Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis van 13 juli 2022
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/666405 / HA ZA 19-518 van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPUTERS TELECOM & INFORMATIESYSTEMEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL HOLDING B.V.,
gevestigd te Laren,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat: mr. R.P. de Vries te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
2. [de zaak is op 29 december 2021 doorgehaald t.a.v. gedaagde 2]
3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARO BEHEER B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde in conventie,
advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENJOY-FIT BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
De achtereenvolgens genoemde partijen zullen hierna [eiser 1] , CTI, Global (deze drie tezamen: [eisers] ), [gedaagde 1] , Maro en Enjoy-Fit worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2021 (hierna: het tussenvonnis),
- de akte ingevolge bewijsopdracht van [gedaagde 1] ,
- de akte houdende overlegging producties en opgave getuigen van [eisers] ,
- het proces verbaal van getuigenverhoor gehouden op 7 oktober 2021,
- het rolbericht van 27 oktober 2021 waarbij [eisers] heeft afgezien van voortzetting van de enquête,
- de aan [gedaagde 1] en Maro op 10 november 2021 verleende akte niet dienen uitlating contra enquête,
- het rolbericht van 29 december 2021 waaruit blijkt dat de procedure met betrekking tot gedaagde 2 is doorgehaald,
- de akte na enquête tevens houdende vermindering van eis van [eisers] ,
- de antwoordconclusie na enquête houdende uitlating nieuwe producties en uitlating vermindering van eis van [gedaagde 1] .
1.2.
De procedure in de zaak met rolnummer HA ZA 20-887, die ten tijde van het tussenvonnis met de onderhavige zaak was gevoegd, is inmiddels doorgehaald.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
In conventie
2.1.
Bij akte heeft [eisers] zijn eis verminderd; hij vordert nu bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde 1] te veroordelen om aan [eiser 1] te voldoen een bedrag, groot € 60.466,- te verhogen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 21 maart 2015, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag;
II. [gedaagde 1] en Enjoy Fit Beheer hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen om aan Global Holding BV te voldoen een bedrag, groot € 150.000,-, te verhogen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 9 januari 2015, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag;
III. [gedaagde 1] te veroordelen om aan CTI Trading te voldoen een bedrag, groot € 56.000,- te
verhogen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van verkoop van de
auto, 30 januari 2015, dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag;
IV. [gedaagde 1] te veroordelen om aan eisers te voldoen de kosten van beslaglegging, groot € 2.363,40, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na de betekening van het te dezer te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;
V. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, te veroordelen te betalen aan eisers, althans één der eisers, de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 4.102,21, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 B W vanaf acht dagen na de betekening van het te dezer te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;
V. gedaagden hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn gekweten, te veroordelen te betalen aan eisers, althans één der eisers, de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 4.102,21, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 B W vanaf acht dagen na de betekening van het te dezer te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening;
VI. gedaagden te veroordelen in alle proceskosten rechtens, vermeerderd met de nakosten,
alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na de datum van het in deze te
wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.”
I. de vordering van € 60.466,- jegens [gedaagde 1]
2.2.
In het tussenvonnis is onder 3.15 een opsomming gegeven van de overschrijvingen en opnames in contanten vanaf de privébankrekening van [eiser 1] bij de Rabobank.
2.3.
De rechtbank heeft over deze betalingen de volgende beslissingen genomen:
“8.2. laat [gedaagde 1] toe tot tegenbewijs ten aanzien van het voorshands bewezen geachte door [eiser 1] gestelde feit dat [gedaagde 1] geen opdracht had voor andere werkzaamheden dan werkzaamheden als omschreven in de in 3.8 aangehaalde volmacht en dus ook niet voor de Erkende Betalingen (zie 6.7.1),
“8.2. laat [gedaagde 1] toe tot tegenbewijs ten aanzien van het voorshands bewezen geachte door [eiser 1] gestelde feit dat [gedaagde 1] geen opdracht had voor andere werkzaamheden dan werkzaamheden als omschreven in de in 3.8 aangehaalde volmacht en dus ook niet voor de Erkende Betalingen (zie 6.7.1),
8.3.
laat [gedaagde 1] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de Erkende Betalingen achteraf door [eiser 1] zijn goedgekeurd (zie 6.7.3),
8.4.
laat [gedaagde 1] toe tot het bewijs dat de Niet Erkende Betalingen achteraf door [eiser 1] zijn goedgekeurd (zie 6.7.4),”
2.4.
