraf ontvangen om ook op een juiste wijze de beoordeling te kunnen maken.
(…)”
2.52.
In een e-mail van 20 februari 2020 om 15:47 uur schrijft Bor aan Van der Leij:
“(…)
Het lijk mij goed om inderdaad even bij elkaar te komen.
Zoals je weet brengen wij alleen de gemaakte kosten in rekening zoals afgesproken.
Wat mij betreft zou dat de 28e (…) uitkomen.
(…)
De gevraagde stukken zullen wij voor je op de mail zetten.
(…)”
2.53.
In een e-mail van 20 februari 2020 om 17:01 uur bevestigt Van der Leij aan Bor de afspraak op de 28e.
2.54.
In een e-mail van 27 februari 2020 om 15:28 uur schrijft Bor aan Van der Leij:
“(...) Jij geeft aan dat onze facturen niet meer in behandeling genomen kunnen worden inzake budget overschrijding(…) Ik vindt dit vreemd, mede doordat er geen budget met mij afgesproken is. Ook is geen spraken van een aanneemsom.
Dat de kosten hoger uitvallen dan van te voren verwacht c.q. geraamd, is bij jou bekend. Wij hebben regelmatig een tussentijdse “stand van zaken” doorgeven, met vermelding van het aantal uren, gebruikte materialen en kosten onderaannemers.
Het kan voor jou dus geen grote verrassing zijn, wat betreft de kostprijs.
(…)
De materialen worden één op één doorgezet en de uren tegen een sterk gereduceerd tarief doorgezet. Wij verdienen hier dus niets aan (…).
(…) zie ik mij helaas genoodzaakt mij op het retentie recht te beroepen. (…)
Het retentie recht zal worden opgeheven, zodra alle facturen voldaan zijn.
(…)”
2.55.
Met een e-mail van 27 februari 2020 om 17:32 uur stuurt Bor aan Van der Leij een drietal documenten: een overzicht van werkplaatskosten (blok 1), een kostenoverzicht onderaannemers en leveranciers (blok 1) dat ziet op de periode van 13 december 2018 tot en met 28 februari 2020 en een urenverantwoording (blok 1) over de periode 10 januari 2019 tot en met 21 februari 2020.
Onderaan het kostenoverzicht onderaannemers en leveranciers staat:
“(…)
Totaal materiaal en onderaannemers € 276.849,62
Voorraad werkplaats zie lijst € 3.796,62
Totaal excl. BTW € 280.645,79”
Onderaan de urenverantwoording staat dat door tien werknemers in totaal 4236 uren zijn gewerkt. Het kostenoverzicht van de gewerkte uren luidt als volgt:
2.56.
In een e-mail van 27 februari 2020 om 22:30 uur schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Je suggereert dat je ons telkenmale op de hoogte heb gesteld met een financiële opstelling. Dat is niet juist.
De laatste dateert van 5 november 2019 en daar hadden we ook al onze bedenkingen over, genoegzaam bekend, en per heden de volgende “opgeklopte” versie.
Dit terwijl reeds vorig jaar in december twee van de drie woningen door de kopers zijn bewoond nota bene.
(…)
Van voor financiering is nimmer sprake geweest.
(…)
Voorts is het juist dat wij ook ernstige twijfels hebben over ook deze nieuwe financiële opstelling. Dit kan gewoon niet kloppen, en dat weet je ook.
Kijk alleen al naar de ingediende uren, en de uurlonen welke zijn gehanteerd. (…)
Aangezien de zaken wat op scherp worden gezet, lijkt het ons beter dat we in dit stadium schriftelijk communiceren met elkaar.
Je kunt volgende week een inhoudelijk standpunt van ons verwachten.
(…)”
2.57.
In een e-mail van 3 maart 2020 schrijft Van der Leij aan Bor:
“(…)
Jou financiële opstelling welke wij op 28-02-2020 hebben ontvangen (…) heeft betrekking op uitsluitend de drie woningen (…). Dit terwijl het project bestaat uit zeven woningen. Buiten dat deze ook niet strookt met de afgegeven raming van augustus 2019. (…)
Daarnaast zou je ook zaken corrigeren (lees aanpassen van de afgesproken uurlonen versus de opgevoerde uurlonen € 42,-).
Graag ontvangen wij de totale lijst aan bestede uren voor het gehele project om te beginnen met de afgesproken uurlonen. Geldt evenzo voor de leveranciers en onderaannemers (…)”
2.58.
In een brief van 5 maart 2020 heeft Van der Leij, in aanvulling op de e-mail van 3 maart 2020, een uitgebreide reactie gegeven op de met de voorschotfacturen in rekening gebrachte kosten. Van der Leij komt in die brief tot de conclusie dat Bor € 275.000,- exclusief btw (€ 332.750,- inclusief btw) te veel in rekening heeft gebracht.
2.59.
In een brief van 26 maart 2020 heeft de advocaat van Bor betwist dat Bor een bedrag verschuldigd is aan Van der Leij. De advocaat van Bor heeft Van der Leij gesommeerd om een bedrag van € 118.937,85 aan openstaande facturen te voldoen. Dat bedrag is als volgt toegelicht:
“(…) er is tot nu toe een bedrag van € 315.000,00 betaald. Verder is er door kopers, ten behoeve van Van der Leij, een bedrag betaald van € 16.062,15. Na de facturatie van het totaalbedrag € 450.000,00, en vóór het opstellen van de eindafrekening, staat thans het opeisbare bedrag open van € 118.937,85.
(…)”
Bij de brief van 26 maart 2020 zijn kostenoverzichten van het project Mook gevoegd.
2.60.
Van 6 april 2020 tot 16 juni 2020 hebben (de advocaten van) partijen nader met elkaar gecorrespondeerd over onder meer de kosten van het project Mook.
2.61.
Op 6 juli 2020 heeft Bor de dagvaarding in de onderhavige procedure uitgebracht. Als productie 20 bij de dagvaarding heeft Bor een stuk overgelegd met daarin een financiële verantwoording van de bouw van het blok van vier woningen (blok 2), bestaande uit een specificatie van kosten van materialen en uren. Onderaan het kostenoverzicht onderaannemers en leveranciers staat:
“Totaal materiaal en onderaanneming € 374.255,54
Totaal arbeid € 186.061,25
Totaal € 560.316,79”
De kosten van arbeid zijn in de financiële verantwoording afzonderlijk gespecificeerd. Onderaan de urenverantwoording staat dat door veertien werknemers van Bor in totaal 6015 uren zijn gewerkt. Het kostenoverzicht van de gewerkte uren luidt als volgt:
2.62 Van der Leij heeft op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afgifte van bepaalde bescheiden gevorderd. In het vonnis in incident van 9 juni 2021 is die vordering toegewezen en is Bor veroordeeld tot afgifte van de volgende bescheiden:
i) manurenstaten en facturen van onderaannemers waaruit blijkt welke personen de door Bor gestelde uren hebben besteed en wanneer en tegen welk bedrag en bewijzen van betaling door Bor aan onderaannemers in de vorm van bankafschriften;
ii) facturen met betrekking tot de materiaalkosten en bewijzen van betaling door Bor daarvan in de vorm van bankafschriften;
iii) facturen van leveranciers en onderaannemers, en bewijzen van betaling door Bor daarvan in de vorm van bankafschriften.
2.63.
Bor heeft op 10 september 2021, 23 september 2021 en 16 november 2021 stukken verstrekt aan Van der Leij.
2.64.
In een e-mail van 29 september 2021 heeft Bor aan BMN Bouwmaterialen, één van haar leveranciers, gevraagd om te laten weten of een groot aantal in die e-mail met nummers aangeduide facturen door Bor zijn voldaan. In reactie hierop heeft een medewerker debiteurenbeheer van BMN Bouwmaterialen dezelfde dag geantwoord:
“Onderstaande facturen vanaf januari 2018 zijn door TBB voldaan. De oudere facturen kunnen wij i.v.m. wijziging van het systeem niet meer controleren, echter als deze niet voldaan zouden zijn dan hadden ze nu nog op de openstaande posten lijst gestaan of hadden wij e.e.a. al lang uit handen gegeven aan ons incassobureau. Ofwel: alles is voldaan.”
2.65.
