ECLI:NL:RBAMS:2022:3708

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 21/3896

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juni 2022 in de zaak tussen

de besloten vennootschap De Volkskrant B.V., te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: E.T. Verwiel),

de Minister van Algemene Zaken, verweerder

(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. J.R. Groen).

Procesverloop

Bij besluit van 2 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder op het Wob^[1]-verzoek van eiseres beslist.

Bij besluit van 17 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat de door eiseres verzochte informatie (gedeeltelijk) openbaar wordt gemaakt.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2022. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam1] , journalist bij eiseres.

De rechtbank heeft met toestemming van eiseres kennisgenomen van de door verweerder ingediende stukken waarop artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht is toegepast.

Overwegingen

1.1.

Eiseres heeft bij Wob-verzoeken van 26 maart 2020 en 11 juni 2020 verweerder verzocht om openbaarmaking van documenten en communicatie die bij of onder verweerder aanwezig zijn over het coronavirus (Covid-19) voor het tijdvak december 2019 tot aan
11 juni 2020.

1.2.

Hangende de behandeling van het verzoek heeft eiseres aangegeven met (documenten en communicatie betreffende) het coronavirus te doelen op: scenario's over de omvang en verspreiding van het virus, impactanalyses, (te nemen) maatregelen om verspreiding van het virus te voorkomen, maatregelen om de capaciteit van de ziekenhuiszorg bij een uitbraak in Nederland te vergroten, tekorten aan medische middelen voor het bestrijden van het virus als mondkapjes, beademingsmachines, testkits, desinfectantia, enzovoorts. Het betreft verslagen, notulen, e-mails, agenda-afspraken, afspraken van digitale bijeenkomsten en de deelnemers daaraan (videoconferenties), bijeenkomsten, whatsapp-berichten, sms'jes, nota's, enzovoorts. Eiseres heeft een verdere specificatie gegeven van de aard van de door haar verlangde openbaar te maken documenten.

2. Met een eerder primair (deel)besluit van 7 oktober 2020 op het verzoek van eiseres heeft verweerder geweigerd op één van de door eiseres gespecificeerde deelgebieden in haar verzoek - namelijk documenten en communicatie van (video)bijeenkomsten tussen ministers en staatssecretarissen over het coronavirus -specifiek om de notulen van de ministerraad en de conclusies van de Ministeriële Commissie Covid-19 (MCC-19) openbaar te maken. Tegen dit besluit heeft eiseres geen bezwaar gemaakt.

3.1.

Op 2 november 2020 heeft verweerder contact gehad met eiseres over de verdere behandeling van haar Wob-verzoeken. Partijen hebben afgesproken dat een tweede (deel)besluit de interne advisering van verweerder omtrent de maatregelen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan zal omvatten. Eiseres heeft aangegeven dat documenten van het ministerie van Justitie en Veiligheid en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport die zich bij verweerder bevinden, niet bij het Wob-verzoek hoeven te worden betrokken.

3.2.

Ten aanzien van de interne advisering over de coronamaatregelen heeft verweerder aangegeven de volgende documenten te hebben aangetroffen:

Annotaties die ten behoeve van de ministerraad en de MCC-19 zijn opgemaakt. Dit betreft notities voor de minister ten behoeve van zijn functie als voorzitter van deze overleggen;
Interne e-mails die zien op de voorbereiding van ambtelijke overleggen zoals de ICCb

- Sms-berichten tussen de secretaris-generaal (SG) en de minister.

3.3.

De openbaarmaking van de aangetroffen documenten heeft verweerder in het primaire besluit op grond van artikel 11 van de Wob integraal geweigerd.

4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten de aangetroffen documenten ten aanzien van de interne advisering over de coronamaatregelen (deels) openbaar te maken. Een en ander vooruitlopend op de Wet open overheid (de Woo) die een ruimere informatievoorziening door de overheid als uitgangspunt heeft. Concreet heeft verweerder als volgt beslist:

De annotaties die ten behoeve van de ministerraad en de MCC-19 zijn opgesteld zijn openbaar gemaakt, met uitzondering van persoonsgegevens (namen). Deze laatste gegevens zijn met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e van de Wob weggelakt. In een aantal annotaties zijn de namen van de ministeries weggelakt met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g van de Wob, omdat daarmee inzicht wordt gegeven in de standpunten van de betreffende ministers zoals ingebracht in de ministerraad, wat een vertrouwelijke beraadslaging is (A).