[gedaagde 1] heeft teneinde dit bewijs te leveren bewijsstukken in het geding gebracht, waar onder een (moeilijk leesbare) kopie van een handgeschreven volmacht gedateerd 17 november 2014. Die luidt volgens hem als volgt:
“Hierbij geef ik een volledige volmacht aan de heer [naam 1] en [naam 2] om mijn volledige zakelijke en particuliere belangen te behartigen inclusief alle financiële handelingen”.
[gedaagde 1] stelt dat hij de betaalpassen heeft overhandigd aan [naam 1] en dat alle betalingen zijn gedaan in opdracht van of door [naam 2] en [naam 1] .
[eiser 1] heeft de facturen van [gedaagde 1] afgetekend toen hij weer in Nederland was.
[eiser 1] heeft de facturen van [gedaagde 1] afgetekend toen hij weer in Nederland was.
Eerder heeft [gedaagde 1] van drie betalingen erkend dat hij die zelf gedaan heeft; van de overige betalingen stelt hij dat deze door [naam 1] of [naam 2] zijn gedaan; de privébankpas is wisselend gehouden door [naam 1] en [gedaagde 1] . Vervolgens zijn de transacties gedaan door [naam 1] en [naam 2] alsmede door [gedaagde 1] zelf in overleg met [naam 1] , [naam 2] en [eiser 1] .
2.5.
[eiser 1] heeft de onder 2.4 genoemde volmacht niet betwist. Dat betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat hij de behartiging van zijn privébelangen aan [naam 1] en [naam 2] had opgedragen. [eiser 1] heeft evenmin betwist dat [naam 1] ook over zijn privébankpas heeft beschikt. Wel heeft [eiser 1] erop gewezen dat er contante geldopnamen hebben plaatsgevonden in [woonplaats 2] en dat dit nabij de woonplaats van [gedaagde 1] is en niet nabij de woonplaats van [naam 1] of [naam 2] . Dat is echter in overeenstemming met de stellingen van [gedaagde 1] dat de bankpas wisselend gehouden is door hem en [naam 1] en dat [gedaagde 1] zelf ook een aantal betalingen heeft gedaan, naar hij stelt in overleg met [naam 1] , [naam 2] en [eiser 1] . Die stelling is door [eiser 1] niet gemotiveerd betwist.
2.6.
Nu er niet vanuit kan worden gegaan dat [gedaagde 1] exclusief heeft beschikt over de privébankpas van [eiser 1] , is er - behoudens voor zover het gaat om de erkende betalingen – onvoldoende grond om aan te nemen dat [gedaagde 1] de betalingen heeft verricht. Bovendien geldt voor de erkende betalingen (en voor eventuele andere betalingen die [gedaagde 1] heeft gedaan met behulp van de privébankpas van [eiser 1] ) dat die alleen onrechtmatig zijn als die niet zouden overeenstemmen met de instructies van de personen die [eiser 1] had gemachtigd om zijn privézaken te regelen, te weten [naam 1] en [naam 2] , of de instructies van [eiser 1] zelf. Dat is echter niet gesteld of gebleken.
2.7.
Dit leidt reeds tot afwijzing van dit onderdeel van de vordering; hetgeen overigens over en weer hierover is aangevoerd behoeft geen bespreking.
II. Het door Global aan Enjoy-Fit betaalde bedrag van € 150.000,-
2.8.
In het tussenvonnis (r.o. 6.14) is het volgende overwogen:
“Global zal derhalve worden toegelaten om bewijs te leveren van haar stellingen (a) dat de overboeking van € 150.000 van haar bankrekening kwam, (b) dat [gedaagde 1] het Faxbericht heeft opgemaakt en bij wijze van telefax heeft verzonden naar Credit Suisse en (c) dat [naam 3] [eiser 1] ertoe heeft bewogen om een telefoongesprek met de account manager bij Credit Suisse ( [naam 4] ) te gaan voeren teneinde mondeling de per fax aan Credit Suisse gezonden opdracht te bevestigen en dat hij daarbij de indruk heeft gewekt dat het bedrag van € 150.000 bestemd was voor de aankoop van een appartement, en dat dit Faxbericht ertoe heeft geleid dat Credit Suisse de overboeking van € 150.000 naar Enjoy-Fit heeft uitgevoerd.