Van der Leij heeft aan Ridoh B.V. (hierna: Ridoh) gevraagd om het aantal uren dat Bor zegt te hebben besteed aan het project Mook, te beoordelen. In een briefrapport van Ridoh van 22 december 2021 staat:
Tekst
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Bor vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Van der Leij veroordeelt tot betaling van € 118.937,85, vermeerderd met wettelijke handelsrente en proceskosten.
3.2.
Aan haar vordering legt Bor ten grondslag dat zij met Van der Leij twee aanneemovereenkomsten op regiebasis heeft gesloten voor de bouw van respectievelijk vier en drie woningen. Op grond van beide aanneemovereenkomsten is Van der Leij verplicht om aan Bor de kosten voor verrichte arbeid en geleverde materialen te vergoeden. Van der Leij heeft niet volledig aan die verplichting voldaan. Er zijn openstaande en opeisbare facturen tot een bedrag van € 118.937,85. Bor vordert nakoming van de betalingsverplichting van Van der Leij uit hoofde van de aanneemovereenkomst die betrekking heeft op het blok van drie woningen.
3.3.
Van der Leij voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van Bor. Van der Leij betwist dat een afzonderlijke aanneemovereenkomst is gesloten voor de drie woningen. Partijen zijn één aanneemovereenkomst aangegaan voor de bouw van de zeven woningen, die in twee fases zijn gerealiseerd. Bij die overeenkomst is een richtprijs van € 750.000,- afgesproken. De in rekening te brengen redelijke prijs voor het werk mag de richtprijs met niet meer dan 10% overschrijden. De door Bor in rekening gebrachte kosten en manuren zijn volgens Van der Leij tevens onvoldoende onderbouwd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Van der Leij vordert samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Bor veroordeelt tot betaling van € 848.133,14, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2020;
voor recht verklaart dat Bor wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van der Leij en Bor veroordeelt tot betaling van de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
Bor veroordeelt tot vergoeding van € 3.489,39 aan buitengerechtelijke incassokosten;
Bor veroordeelt in de proceskosten.
3.6.
Aan de vordering onder a) legt Van der Leij, kort gezegd, het volgende ten grondslag. Bor is verplicht rekening en verantwoording te doen van het project Mook. Bor heeft slechts € 336.999,99 exclusief btw kunnen onderbouwen en verantwoorden aan de hand van stukken. Op dat bedrag strekt nog € 31.614,15 in mindering. Dat betekent dat Bor aanspraak kan maken op € 305.385,85 exclusief btw. Dat is € 369.516,86 inclusief btw. Aangezien Van der Leij in totaal al € 1.217.650,- (€ 1.197.900,- + € 19.750,-) inclusief btw aan Bor heeft voldaan, heeft Van der Leij een bedrag van € 848.133,14 (inclusief btw) onverschuldigd aan Bor betaald. Daarmee is tevens sprake van ongerechtvaardigde verrijking.
Aan de vordering onder b) legt Van der Leij, kort gezegd, het volgende ten grondslag. Bor kan de door haar gesteld gemaakte kosten niet volledig verantwoorden. Daarom heeft Van der Leij sterke aanwijzingen dat Bor niet gemaakte kosten en niet gewerkte uren heeft opgevoerd. Dat is niet alleen wanprestatie, maar ook onrechtmatig. Daarnaast heeft Bor verzwegen dat zij reeds over bouwtekeningen en andere projectinformatie beschikte en in 2012 aan [naam 2] een aanneemsom van € 500.000,- heeft aangeboden voor de bouw van de zeven woningen. Dat is onrechtmatig, aldus Van der Leij.
3.7.
Bor voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Van der Leij.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1.
Deze zaak gaat over de financiële afwikkeling tussen partijen van het project Mook. Er bestaat onder meer verschil van mening over welke prijsafspraak partijen hebben gemaakt, wat de omvang van de betalingsverplichting is van Van der Leij en welk bedrag Van der Leij tot op heden heeft betaald aan Bor.
4.2.
Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie lenen deze zich voor een grotendeels gezamenlijke behandeling en beoordeling.
Eerdere betrokkenheid van Bor?
4.3.
Van der Leij heeft in het kader van de in reconventie gevorderde verklaring voor recht onder meer gesteld dat Bor al in 2012 als (potentiële) aannemer betrokken was bij de beoogde bouw van de zeven woningen en ook betrokken was bij de totstandkoming van een verkoopbrochure van [naam 2] uit 2012, alsmede dat Bor in verband daarmee al beschikte over bouwtekeningen. Of dit zo is, kan de rechtbank op basis van de stellingen over en weer en de door partijen overgelegde gegevens niet vaststellen. Van der Leij heeft op dit punt haar stellingname, tegenover de gemotiveerde betwisting van Bor, onvoldoende onderbouwd. Dat betekent dat het verwijt van Van der Leij, dat Bor bepaalde zaken heeft verzwegen, niet is komen vast te staan. Er is dus geen grond voor het oordeel dat Bor in verband hiermee onrechtmatig heeft gehandeld.
Aanneming van werk
4.4.
Niet in geschil is dat de opdracht van Van der Leij aan Bor om bouwwerkzaamheden te verrichten in het project Mook moet worden aangemerkt als aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW). Partijen hebben hun afspraken niet vastgelegd in een schriftelijk, ondertekend stuk.
4.5.
Allereerst bestaat verschil van mening of sprake is van één aanneemovereenkomst (voor de bouw van zeven woningen) of van twee aanneemovereenkomsten (eerst één voor de bouw van vier woningen en daarna één voor de bouw van drie woningen).
4.6.
Van der Leij heeft de door haar in het voorjaar van 2016 aan Bor gegeven opdracht uitdrukkelijk beperkt tot het bouwen van vier woningen. Zo heeft Van der Leij in de e-mails van 24 mei 2016 (zie r.o. 2.13) en 30 augustus 2016 (zie r.o. 2.17) laten weten dat de andere drie woningen nog niet gaan worden gebouwd. Deze moesten eerst verkocht zijn (zie de e-mail van 3 mei 2018, r.o. 2.35). Pas medio 2018 (zie onder andere de e-mail van 7 juni 2018, r.o. 2.40) heeft Van der Leij aan Bor de opdracht gegeven om de drie andere woningen te bouwen. Gelet op deze gang van zaken en het aanzienlijk tijdsverloop tussen de twee opdrachten moet ervan worden uitgegaan dat sprake is van twee afzonderlijke aanneemovereenkomsten. Van der Leij heeft geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan kan worden vastgesteld dat sprake is van één aanneemovereenkomst. Wat er in de samenwerkingsovereenkomst tussen Van der Leij en [naam 1] is opgenomen, is in dit verband van onvoldoende betekenis, reeds omdat die samenwerkingsovereenkomst niet de rechtsverhouding tussen Van der Leij en Bor regelt.
Welke prijsafspraak hebben partijen gemaakt?
4.7.
Partijen zijn het erover eens dat is overeengekomen dat Bor tegen kostprijs werkt in het project Mook; kosten van materiaal, onderaannemers en gewerkte uren zouden één op één worden doorbelast. Werken tegen kostprijs impliceert dat wordt gewerkt op basis van regie. Het voorgaande betekent dat Bor in beginsel de feitelijk door haar gemaakte kosten van materiaal en arbeid in rekening mag brengen.
4.8.
Vervolgens is de vraag of partijen daarnaast een richtprijs zijn overeengekomen. Ook bij een overeenkomst op basis van regie kan sprake zijn van een richtprijs. Of een richtprijs is bepaald, hangt af van wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. Daarbij zijn zowel door de aannemer als door de opdrachtgever gedane uitlatingen en gedragingen van belang. Een prijsindicatie hoeft niet per sé voor het aangaan van de overeenkomst te zijn verstrekt om het karakter van een richtprijs te hebben. Ook na het sluiten van de overeenkomst kan een prijsindicatie dat karakter hebben. Het doen van een mededeling over de prijs, bijvoorbeeld in een offerte of een begroting, betekent niet zonder meer dat sprake is van een richtprijs.
4.9.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Van der Leij, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van het bestaan van een richtprijs, de stelplicht (en bewijslast) van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen een richtprijs hebben bepaald en wat deze richtprijs is.
4.10.