De interne e-mails die betrekking hebben op de voorbereiding van ambtelijke overleggen zoals de ICCb en het IAO zijn openbaar gemaakt, inclusief de daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Persoonsgegevens (namen) zijn op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e van de Wob niet openbaar gemaakt (B).

De sms-berichten tussen de SG en de minister zijn ook openbaar gemaakt, met uitzondering van namen van bedrijven en personen en van informatie die ziet op internationale betrekkingen. Deze informatie is met toepassing van artikel 10, tweede lid aanhef en onder a, e en g van de Wob niet openbaar gemaakt (C).

Het sms-verkeer tussen een raadadviseur en de minister. Dit betreft informatie die verweerder na een nadere zoekslag heeft aangetroffen. Ook deze documenten heeft verweerder openbaar gemaakt, met uitzondering van namen van bedrijven en personen en van informatie die ziet op internationale betrekkingen. Deze informatie is eveneens met toepassing van artikel 10, tweede lid aanhef en onder a, e en g van de Wob weggelakt (D).

Het standpunt van eiseres

5.1.

Eiseres stelt dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd welke weigeringsgrond op welk documentdeel is toegepast. Bij de documenten onder A is bij de onleesbaar gemaakte gedeelten niet aangegeven of daar weigeringsgrond 10, tweede lid onder e of artikel 10, tweede lid onder g van de Wob is toegepast. Het is eiseres verder niet duidelijk op grond van welke genoemde weigeringsgronden passages in de documenten onder C en D niet openbaar zijn gemaakt.

5.2.

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de zoekslag die verweerder heeft verricht niet uitputtend is geweest. Eiseres voert aan, voor wat betreft communicatie als sms- en whatsapp-berichten, dat de zoekslag te beperkt is geweest en kennelijk is beperkt tot communicatie tussen de minister en de SG. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar inmiddels openbaar gemaakt sms-verkeer met de burgemeester van Amsterdam. Verder verwijst eiseres naar sms-berichten waaruit blijkt dat er contact is geweest met de burgemeester van Dordrecht. Ook die berichten zitten dus ten onrechte niet bij de stukken. Daarnaast stelt eiseres dat een (nadere) zoekslag van verweerder ten onrechte niet heeft plaatsgevonden in de telefoon van de minister zelf, maar slechts in die van de SG.

Eiseres voert verder aan dat verweerder ook bij andere partijen navraag had kunnen doen of zij nog sms'jes van de minister hadden ontvangen en bewaard over de bestrijding van het coronavirus.

Het oordeel van de rechtbank

Over de reikwijdte

6. Op 1 mei 2022 is de Wet open overheid (hierna: Woo; Staatsblad 2021, 499), zoals gewijzigd bij de Wijzigingswet Woo (Staatsblad 2021, 500), in werking getreden. Artikel 10.1 van de Woo bepaalt dat de Wob wordt ingetrokken. Er is niet voorzien in overgangsrecht. Dat betekent dat de Woo onmiddellijke werking heeft en dat met ingang van 1 mei 2022 besluiten op vóór de inwerkingtreding van de Woo ingediende Wob-verzoeken met inachtneming van de bepalingen van de Woo moeten worden genomen. Dat geldt in principe ook voor besluiten op bezwaar of besluiten die worden genomen na een bestuurlijke of judiciële lus. Het besluit op bezwaar dat in deze zaak ter beoordeling staat, is genomen op 17 juni 2021, dus voor 1 mei 2022. Dat betekent dat in dit geding de Wob nog van toepassing is.

7. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder in het bestreden besluit voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke weigeringsgronden op welke passages zijn toegepast (de rechtbank begrijpt: in de documenten A, C en D, want in de documenten onder B is maar één weigeringsgrond toegepast). Daarnaast zijn partijen verdeeld over de vraag of de zoekslag van verweerder voldoende is geweest. De rechtbank overweegt als volgt.

Over de toegepaste weigeringsgronden

8. De rechtbank heeft ter zitting op basis van de gelakte stukken zoals die openbaar zijn gemaakt, vastgesteld dat niet per gelakte passage is aangegeven wat de weigeringsgrond is van de betreffende passages. Reeds op grond hiervan is de motivering van het bestreden besluit niet voldoende. Het beroep is reeds daarom vanwege strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht gegrond. De rechtbank dient te beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.