De rechtbank merkt hierbij op dat het hierbij vooral in de rede ligt schriftelijk bewijs van de kant van Credit Suisse inzake het Faxbericht en eventuele telefoonnotities en/of een schriftelijke verklaring van de toenmalige account manager in het geding te brengen of genoemde account manager als getuige te doen horen.”
2.9.
[gedaagde 1] heeft bij het getuigenverhoor, gehouden op 7 oktober 2021 onder meer het volgende verklaard:
“U houdt mij voor dat bij de overboeking vanuit Zwitserland gebruik is gemaakt van een faxbericht. Ik ken dat faxbericht uit het dossier. Ik ben niet betrokken geweest bij het maken van het faxbericht. Ik heb wel een idee over hoe dit is gemaakt. De fax is gestuurd op 9 januari 2015. In december is een eerdere fax gestuurd. Er is ook een fax van 10 november 2014. De fax van 10 november 2014 is gestuurd toen ik nog niet betrokken was bij het dossier. Ik kende het template van de faxen niet voor ik bij de zaak betrokken raakte. Ik neem aan dat de fax op 9 januari 2015 verstuurd is op basis van de faxgegevens die [eiser 1] in het geding heeft gebracht.(…)
U vraagt mij of ik in de woning van [eiser 1] gebruik heb gemaakt van zijn computer. Nee. Ik ben twee of drie keer in de woning van [eiser 1] geweest. Ik was nooit alleen. Of [naam 1] of [naam 2] was er bij aanwezig. Een keer waren zij er ook allebei bij. Zijn toenmalige vrouw Violetta was altijd aanwezig. Ik herinner me de keer dat [naam 1] en [naam 2] er allebei bij waren. De computer stond op dat moment aan. Er zaten geen codes op de computer. [naam 2] heeft toen iets uitgeprint. Ik heb toen geen fax gezien. Ik denk dat het een all-in one apparaat was waarmee je ook kunt faxen. Ik weet dat in de stukken staat dat ik ooit uren achter de computer heb gezeten daar. Dat klopt niet. Ik had daar ook geen belang bij, ik heb mij niet met het bedrijf van [eiser 1] bezig gehouden.
Ik wil nog opmerken dat ik op 9 januari 2015 niet in het land was. Ik was in Israël, in Tel Aviv. Ik heb daar bewijsstukken van. (…)
U vraagt mij of ik ooit contact heb gehad met de heer [naam 4] . Nee. Ik heb geheel geen contact gehad met [naam 4] . U vraagt mij of bij mij een belang bekend is waarom [naam 2] zich bezighield met een transactie naar Enjoy Fit Beheer. Beide heren ( [naam 1] en [naam 2] ) waren geïnteresseerd in de sportschool. Er waren drie aandeelhouders. Ik stond als bestuurder op de lijst. Ik kwam wel eens ’s avonds in de sportschool maar ik werkte voornamelijk als advocaat. De twee andere aandeelhouders werkten er veertig uur per week. [naam 2] heeft de sportschool in Naarden overgenomen. Hij heeft geprobeerd de sportschool in Uithoorn over te nemen met zijn compagnon [naam 5] . Dat is niet gelukt.
(…, zie onder 2.18)
U vraagt mij of ik contact heb gehad met de heer [naam 3] in Afrika. Natuurlijk heb ik daar contact over gehad. Ik heb als advocaat mijn cliënt aangemeld bij de kliniek. Ik heb geen contact gehad over betalingen door [eiser 1] . [naam 3] wist daar helemaal niets van. Ik heb [naam 3] niet verteld over de zaken die ik als advocaat deed.”
2.10.
[naam 3] heeft bij het getuigenverhoor, gehouden op 7 oktober 2021 onder meer het volgende verklaard:
“U leest mij voor wat de heer [eiser 1] heeft verklaard. Mijn reactie hierop is dat wij het hier niet over hebben gehad. Er stond geen Zwitsers telefoonnummer van Credit Suisse in mijn telefoon. Wij hebben niet gesproken over geld dat moest worden overgemaakt. Wij hebben niet gesproken over een appartement dat [eiser 1] gekocht had. Wij hebben niet gesproken over de oprichting van een stichting en ondersteuning van de familie van [eiser 1] . Ik was op bezoek in de hoedanigheid van bestuurder van GGZ Interventie. Als [eiser 1] zegt dat ik hem bezocht als vriend van [gedaagde 1] zeg ik dat dat onzin is. (…)
[eiser 1] heeft mij tijdens het bezoek gevraagd of hij mijn telefoon mocht gebruiken. Ik zag daar geen bezwaar in en de mensen van de kliniek kennelijk ook niet. Ik stond op vier meter afstand van het gesprek. Ik heb niet meegekregen waar het gesprek over ging. Na 5 minuten kwam er een vrouw van de receptie naar ons toe. Zij vroeg of wij een belafspraak konden maken. Dat is gebeurd. Het bezoek heeft denk ik 20 minuten geduurd. Van die 20 à 25 minuten heeft [eiser 1] zo’n 15 minuten gebeld.