Van der Leij heeft gesteld dat bij het sluiten van de aanneemovereenkomst een richtprijs van € 750.000,- is bepaald. Ter onderbouwing voert Van der Leij het volgende aan. Het uitgangspunt van partijen is steeds een richtprijs van ongeveer € 750.000,- geweest voor de bouw van de zeven woningen. Daarbij is rekening gehouden met eventuele overschrijdingen. In de begroting van 2016 heeft Bor de bouw van de eerste vier woningen begroot op ruim € 187.323,-. In december 2017 is dat verhoogd naar € 375.899,-. Wanneer dat laatste bedrag wordt omgerekend naar zeven woningen komt dat neer op € 657.818,-. Als hier nog de kosten bijkomen van eventuele toevoegingen en veranderingen die tot meerwerk leiden en rekening wordt gehouden met afwijkingen van bedragen van stelposten, geschatte hoeveelheden en verrekenbare hoeveelheden, is de richtprijs van € 750.000,- niet onrealistisch. Voor de laatste drie woningen heeft Bor de bouw daarvan in augustus 2019 begroot op € 391.638,-. Samen met de eerdere € 375.899,- is dat in totaal € 767.000,- voor de zeven woningen. Aldus steeds Van der Leij.
4.11.
Bor heeft betwist dat een richtprijs is overeengekomen. Er zou in het project met nieuwe technieken worden gebouwd. Daardoor was het maken van een vaste prijsafspraak of een nauwkeurige kosteninschatting niet mogelijk. Partijen hebben ervoor gekozen op regiebasis te werken, omdat voorafgaand aan de bouw geen werktekeningen voorhanden waren en er nog veel onduidelijkheden waren. Ook was het aanvankelijk de bedoeling dat de materialen door Van der Leij zouden worden aangeleverd. De begroting van april 2016 betreft alleen een begroting voor de ruwbouw van het blok en de afbouw van slechts één woning. Pas na de begroting van april 2016 spraken partijen af dat Bor vier nieuwbouwwoningen zal realiseren, aldus steeds Bor.
4.12.
De rechtbank overweegt dat het standpunt van Van der Leij over een richtprijs van ongeveer € 750.000,- primair is gebaseerd op het bestaan van één aanneemovereenkomst voor zeven woningen. Hiervoor is geoordeeld (zie r.o. 4.6) dat sprake is van twee afzonderlijke aanneemovereenkomsten voor respectievelijk vier en drie woningen. In de onderbouwing van het standpunt van Van der Leij ligt mede besloten dat, voor zover sprake is van twee aanneemovereenkomsten, voor elk van beide overeenkomsten een richtprijs is bepaald. Bor heeft betwist dat voor elk van die overeenkomsten een richtprijs is afgesproken.
4.13.
Of een richtprijs is bepaald, hangt af van de omstandigheden van het geval en van wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen (zie hiervoor r.o. 4.8). Daarbij is ook de hoedanigheid van partijen van belang. In dit geval oefenen zowel opdrachtgever als aannemer een aannemersbedrijf uit. Beide partijen zijn dus als professioneel en deskundig op het gebied van aanneming van werk aan te merken. Verder hebben partijen tegenover elkaar expliciet uitgesproken dat gewerkt wordt tegen kostprijs en dat geen sprake is van een vaste aanneemsom. Tegen deze achtergrond mag te meer van Van der Leij worden verwacht, indien zij in deze situatie de bedoeling had om een richtprijs af te spreken, dat zij dat dan voldoende duidelijk kenbaar maakt tegenover Bor.
4.14.
Voor de eerste aanneemovereenkomst heeft Van der Leij verwezen naar de door Bor gemaakte begroting in april 2016 en het kostenoverzicht in december 2017. De daarin genoemde bedragen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een richtprijs. De bedoeling was om te gaan werken met poraform, een innovatief bouwmateriaal waarmee partijen nog geen ervaring hadden. Daarmee was bij aanvang – zo heeft Bor onweersproken naar voren gebracht – ook nog niet duidelijk hoe het bouwsysteem eruit zou zien. Verder is niet komen vast te staan dat ten tijde van het opstellen van de begroting van april 2016 de omvang van het werk al voldoende duidelijk was. Ten slotte heeft Van der Leij, in het licht van de betwisting van Bor, onvoldoende onderbouwd dat de begroting van april 2016 betrekking had op de bouw van vier woningen. Deze omstandigheden betekenen dat Van der Leij het in de begroting van april 2016 genoemde bedrag redelijkerwijs niet heeft kunnen begrijpen als een richtprijs voor de bouw van het blok van vier woningen. Als het gaat om de in december 2017 door Bor gemaakte inschatting van nog te verwachten kosten, opgeteld bij de opgave van reeds gemaakte kosten, is niet gebleken dat Van der Leij dat heeft opgevat als een richtprijs. Bor heeft voor de bouw van de eerste vier woningen naarmate het werk vorderde, voorschotfacturen gestuurd die voornoemde inschatting overschreden en Van der Leij heeft die facturen voldaan. Ook is niet gesteld dat Van der Leij tegen die facturen heeft geprotesteerd, terwijl dat wel voor de hand had gelegen als Van der Leij meende dat een richtprijs was afgesproken en die richtprijs (met meer dan 10%) werd overschreden.
4.15.
Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat partijen voor de eerste aanneemovereenkomst (de bouw van de eerste vier woningen) een richtprijs hebben bepaald.
4.16.
Dat ligt anders voor de tweede aanneemovereenkomst. Voor de kosten van de bouw van de het blok van drie woningen heeft Bor in augustus 2019 een kostenraming gemaakt van € 391.638,- (exclusief btw). De bouw van die drie woningen door Bor was een aantal maanden eerder al aangevangen. In de tussen partijen gevoerde correspondentie (zie r.o. 2.38 tot en met r.o. 2.43) die aan de kostenraming van augustus 2019 is voorafgegaan, heeft Van der Leij kenbaar gemaakt dat zij wilde weten wat de bouw van de drie woningen zou kosten. Partijen hebben vervolgens weliswaar naar elkaar uitgesproken dat van een vaste aanneemsom geen sprake is, maar voor Bor was wel duidelijk, althans had duidelijk moeten zijn, dat Van der Leij een prijsindicatie wilde ontvangen. Bor heeft die vervolgens gegeven in de vorm van een opgave van de reeds door haar gemaakte kosten, aangevuld met een gedetailleerde en gespecificeerde kostenraming. Op dat moment was helder wat de inhoud en de omvang van het werk was en Bor heeft bij de raming van nog te maken kosten ook de bij de bouw van de eerste vier woningen opgedane ervaring kunnen betrekken, alsmede de bij de reeds aangevangen bouw van de drie woningen opgedane ervaring. Tegen deze achtergrond heeft Van der Leij het in de kostenraming van augustus 2019 genoemde totaalbedrag redelijkerwijs mogen begrijpen als een richtprijs. De omstandigheid dat deze prijs, zoals Bor heeft betoogd, niet al ten tijde van het aangaan van de tweede aanneemovereenkomst is bepaald, doet daaraan niet af. Ook een na het sluiten van de overeenkomst gegeven prijsindicatie kan het karakter hebben van een richtprijs.
4.17.
De conclusie is dat partijen hebben afgesproken dat voor het project Mook op regiebasis tegen kostprijs wordt gewerkt. Alleen voor de tweede aanneemovereenkomst is daarbij tevens een richtprijs bepaald.
Gewaarschuwd voor overschrijding richtprijs met meer dan 10%?
4.18.
Artikel 7:752 lid 1 BW bepaalt dat, indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs is verschuldigd. Op grond van artikel 7:752 lid 2 BW mag de richtprijs met niet meer dan 10% worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen.
4.19.
Bor heeft in algemene zin gesteld dat zij heeft voldaan aan de waarschuwingsplicht door meermaals overzichten te verstrekken van reeds gemaakte kosten en van door werknemers bestede tijd. Ook zijn er volgens Bor vele tussentijdse gesprekken gevoerd over de gemaakte kosten.
4.20.
Bor heeft echter niet concreet gesteld dat zij ná augustus 2019 heeft gewaarschuwd voor overschrijding van de in augustus 2019 gegeven richtprijs. Ook uit de door haar gegeven toelichting en de producties waarnaar zij in dit verband heeft verwezen, blijkt niet dat zij na augustus 2019 heeft gewaarschuwd voor overschrijding van de richtprijs. Bij gebrek aan onderbouwing is daarmee niet komen vast te staan of, wanneer en op welke wijze is gewaarschuwd.