9. Verweerder heeft in zijn verweerschrift en ter zitting erkend dat hij in het bestreden besluit niet duidelijk heeft gemaakt op grond van welke genoemde weigeringsgronden passages in de documenten onder C en D niet openbaar zijn gemaakt. Die motivering heeft hij met het verweerschrift alsnog gegeven. Verweerder heeft ook een nieuwe versie van de openbaar gemaakte documenten C en D bij het verweerschrift gevoegd. Voor het overgrote deel van de passages waarvan de openbaarmaking is geweigerd, is artikel 10, tweede lid, onder e van de Wob toegepast, omdat het namen van ambtenaren betreft. Bij de overige passages is in de nieuwe versie van de openbaargemaakte stukken weergegeven op welke weigeringsgrond de weigering steunt. Voor een beperkt aantal passages geldt dat ze buiten de reikwijdte van het verzoek vallen, met name omdat het geen sms-berichten zijn die zijn gewisseld tussen de minister en de SG of de raadsadviseur, maar tussen ambtenaren onderling. Verweerder heeft het verzoek van eiseres zo begrepen dat die berichten niet binnen de reikwijdte van het verzoek vallen.

10. Ten aanzien van de documenten onder A heeft verweerder toegelicht dat uitsluitend op pagina 3 een naam van een persoon wordt genoemd. De openbaarmaking daarvan is geweigerd op grond van artikel 10, tweede lid, onder e van de Wob. De weigering de overige namen (van ministeries) openbaar te maken berust op artikel 10, tweede lid, onder g van de Wob.

11. Eiseres heeft tegen de in het verweerschrift en op zitting gegeven motivering van verweerder verder geen beroepsgronden aangevoerd. Nu de ontbrekende motivering welke weigeringsgronden zijn toegepast in de documenten A, C en D, hangende beroep door verweerder is hersteld, is de rechtbank van oordeel dat het gebrek daarmee is hersteld. De rechtbank zal daarom bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit op dit onderdeel in stand blijven.

Over de zoekslag

12. Ter zitting is gebleken dat de grond van eiseres dat geen afdoende zoekslag heeft plaatsgevonden met name gericht is op de documenten in de vorm van sms- of whatsapp- berichten die zich onder de minister zouden bevinden of zich daar bevonden zouden hebben.

13. Namens verweerder is gesteld dat een afdoende zoekslag heeft plaatsgevonden en dat de door eiseres genoemde berichten van derden of waarin derden worden genoemd geen aanleiding zijn voor een andere conclusie. Verder heeft verweerder toegelicht dat een nadere zoekslag in de gegevensdrager van de minister niet heeft plaatsgevonden, omdat er geen documenten in die telefoon staan opgeslagen.

14. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, zie onder meer de uitspraak van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1966) is het, wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust.

15. Ten aanzien van de archivering van berichten heeft verweerder nader toegelicht op grond van welke criteria documenten en berichten worden opgeslagen. Verweerder heeft in zijn verweerschrift toegelicht dat het archiveren van sms- en whatsapp-berichten handmatig wordt gedaan door degene die het bericht ontvangt. Daarbij geldt, kortgezegd, de afspraak dat uitsluitend die sms- en whatsapp-berichten worden bewaard die relevant zijn voor de (eventuele) reconstructie van bestuurlijke besluitvorming. Wanneer de minister een bericht ontvangt waarvan hij van oordeel is dat dit behoort te worden gearchiveerd, wordt dit bericht doorgestuurd aan de SG. De minister maakt, aldus verweerder, op het moment van ontvangen of verzenden meteen zelf een selectie van de te archiveren berichten door deze in ‘cc’(copie conform) naar zijn SG en ambtenaren door te zetten. Dit vanwege de beperkte opslagmogelijkheid op zijn mobiele telefoon. De verantwoordelijke ambtenaar maakt vervolgens een schermafbeelding van het ontvangen sms-bericht en archiveert deze in een themamap, ook wel
hotspotgenoemd. Als leidraad voor archivering geldt de handreiking voor de Rijksoverheid 'Bewaren van chatberichten', waarin, zoals hiervoor is aangegeven, het uitgangspunt is dat alleen chatberichten die relevant zijn voor de reconstructie van bestuurlijke besluitvorming moeten worden bewaard. Relevante berichten zijn berichten die onderdeel uitmaken van (de toekomstige reconstructie van) besluitvorming in zaken/dossiers met maatschappelijke, politiek-bestuurlijke, financiële, juridische en of organisatorische consequenties die voortvloeien uit overheidshandelen.