4.21.
Dat betekent dat Bor voor de werkzaamheden op grond van de tweede aanneemovereenkomst in beginsel niet meer dan de richtprijs van € 391.638,- (exclusief btw), vermeerderd met 10%, in rekening mag brengen, behoudens door Van der Leij na augustus 2019 opgedragen meerwerk. Dat van dergelijk meerwerk sprake is geweest, heeft Bor echter – behoudens de hierna in r.o. 4.61 te bespreken post van € 16.062,- – niet gesteld.
Verantwoording van de kosten
4.22.
Voor de bouw van de eerste vier woningen heeft Bor in de periode van juni 2016 tot en met december 2018 vijftien voorschotfacturen aan Van der Leij gestuurd. Het totaalbedrag van die facturen bedraagt € 560.000,- exclusief btw (€ 677.600 inclusief btw).
4.23.
Bor heeft zich meest verstrekkend op het standpunt gesteld dat de verantwoording van de kosten van het blok van vier woningen in deze procedure niet meer aan de orde kan worden gesteld. Daartoe voert Bor twee argumenten aan. Ten eerste heeft Van der Leij volgens Bor over de in rekening gebrachte bedragen niet tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 7:658 BW. Ten tweede heeft Van der Leij de door Bor verstrekte financiële verantwoording na de oplevering geaccordeerd, aldus Bor.
4.24.
Over de klachtplicht overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan Bor meent, staat het bepaalde in de artikelen 7:658 en 7:659 BW er niet aan in de weg dat Van der Leij thans de verantwoording van de in rekening gebrachte bedragen ter discussie stelt. Voornoemde bepalingen hebben betrekking op het moment van klagen over (de kwaliteit van het) opgeleverde werk, niet over het voor het werk in rekening gebrachte bedrag. Volgens vaste rechtspraak geldt het opstellen van een factuur ook niet als een prestatie waarover tijdig moet worden geklaagd. Bovendien heeft Bor in dit geval voorschotfacturen verstuurd, die naar hun aard niet als definitieve facturering zijn aan te merken. Het beroep van Bor op niet tijdig klagen wordt dus verworpen.
4.25.
Over de gestelde accordering van de kosten overweegt de rechtbank als volgt. Volgens Bor blijkt die accordering uit de financiële verantwoording van het blok van vier woningen (productie 20 bij de dagvaarding) die zij aan Van der Leij heeft gestuurd en uit de betalingen die Van der Leij heeft gedaan. Bor heeft, tegenover de betwisting door Van der Leij, echter niet onderbouwd dat zij de financiële verantwoording eerder dan bij brief van 26 maart 2020 (zie r.o. 2.59) aan Van der Leij heeft verstrekt. Van der Leij heeft in reactie op die brief bij brief van 6 april 2020 (alsook in latere brieven) meteen laten weten dat zij zich niet kan vinden in de hoogte van de in dat overzicht vermelde kosten. Een akkoord van Van der Leij kan ook niet worden afgeleid uit de betalingen die Van der Leij voordien had gedaan. Dat betrof immers betalingen van voorschotfacturen. Weliswaar heeft Bor tussentijds meerdere keren opgave gedaan van tot dan toe gemaakte kosten (bijvoorbeeld in september 2017 en in april 2018), maar daarmee is maar in een deel van de uiteindelijk in rekening gebrachte kosten inzicht gegeven. Het voorgaande betekent dat accordering van de kosten van het blok van vier woningen niet is komen vast te staan.
4.26.
De conclusie is dat de verantwoording van de door Bor gemaakte kosten van zowel het blok van vier woningen als dat van drie woningen in deze procedure aan de orde kan worden gesteld. Aan de hand van die verantwoording moet de betalingsverplichting van Van der Leij worden vastgesteld.
Welke kosten heeft Bor verantwoord?
4.27.
In geschil is hoe hoog de kosten zijn die Bor feitelijk heeft gemaakt in het project.
4.28.
De door Bor gestelde kosten voor het project bestaan uit de kosten van leveranciers en onderaannemers en eigen manuren. Voor de bouw van het blok van vier woningen heeft Bor als productie 20 gespecificeerde kostenoverzichten overgelegd. Dat overzicht sluit op € 560.316,79 exclusief btw. Onderliggende facturen zijn overgelegd als productie 40.
Voor de bouw van het blok van drie woningen heeft Bor als productie 45 gespecificeerde kostenoverzichten overgelegd. Het totaal daarvan is € 455.630,44 exclusief btw. Onderliggende facturen en overzichten zijn overgelegd als producties 42, 44, 47, 48 en 49.
4.29.
Van der Leij heeft zich op het standpunt gesteld dat Bor een substantieel deel van de in rekening gebrachte kosten niet kan verantwoorden en dat ten aanzien van sommige kosten er geen grond is om deze in rekening te brengen. Van der Leij heeft onder meer als productie 23 een eigen overzicht overgelegd met daarin haar bevindingen met betrekking tot 887 facturen van onderaannemers en leveranciers.
4.30.
In reactie op productie 23 van Van der Leij heeft Bor vervolgens het overzicht van Van der Leij op regelniveau voorzien van opmerkingen en dat overgelegd als productie 52. Ook heeft Bor als productie 51 en 53 (nogmaals) facturen en betaalbewijzen overgelegd.
4.31.
De rechtbank zal hierna ingaan op de afzonderlijke geschilpunten over de door Bor opgevoerde kosten.
- Kosten van een ander project
4.32.
Van der Leij voert aan dat 81 van de door Bor overgelegde facturen van onderaannemers en leveranciers (deels) betrekking hebben op een ander project dan project Mook. Deze 81 facturen hebben een totaalsom van € 17.332,69 exclusief btw.
4.33.
Bor heeft daartegen op de zitting ingebracht dat sommige facturen verzamelfacturen zijn, waarop ook andere kosten dan van het project Mook staan. De kosten van andere projecten zijn volgens Bor echter niet doorbelast aan Van der Leij.
4.34.
De rechtbank overweegt dat eerst moet worden vastgesteld of en zo ja welk deel van de 81 facturen door Bor is opgevoerd in haar financiële verantwoording. In het standpunt van Van der Leij ligt besloten dat al die factuurbedragen in zijn geheel aan haar zijn doorbelast. Dat heeft Bor vervolgens uitdrukkelijk betwist. De rechtbank kan op basis van de overgelegde stukken niet eenvoudig vaststellen of en zo ja welk deel van de betreffende 81 (verzamel)facturen aan Van der Leij is doorbelast en als kostenpost in de financiële verantwoording is opgenomen. Het ligt op de weg van Van der Leij om hier meer duidelijkheid over te verschaffen. Aangezien het debat over deze 81 facturen pas op de zitting is gevoerd en een nadere standpuntuitwisseling een gedetailleerde vergelijking van de 81 facturen met de in de financiële verantwoording opgevoerde kosten vergt, zal de rechtbank Van der Leij in de gelegenheid stellen om bij akte een nadere toelichting te geven. Het verdient daarbij de voorkeur dat Van der Leij per factuur aangeeft welke door haar bestreden kosten daarvan zijn opgevoerd in de financiële verantwoording van Bor en daarbij ook aangeeft welke kostenposten dit dan precies betreft in de als producties 20 en 45 van Bor overgelegde financiële verantwoording. Bor mag daarop daarna bij antwoordakte reageren.
- Inkoop van voorraad
4.35.
Van der Leij voert aan dat 116 facturen (met een totaalsom van € 18.300,51 exclusief btw) betrekking hebben op de inkoop van voorraad. Volgens Van der Leij is er geen grond om deze kosten bij haar in rekening te brengen.
4.36.
Bor stelt zich op het standpunt dat deze voorraad ziet op materiaal dat is ingekocht en gebruikt voor het project Mook, zodat dit mag worden doorbelast.
4.37.
De rechtbank overweegt dat deze kosten door Bor zijn gespecificeerd met de door haar overgelegde stukken. Van der Leij heeft onvoldoende betwist dat deze ingekochte voorraad is gebruikt voor het project Mook. Uit de enkele omstandigheid dat op de betreffende facturen niet (altijd) het adres van het project in Mook, maar het werkplaatsadres van Bor in Herveld is vermeld, kan niet worden afgeleid dat de voorraad niet is gebruikt voor het project Mook. Naar Bor onweersproken heeft toegelicht, was er op het project Mook weinig ruimte voor opslag van materiaal en liet zij ingekochte materialen ook bezorgen op haar adres in Herveld. Aangezien gebruikte materialen tegen kostprijs mogen worden doorbelast, mag Bor deze kosten dus aan Van der Leij in rekening brengen.
- Inkoop van gereedschap
4.38.
Van der Leij voert aan dat 29 facturen (met een totaalsom van € 7.579,85 exclusief btw) betrekking hebben op de inkoop van gereedschap. Volgens Van der Leij is er geen grond om de kosten daarvan bij haar in rekening te brengen.
4.39.
Bor stelt zich op het standpunt dat gereedschap dat kapot is gegaan, is vervangen en gefactureerd tegen kostprijs. Het gereedschap is gebruikt voor het project Mook. Aangezien partijen niet hebben gewerkt met een vaste aanneemsom, is geen bedrag voor afschrijving van gereedschap meegenomen, aldus Bor.
4.40.
De rechtbank overweegt dat partijen zijn overeengekomen dat Bor het werk tegen kostprijs uitvoert. Een redelijke uitleg van die prijsafspraak brengt mee dat Bor door haar gemaakte kosten voor de vervanging van gereedschap in rekening mag brengen. De enkele stelling van Van der Leij dat zij niet weet of het gereedschap is gebruikt voor het project Mook is in dit geval niet een toereikende betwisting. De omvang en duur van de werkzaamheden in het project Mook rechtvaardigen de veronderstelling dat het noodzakelijk was enig gereedschap te vervangen. Daarmee kan ervan uit worden gegaan dat voor het hiervoor door Bor opgevoerde bedrag, dat een relatief bescheiden kostenpost vormt en dat gestaafd is met facturen, gereedschap is aangeschaft en gebruikt ten behoeve van het project Mook. De rechtbank is daarom van oordeel dat Van der Leij die kosten verschuldigd is.
- Ontbrekende betaalbewijzen
4.41.
Van der Leij voert aan dat van 183 facturen (met een totaalsom van € 112.461,53 inclusief btw) geen bewijs van betaling door Bor is verstrekt. Een afzonderlijk overzicht van deze facturen is door Van der Leij overgelegd als productie 24.
4.42.
Bor heeft zich op het standpunt gesteld dat met de (nader) door haar overgelegde producties alle betaalbewijzen zijn verstrekt.
4.43.
In het vonnis in incident van 9 juni 2021 is Bor op grond van artikel 843a Rv onder meer veroordeeld tot het verstrekken van bewijzen van betaling in de vorm van bankafschriften, ter zake van de facturen van leveranciers en onderaannemers en de facturen voor materiaalkosten. Anders dan Van der Leij heeft betoogd, betekent die op artikel 843a Rv gebaseerde veroordeling nog niet dat voor de beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak het zonder meer noodzakelijk is dat Bor bewijzen van betaling verstrekt. Voor de vraag of is komen vast te staan dat Bor de betreffende kosten heeft gemaakt, kunnen ook andere omstandigheden een rol spelen.
4.44.
Van ongeveer de helft van het met de 183 facturen gemoeide bedrag heeft de rechtbank betrekkelijk eenvoudig kunnen vaststellen dat het bewijs van betaling daarvan – anders dan Van der Leij heeft betoogd – zich bevindt bij de door Bor overgelegde stukken (producties 51 en 53). Hoewel de rechtbank niet van alle facturen is nagegaan of daarvan een betaalbewijs aanwezig is, heeft de rechtbank in elk geval van een deel van de facturen niet kunnen vaststellen dat een betaalbewijs daarvan zich bij de overgelegde stukken bevindt. Dat is in dit geval echter ook niet nodig, omdat op grond van het geheel van omstandigheden reeds voldoende is komen vast te staan dat Bor de kosten, die zijn opgenomen in de 183 facturen, heeft gemaakt. Daartoe is redengevend dat niet in geschil is dat al deze kostenposten zijn gestaafd met een factuur, dat al deze facturen zijn gericht aan Bor en dat deze facturen betrekking hebben op het project Mook. Van der Leij heeft niet gesteld dat de facturen niet waarheidsgetrouw zouden zijn. Gelet op voornoemde omstandigheden is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat Bor alle 183 facturen heeft voldaan en is een instructie aan Bor om nadere bewijzen van betaling te verstrekken niet aan de orde.
- Ontbrekende facturen?
4.45.
Van der Leij voert aan dat van 103 posten (met een totaalsom van € 187.147,28) geen facturen zijn verstrekt door Bor. Op de zitting heeft Van der Leij hieraan toegevoegd dat van deze posten overigens ook geen betaalbewijzen zijn verstrekt. Het gaat hierbij om andere kostenposten dan die van de eerder genoemde 183 facturen, aldus Van der Leij.
4.46.
Bor stelt zich op het standpunt dat deze posten betrekking hebben op bouwmateriaal van groothandel BMN en dat zij alle daarop betrekking hebbende facturen heeft overgelegd. Volgens Bor heeft BMN verklaard dat al die facturen kloppen en volledig zijn betaald door Bor.
4.47.
De rechtbank heeft vastgesteld dat van deze 103 kostenposten de facturen daarvan zich op één na allemaal bevinden bij de door Bor als producties 40, 42, 44 en 48 overgelegde stukken. De bevindingen van de rechtbank zijn hieronder weergegeven in twee overzichten. Het eerste overzicht heeft betrekking op de bouw van het blok van vier woningen en het tweede overzicht heeft betrekking op de bouw van het blok van drie woningen. Bijzonderheden zijn daarin gearceerd en worden na de overzichten toegelicht.