16. Desgevraagd heeft verweerder verder toegelicht dat hangende bezwaar en naar aanleiding van het Wob-verzoek een digitale zoekslag in de
hotspotis gedaan. Daarnaast heeft verweerder zowel de SG als de beide bij dit onderwerp betrokken raadadviseurs gevraagd (nogmaals) hun e-mailboxen en mobiele telefoons te (doen) doorzoeken naar documenten die onder het Wob-verzoek vallen. De telefoon van één raadsadviseur kon niet worden onderzocht omdat deze tussentijds was gecrasht. De telefoon van de minister zelf is niet onderzocht omdat hij tekstberichten terstond – in elk geval dagelijks – verwijdert nadat hij deze heeft doorgestuurd. Een nadere zoekslag bij hem had daarom geen toegevoegde waarde, aldus verweerder.

17. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders stelling dat er niet meer documenten zijn voldoende geloofwaardig. Op basis van de door eiseres genoemde berichten is niet aannemelijk geworden dat verweerder meer en andere documenten in de vorm van tekstberichten onder zich heeft die betrekking hebben op het Wob-verzoek. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het gaat om tekstberichten van berichtenapps die niet in beheer zijn van de overheid en dat de technische functionaliteit van informatiebeheer binnen de berichtenapps zeer beperkt is. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2477. De omstandigheid dat in de door eiseres genoemde berichten verwezen wordt naar sms-berichten aan de minister zelf zijn daartoe onvoldoende. Immers, hierdoor is nog niet aannemelijk gemaakt dat de betreffende berichten betrekking hebben op de bestuurlijke kwestie én dat die berichten zich daadwerkelijk in hetzij de gegevensdrager van de minister zelf dan wel anderszins als document onder verweerder bevinden. Het bericht van de burgemeester van Amsterdam refereert aan ‘bellen’, niet aan een tekstbericht. Het bericht van de burgemeester van Dordrecht is wel aanwezig bij de openbaar gemaakte documenten omdat het bericht waarin wordt verwezen naar het bericht van de burgemeester van Dordrecht al een kopie van dat bericht in zich draagt.

18. Voor zover de gronden van eiseres zich richten tegen de wijze van archivering van verweerder, overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan eiseres kennelijk bedoelt te stellen, volgt uit de Archiefwet niet dat álle digitale tekstberichten behoren te worden bewaard. De rechtbank verwijst ook in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2477. Voorts maakt, wat er overigens ook zij van het standpunt van eiseres dat sprake zou zijn van schending van de Archiefwet, een gestelde schending van de Archiefwet nog niet dat daarmee aannemelijk is geworden dat verweerder een onvoldoende zoekslag heeft gevoerd en/of dat gebleken is dat verweerder documenten onder zich heeft die ten onrechte niet openbaar zijn gemaakt. Dat laatste ligt in de onderhavige procedure ter toetsing van de rechtbank voor. Voor zover eiseres heeft gesteld dat door de minister gevolgde werkwijze om tekstberichten te archiveren onvoldoende controleerbaar is, maakt dit evenmin dat daardoor aannemelijk is geworden dat verweerders zoekslag onvoldoende is. Ook daartoe zijn de hiervoor beoordeelde en door eiseres genoemde berichten van derden onvoldoende. Binnen de beoordeling op grond van de Wob dient de rechtbank zich een oordeel te vormen over het bestreden besluit. Eiseres kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat verweerder documenten bij derden had moeten opvragen, nu het standpunt van verweerder dat er niet meer documenten zijn niet ongeloofwaardig is.

Conclusie

19. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover niet is gemotiveerd welke weigeringsgronden bij de documenten A, C en D zijn toegepast en ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand te laten.

20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

21. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover niet is gemotiveerd welke weigeringsgronden bij de gelakte passages in de documenten A, C en D zijn toegepast;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit geheel in stand blijven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Verberne, voorzitter, en mr. J.C.S. van Limburg Stirum en mr. A. Pherai, leden, in aanwezigheid van mr. L.N. Linzey, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.