Overzicht 1:
nummer in overzicht van Van der Leij
leverancier
datum van factuur
omschrijving
bedrag in euro (incl btw)
factuur
aanwezig
productie
17
BMN
31-05-17
naberfloor
200,24
ja
40
18
BMN
18-12-17
betonmortel
2.309,35
ja
40
19
BMN
20-06-17
CEBO betonmortel
949,12
ja
40
20
BMN
3-03-17
betonijzer
367,43
ja
40
20B
BMN
3-03-17
schonox
214,23
deels
40
21
BMN
26-09-18
pro-one binnendeurdorpel
20,15
ja
40
22
BMN
24-08-18
ytong bouwblokken
123,48
ja
40
23
BMN
15-06-18
match bovendorpel
61,11
ja
40
24
BMN
19-09-18
match stijlset
465,58
ja
40
25
BMN
12-06-18
rockpanel colour
1.246,78
ja
40
26
BMN
22-12-16
bekistingsplaatvloer
3.931,06
ja
40
27
BMN
15-03-18
cerahprime
522,05
ja
40
28
BMN
19-06-17
kanaalplaatvloer
6.872,40
ja
40
29
BMN
31-10-18
superlakdeur opdek
108,57
ja
40
30
BMN
31-10-18
creditfactuur
-95,92
ja
40
31
BMN
23-10-18
superlakdeur opdek
658,62
ja
40
32
BMN
18-12-17
schonox TLX
109,25
ja
40
33
BMN
5-07-17
EPS 200
453,02
ja
40
34
BMN
20-04-17
morgo fassade olie
1.854,85
ja
40
35
BMN
13-12-17
morgo fassade olie
907,50
ja
40
36
BMN
6-09-18
frake geschaafd
5.973,14
ja
40
37
BMN
27-07-17
frake geschaafd
16.117,20
ja
40
38
BMN
19-12-17
frake 4-zijdig geschaafd
5.502,21
ja
40
39
BMN
28-04-17
CEBO gietmortel
1.056,67
ja
40
40
BMN
14-02-17
CEBO gietmortel
596,01
ja
40
41
BMN
4-05-18
frake geschaafd
8.045,73
ja
40
42
BMN
16-12-16
betonijzer
799,51
ja
40
43
BMN
14-12-16
CEBO gietmortel
701,80
ja
40
44
BMN
28-02-17
CEBO gietmortel
369,05
ja
40
45
BMN
7-05-18
cerahprime
253,00
ja
40
46
BMN
30-08-17
betonlatei
17,53
ja
40
47
BMN
19-06-17
bik lichtkoepel
3.459,15
ja
40
48
BMN
17-09-18
glash golfplaat
694,98
ja
40
49
BMN
11-01-18
werzalit vensterbank
514,23
ja
40
50
BMN
24-05-18
cerahprime
354,25
ja
40 / 48
51
BMN
18-12-17
montage kozijn
97,88
ja
40
52
BMN
15-11-16
OSM ondersabelingsmortel
562,35
ja
40
53
BMN
19-05-17
CEBO ondersabelingsmortel K70
560,84
ja
40
54
BMN
20-12-16
458,36
ja
40
55
BMN
15-06-18
poederlijm
219,25
ja
40
56
BMN
23-10-18
advace railset
833,39
ja
40
57
BMN
18-05-17
vuren C
93,76
ja
40
58
BMN
20-07-17
vuren C
101,13
ja
40
59
BMN
7-09-18
slingerstok
63,53
ja
40
60
BMN
26-09-18
slingerstok
195,29
ja
40
61
BMN
3-07-18
slingerstok
36,78
ja
40
62
BMN
30-11-17
montagekozijn
1.007,23
ja
40
63
BMN
2-05-18
vuren C
220,72
ja
40
64
BMN
22-12-17
procasa wit mat
179,84
ja
40
65
BMN
20-10-16
betonijzer
245,03
ja
40
66
BMN
3-09-18
ytong bouwblokken
113,50
ja
40
67
BMN
21-09-18
match stijlset
61,79
ja
40
69
BMN
21-09-18
procasa wit mat
604,46
ja
40
70
BMN
3-07-18
superlakdeur opdek
107,51
ja
40
71
BMN
21-12-17
procasa wit mat
588,76
ja
40
72
BMN
30-09-16
betonmortel
7.139,21
ja
40
73
BMN
30-09-16
betonmortel
6.260,56
nee
74
BMN
24-03-17
CEBO ondersabelingsmortel K70
130,44
deels
40
75
BMN
10-10-18
carahprime
133,60
ja
40
76
BMN
29-06-16
haarspelden
1.394,38
ja
40
82
BMN
9-10-17
ytong bouwblokken
735,58
ja
40
83
BMN
27-08-18
ytong latei
115,19
ja
40
84
BMN
6-05-17
ytong latei
27,23
ja
40
85
BMN
3-03-17
ytong bouwblokken
1.389,10
ja
40
87
BMN
29-11-06
vuren betonbadding
672,28
ja
40
88
BMN
20-12-17
CEBO zand-cementmortel
60,88
ja
40
89
BMN
20-07-16
betonsteltegel
200,56
ja
40
91
BMN
14-07-16
betonmortel
2.144,94
ja
40
92
BMN
5-08-16
betonijzer
438,87
ja
40
93
BMN
10-11-17
ytong latei
9,21
ja
40
94
BMN
22-05-19
underlayment
378,05
ja
40
4.48.
Zoals in overzicht 1 is weergegeven zijn drie bijzonderheden geconstateerd.
Ten eerste is de post 20B ad € 214,23 slechts tot een bedrag van € 130,41 terug te vinden in een (verzamel)factuur. In het kostenoverzicht dat Bor heeft overgelegd (productie 20) heeft de rechtbank echter geen bedrag aangetroffen dat is opgevoerd in relatie tot post 20B. Nu Bor deze post niet heeft opgevoerd in haar financiële verantwoording, kan post 20B verder buiten beschouwing blijven.
Ten tweede heeft de rechtbank geen factuur aangetroffen die correspondeert met post 73 ad € 6.260,56. In het kostenoverzicht van Bor is ook deze post, voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan, niet opgevoerd. Daarmee is dit voor deze procedure dus niet een relevante post.
Ten derde is de post 74 ad € 130,44 slechts tot een bedrag van € 107,80 terug te vinden in een met die post corresponderende factuur. In het kostenoverzicht van Bor is in verband hiermee echter niet een bedrag van € 130,44 opgevoerd, maar is juist een bedrag van € 107,80 gecrediteerd. Dat betekent dat ook op dit punt dus niet een te hoog bedrag door Bor is opgevoerd in haar financiële verantwoording.
Overzicht 2:
nummer in overzicht van Van der Leij
leverancier
datum van factuur
omschrijving
bedrag in euro (incl btw)
factuur aanwezig
productie
266
BMN
12-04-19
vuren c
2.255,33
deels
42 / 44
267
BMN
22-05-19
underlayment
378,05
ja
42
268
BMN
16-05-19
bijlegwapening
2.109,76
ja
42
269
BMN
12-06-19
cebo betonmortel
378,31
ja
42
270
BMN
10-04-19
cebo betonmortel
186,34
ja
42
271
BMN
19-06-19
ytong bouwblokken
4.699,80
ja
42
272
BMN
24-06-19
murfor
456,78
ja
42
273
BMN
14-02-19
procasa wit mat
53,91
ja
42 / 44
274
BMN
15-05-19
vuren
878,54
ja
42
275
BMN
2-07-19
vuren
322,92
ja
42
276
BMN
23-09-19
frake premium
16.250,87
ja
42
277
BMN
24-09-19
frake premium
19.399,23
ja
42
278
BMN
27-05-19
beston breedplaatvloer
4.059,59
ja
42
279
BMN
16-10-19
svedex move schuifdeurrail
581,89
ja
42
280
BMN
19-09-19
ytong bouwblokken
592,03
ja
42
281
BMN
1-04-19
vuren
75,26
ja
42 / 44
282
BMN
15-07-19
jet bik-2-1-koepel
4.471,83
ja
42
283
BMN
5-07-19
ytong bouwblokken
9.987,95
ja
42
284
BMN
1-04-19
staven betonstaal
552,68
ja
42
285
BMN
19-06-19
EBM plaatvloer
7.957,59
ja
42
286
BMN
23-08-19
vuren
431,63
ja
42
287
BMN
29-08-19
therma spouwplaat
427,61
ja
42
288
BMN
22-08-19
ubb ubiflex
387,22
ja
42
289
BMN
4-04-19
ytong bouwblokken
1.2361,51
ja
42
290
BMN
2-12-19
werzalit vensterbank
168,12
ja
42
291
BMN
6-12-19
procasa wit mat
765,23
ja
42
292
BMN
11-12-19
superlakdeur opdek
1.095,29
ja
42
293
BMN
12-12-19
okoume wbp
487,15
ja
42
294
BMN
20-12-19
Mook Romeplein 1
142,61
ja
42
295
BMN
13-02-20
CEBO RVS rozet
38,78
ja
42
298
BMN
5-12-19
rondec
57,38
ja
42
299
BMN
19-11-19
montage kozijn
991,57
ja
42
4.49.
Zoals in overzicht 2 is weergegeven, heeft de rechtbank van de post 266 ad € 2.255,33 niet een daarmee corresponderende factuur aangetroffen. Wel is een factuur van dezelfde datum met een corresponderende omschrijving aangetroffen van € 1.234,82. Tot dit bedrag kan deze post dus in aanmerking worden genomen. In het kostenoverzicht dat Bor heeft overgelegd (productie 45) blijkt dat zij deze post tot een bedrag van € 1.020,51 exclusief btw (€ 1.234,82 inclusief btw) heeft opgevoerd. Dat betekent dat Bor op dit punt dus niet een te hoog bedrag heeft opgevoerd in haar financiële verantwoording.
4.50.
Uit het voorgaande volgt dat het standpunt van Van der Leij, dat Bor van 103 posten geen facturen heeft overgelegd, wordt verworpen. Bor heeft de in geschil zijnde posten, voor zover zij die heeft opgevoerd in haar financiële verantwoording, deugdelijk onderbouwd met facturen.
4.51.
Over het argument van Van der Leij dat Bor geen bewijzen van betaling van de 103 facturen heeft overgelegd, overweegt de rechtbank als volgt. Vast is komen te staan dat de 103 posten, voor zover door Bor opgevoerd in haar financiële verantwoording, zijn gestaafd met een factuur. Al deze facturen zijn gericht aan Bor en niet in geschil is dat deze facturen betrekking hebben op het project Mook. Ook heeft Van der Leij niet gesteld dat de facturen niet waarheidsgetrouw zouden zijn. Ten slotte is onweersproken dat BMN in een e-mail heeft verklaard dat Bor deze facturen heeft betaald. Gelet op voornoemde omstandigheden is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat Bor de facturen heeft voldaan. Het ontbreken van bankafschriften doet daaraan niet af.
4.52.
De conclusie is dat Bor de betreffende posten heeft mogen opvoeren in haar financiële verantwoording.
- Manuren
4.53.
Van der Leij voert onder verwijzing naar het rapport van Ridoh (zie r.o. 2.65) aan dat het totaal aantal door Bor opgevoerde manuren buitensporig hoog en zeer onwaarschijnlijk is.
4.54.
Bor stelt dat de uren zijn gemaakt zoals deze zijn opgegeven. Alle manurenstaten zijn verstrekt. De uren zijn iedere week genoteerd na het inleveren van de werkbonnen bij Bor. De inschatting van Ridoh is louter gemaakt op basis van de verkoopbrochure. Ridoh heeft geen rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden ter plaatse, zoals de locatie, de geografische ligging, de aanrijroute etc. De bouwplaats in Mook was een lastige locatie, een klein terrein (een postzegel) waar groot materiaal niet kon worden verwerkt. Containers konden bijvoorbeeld niet aangeleverd worden. Alles moest iedere dag worden aangeleverd en versjouwd voordat kon worden gebouwd. Er is veel tijd gaan zitten in het oplossen van moeilijkheden tijdens de bouwwerkzaamheden en het vinden van een geschikte werkwijze. De constructeur moest vaak langskomen omdat gewerkt werd met poraform en daar problemen mee waren. Het werken met een nieuw systeem zorgde ervoor dat veel handwerk was. Dat alles kostte veel tijd, aldus steeds Bor.
4.55.
In reactie hierop heeft Van der Leij naar voren gebracht dat de rechtbank in het vonnis in incident van 9 juni 2021 Bor heeft veroordeeld tot het verstrekken van manurenstaten, maar dat die niet zijn verstrekt. De werkbonnen zijn ook niet verstrekt. De gestelde uren zijn niet te verifiëren, aldus Van der Leij.
4.56.
De rechtbank overweegt dat de veroordeling in het vonnis in incident (zie r.o. 2.62) ziet op manurenstaten van door Bor ingeschakelde onderaannemers, en niet op manurenstaten van eigen werknemers van Bor. De manuren van door Bor ingeschakelde onderaannemers zijn niet in geschil. Bor heeft de manuren van haar eigen werknemers gespecificeerd door in de door haar overgelegde overzichten per week en per werknemer aan te geven hoeveel uren er is gewerkt in het project Mook. Daarmee bevatten die overzichten gedetailleerde en voldoende informatie over de manuren.
4.57.
Beoordeeld moet worden of het aantal opgevoerde uren redelijk is. Niet in geschil is dat het werken met poraform bewerkelijk was en dat dat Bor de nodige extra tijd heeft gekost. Van der Leij heeft ook niet weersproken dat sprake was van bijzondere omstandigheden ter plaatse van het bouwterrein, hetgeen meebracht dat ook dat extra tijd kostte. In het rapport van Ridoh is niet (kenbaar) rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van het project Mook. Met dat rapport is de redelijkheid van het aantal door Bor opgevoerde manuren dan ook onvoldoende weersproken.
4.58.
In de verantwoording van Bor van de bouw van het blok van vier woningen zijn voor de ingeschakelde werknemers tarieven variërend van € 15,- tot € 34,- per uur gehanteerd. Gesteld noch gebleken is dat dit geen redelijke tarieven zijn. Voor zover Van der Leij heeft betoogd dat een uurtarief van € 30,80 was afgesproken, heeft zij dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Van der Leij heeft in dit verband verwezen naar de bij de e-mail van 15 april 2016 gevoegde begroting van Bor (zie 2.12.3). Daaruit volgt echter niet dat Bor is uitgegaan van een uurtarief van € 30,80. In die begroting zijn 481,50 arbeidsuren begroot voor een totaalbedrag van € 17.334,-. Omgerekend is dat € 36,- per uur.
4.59.
Uit het voorgaande volgt dat Bor een redelijke prijs aan arbeidskosten heeft gerekend voor de bouw van het blok van vier woningen.
4.60.
In de urenverantwoording van Bor voor de bouw van het blok van drie woningen is voor alle ingeschakelde werknemers een uurtarief van € 42,- gehanteerd. Hieraan legt Bor ten grondslag dat zij bij de bouw van het blok van drie woningen met Van der Leij heeft afgesproken dat het uurtarief zou worden verhoogd naar € 42,-. Van der Leij heeft betwist dat dat is afgesproken. Bor heeft vervolgens de gestelde afspraak niet nader onderbouwd en niet toegelicht hoe dat precies is besproken of waar het bestaan van die afspraak uit blijkt. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat partijen een uurtarief van € 42,- voor de manuren van Bor zijn overeengekomen voor de bouw van het blok van drie woningen.
Vervolgens is dan de vraag of een uurtarief van € 42,- een redelijke prijs is als bedoeld in artikel 7:752 BW. Bor heeft geen argumenten naar voren gebracht op basis waarvan kan worden vastgesteld dat dat een redelijke prijs is. Gelet op het eerder, voor de bouw van het blok van vier woningen gehanteerde lagere tarief, had dat wel op haar weg gelegen. De rechtbank zal daarom in goede justitie een redelijke prijs bepalen. Die prijs bepaalt de rechtbank, mede loonprijsstijgingen in aanmerking genomen, op € 36,- per uur (gemiddeld) voor alle werknemers. Dat betekent dat Bor aan arbeidskosten voor de bouw van het blok van drie woningen een bedrag van € 152.496,- exclusief btw (4236 uren x gemiddeld € 36,-) in rekening mag brengen.
- Dubbel in rekening gebracht meerwerk?
4.61.
Van der Leij voert aan dat een bedrag van € 16.062,15 in mindering moet strekken op de aan haar in rekening gebrachte kosten, omdat dit bedrag door Bor ook rechtstreeks aan de eigenaren van de woningen in rekening is gebracht. Dat dit bedrag dubbel in rekening is gebracht, blijkt volgens Van der Leij uit de manier waarop het door Bor gevorderde bedrag van € 118.937,85 is berekend, namelijk 3 x € 45.000,- minus € 16.062,15.
4.62.
Bor stelt zich op het standpunt dat dit bedrag betrekking heeft op meerwerk dat uitsluitend bij de eigenaren van de woningen in rekening is gebracht. Dit bedrag is volgens Bor niet aan Van der Leij doorbelast.
4.63.
De rechtbank stelt vast dat Bor zowel in haar brief van 26 maart 2020 (zie r.o. 2.59) als in haar conclusie van antwoord in reconventie (onder randnummer 2.35) een bedrag van € 16.062,15 in mindering heeft gebracht op de openstaande voorschotfacturen met als reden dat dit bedrag door de kopers van de woningen is betaald. Gelet op het feit dat Bor dat bedrag zelf uitdrukkelijk in mindering brengt op haar vordering moet ervan worden uitgegaan dat die kosten zijn begrepen in de financiële verantwoording die Bor bij de brief van 26 maart 2020 had gevoegd en welke verantwoording zij ter onderbouwing van haar vordering ook in deze procedure heeft overgelegd. Dat die kosten niet zijn opgenomen in voornoemde financiële verantwoording heeft Bor in elk geval niet gesteld, laat staan toegelicht. Dat betekent dat op de door Bor in rekening gebrachte kosten een bedrag van € 16.062,15 in mindering moet strekken.
- Minderwerkkosten?
4.64.
Van der Leij voert aan dat een bedrag van € 15.552,- als minderwerk in mindering moet strekken op de aan haar in rekening gebrachte kosten, omdat in de begroting van 13 april 2016 voor elk van de vier woningen een bedrag van € 3.888,- voor keuken en sanitair was opgenomen, maar keuken en sanitair uiteindelijk in die woningen niet zijn geplaatst door Bor.
4.65.
Bor stelt zich op het standpunt dat dit bedrag niet bij Van der Leij in rekening is gebracht en dus ook niet door Van der Leij is betaald.
4.66.
De rechtbank overweegt dat partijen zijn overeengekomen dat tegen kostprijs wordt gewerkt. Dat de kosten in de begroting waren opgenomen maar niet zijn uitgevoerd, is dus niet doorslaggevend. Het gaat erom of de betreffende kosten in rekening zijn gebracht aan Van der Leij. Voor het eerst op de zitting heeft Van der Leij gesteld dat deze kosten in de kostenopgaven van Bor zijn opgenomen, maar Van der Leij heeft niet duidelijk gemaakt waar die kosten zijn vermeld. Dat had wel op haar weg gelegen nu partijen het erover eens zijn dat het hier niet uitgevoerde werkzaamheden betreft. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat Bor deze kosten heeft opgevoerd in haar kostenopgave. Er is dan ook geen grond om het bedrag van € 15.552,- in mindering te brengen.
Wat heeft Van der Leij betaald?
4.67.
Voor de vraag of en in hoeverre de over en weer ingestelde vorderingen toewijsbaar zijn, moet niet alleen de omvang van de betalingsverplichting van Van der Leij worden vastgesteld, maar ook welk bedrag Van der Leij tot op heden heeft voldaan aan Bor uit hoofde van de opgedragen werkzaamheden voor het project Mook. Over wat er is betaald, verschillen partijen van mening.
- Betalingen naar aanleiding van de voorschotfacturen
4.68.
Van der Leij stelt zich op het standpunt dat zij van de voorschotfacturen van € 1.222.100,- (inclusief btw) in totaal al € 1.197.900,- (inclusief btw) heeft betaald. Daarbij verwijst Van der Leij naar de door haar overgelegde productie 2.
4.69.
Bor heeft zich op de zitting op het standpunt gesteld dat Van der Leij in totaal maar € 891.378,94 heeft betaald.
4.70.
De rechtbank overweegt allereerst dat zij het door Bor op de zitting genoemde bedrag dat zou zijn betaald door Van der Leij niet goed kan rijmen met het door Bor in de processtukken (zie randnummers 3.17 en 3.24 van de dagvaarding en randnummers 2.20, 2.40 en 3.33 van de conclusie van antwoord in reconventie) en in de correspondentie ingenomen standpunt. Daarin stelt Bor namelijk dat Van der Leij alle voorschotfacturen van de bouw van de vier woningen heeft voldaan en dat van de voorschotfacturen van de bouw van de drie woningen alleen de vijfde, negende en tiende termijn (van elk € 45.000,- exclusief btw) onbetaald zijn gebleven (vergelijk ook de opgave in de e-mail van Bor van 27 februari 2020, productie 19 van Van der Leij). Dat zou betekenen dat Van der Leij al € 1.058.750,- (inclusief btw) heeft betaald. Dat bedrag is overigens evengoed nog lager dan wat Van der Leij stelt te hebben betaald.
4.71.
Aangezien betaling een bevrijdend verweer is, rust op Van der Leij de bewijslast van de omvang van de door haar gestelde betalingen. Met de door haar overgelegde productie 2 is dat bewijs nog niet geleverd, nu dat een overzicht betreft op basis waarvan niet kan worden vastgesteld of de daarop vermelde bedragen daadwerkelijk zijn betaald. Overigens constateert de rechtbank dat dat overzicht niet vermeldt dat € 1.197.900,- is betaald, maar dat € 1.101.000,- is betaald. Verder valt het de rechtbank op dat in dat overzicht vijftien voorschotfacturen van € 42.350,- worden genoemd, terwijl onweersproken is dat Bor veertien voorschotfacturen van € 42.350,- heeft verstuurd.
4.72.
De rechtbank sluit niet uit dat het verschil in standpunten over wat er tot op heden is betaald, kleiner is dan op de zitting is gepresenteerd. Niettemin zal moeten worden vastgesteld hoeveel er precies is betaald. Van der Leij heeft op de zitting verklaard de gedane betalingen te kunnen bewijzen aan de hand van bankafschriften en daartoe een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. Aangezien op Van der Leij de bewijslast rust, zal aan haar worden opgedragen te bewijzen dat zij € 1.197.900,- (inclusief btw) aan Bor heeft betaald naar aanleiding van de voorschotfacturen. Tussen partijen is niet in geschil dat de derde voorschotfactuur (van 21 februari 2017) gedeeltelijk, namelijk voor zover die factuur een bedrag van € 10.606,76 te boven ging, is voldaan door middel van verrekening.
- Betaling van een bedrag van € 19.750,-
4.73.
Een laatste geschilpunt betreft een door Van der Leij gestelde betaling van € 19.750,-. Die betaling moet volgens Van der Leij ook in aanmerking worden genomen bij de financiële afwikkeling van het project Mook. Daarbij heeft Van der Leij verwezen naar de e-mail van 15 april 2016 van Bor (r.o. 2.12). Bor heeft op de zitting verklaard dat zij die betaling, die zou hebben bestaan uit vier betalingen voor verschillende facturen, niet in haar administratie heeft teruggevonden.
4.74.
Aangezien betaling een bevrijdend verweer is, rust op Van der Leij de bewijslast van de omvang van de door haar gestelde betalingen. Met de e-mail van Bor van 15 april 2016, waarin staat dat en op welke data een viertal betalingen hebben plaatsgevonden van in totaal € 19.750,- is dat bewijs nog niet geleverd. Op basis van die e-mail kan namelijk niet worden vastgesteld of de genoemde bedragen daadwerkelijk zijn betaald.
Aan Van der Leij zal dus worden opgedragen te bewijzen dat zij het bedrag van in totaal € 19.750,- heeft betaald. Voor de hand ligt dat zij hiertoe bankafschriften in het geding brengt.
4.75.
De rechtbank verzoekt partijen zich er verder over uit te laten waarop het bedrag van € 19.750,- betrekking heeft, zulks voor het geval komt vast te staan dat dat bedrag is betaald. Op basis van de informatie in de e-mail van 15 april 2016 lijken de daar genoemde betalingen (van in totaal € 19.750,-) namelijk betrekking te hebben op kostenposten die eind 2015 en begin 2016 zijn gemaakt ter voorbereiding op het project Mook, terwijl uit de door Bor als productie 20 en 49 overgelegde overzichten lijkt te volgen dat die kostenposten niet zijn opgevoerd in de financiële verantwoording van Bor. Indien dat zo is, zou dat betekenen dat de in de e-mail van 15 april 2016 genoemde kosten afzonderlijk financieel zijn afgewikkeld en dat het bedrag van € 19.750,- buiten beschouwing kan blijven in het kader van deze procedure. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich hierover uit te laten.
Vervolg van de procedure
4.76.
Aan Van der Leij zal worden opgedragen te bewijzen dat zij € 1.197.900,- (inclusief btw) aan Bor heeft betaald naar aanleiding van de voorschotfacturen. Ook wordt Van der Leij opgedragen te bewijzen dat zij nog een afzonderlijk bedrag van € 19.750,- heeft betaald. Bewijsstukken zoals bankafschriften kunnen worden overgelegd bij akte, waarbij zo nodig ook een toelichting kan worden gegeven. Indien Van der Leij ook op andere wijze bewijs zou willen leveren, kan zij zich daarover in de akte uitlaten. Daarnaast zal Van der Leij de gelegenheid worden geboden om zich uit te laten als bedoeld in r.o. 4.34 en r.o. 4.75.
4.77.
Bor mag bij antwoordakte reageren op overgelegde bewijsstukken en zich eveneens uitlaten als bedoeld in r.o. 4.34 en r.o. 4.75.
4.78.
In afwachting van de bewijslevering en de nadere uitlating door partijen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt Van der Leij op te bewijzen zij € 1.197.900,- (inclusief btw) aan Bor heeft betaald naar aanleiding van de voorschotfacturen in het project Mook;
5.2.
draagt Van der Leij op te bewijzen dat zij een afzonderlijk bedrag van in totaal € 19.750,- heeft betaald aan Bor;
5.3.
verwijst de zaak naar de rol van
27 juli 2022voor het overleggen van bewijsstukken en het nemen van een akte door Van der Leij als bedoeld in r.o. 4.76;
27 juli 2022voor het overleggen van bewijsstukken en het nemen van een akte door Van der Leij als bedoeld in r.o. 4.76;
5.4.
bepaalt dat Bor zes weken daarna bij antwoordakte mag reageren;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022. [1]