Op vragen van mr. de Vries antwoord ik als volgt:
U vraagt mij of ik voorafgaand aan mijn bezoek aan [eiser 1] in Zuid-Afrika contact heb gehad met de heer [gedaagde 1] over mijn bezoek. Dat denk ik wel. Ik was alleen belast met het bezoek aan [eiser 1] om te kijken of hij terug kon vliegen. [gedaagde 1] heeft mij geen instructies gegeven voor het bezoek.
U vraagt mij wat de toestand van [eiser 1] was toen ik daar was. [eiser 1] kwam normaal op mij over. Ik zou nooit een telefoon afstaan aan iemand die zich gek gedraagt. Na 5 minuten begon de heer [eiser 1] over aliens. De heer [naam 6] heeft dit ook bevestigd.
De heer [eiser 1] heeft mijn telefoon gekregen en is daarna gaan bellen. Ik heb meegekregen dat [eiser 1] aan degene aan de andere kant van de lijn heeft gezegd dat hij wordt gered door aliens.
[eiser 1] heeft een nummer gebeld. Dat nummer stond niet in mijn telefoon. Hij heeft het nummer dus zelf ingetoetst. U zegt mij dat ik eerder heb verklaard dat het een rustig en zakelijk gesprek was en dat ik nu zeg dat het over aliens ging. Dat klopt allebei. Ik heb maar een gedeelte van het gesprek gehoord en dat ging over aliens. U vraagt mij waaruit ik opmaakte dat het een zakelijk gesprek was. Dat maakte ik op uit de toon en flarden van het gesprek. Ik was enorm verbaasd dat het over aliens ging omdat [eiser 1] in eerste instantie normaal op mij overkwam. U vraagt mij of ik weet wie [eiser 1] aan de andere kant van de lijn had. Nee.”
2.11.
[eisers] heeft bewijsstukken in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat Global Holding voorheen SA Holding was en dat volgens de boekhouder van Global de Credit Suise rekening met [rekeningnummer] verbonden was aan Global en dat het saldo van die rekening in de jaarrekening van Global was opgenomen onder de liquide middelen.
2.12.
[gedaagde 1] heeft daar tegenin gebracht dat er geen stuk is van Credit Suise waaruit blijkt dat er sprake is van hetzelfde bedrijf. De naam van de onderneming is zo algemeen dat niet vaststaat dat het dezelfde onderneming is, aldus [gedaagde 1] .
2.13.
De rechtbank acht daarmee de door [eiser 1] in het geding gebrachte bewijsstukken niet ontkracht; de naamswijziging als zodanig is niet betwist en dat de bankrekening waar het om gaat tot het vermogen van Global behoort evenmin. Het bewijs onder a is geleverd.
2.14.
Wat het bewijs onder b betreft: [eisers] heeft een e-mailbericht van [naam 4] in het geding gebracht, waarop een faxnummer is vermeld.
Naar hij stelt is daaruit af te leiden dat de (blijkens de specificatie van KPN) op 9 januari 2015 om 12:44 uur vanuit het huis van [eiser 1] verstuurde fax naar nummer [faxnummer] was gericht aan het faxnummer van [naam 4] .
2.15.
Ook als wordt aangenomen dat het faxbericht met betaalinstructies (weergegeven in het tussenvonnis onder 3.16) ten tijde van het verblijf van [eiser 1] in Zuid Afrika is gemaakt op de computer die zich in zijn woning bevond en dat dit vervolgens naar Credit Suise is gefaxt en dat dit dus niet een faxbericht is dat afkomstig is van [eiser 1] zelf, kan echter op grond van het nu in het geding gebrachte bewijs niet bewezen worden geacht dat het [gedaagde 1] was die de fax gemaakt en verzonden heeft.
Zowel [gedaagde 1] als de vriendin van [eiser 1] verklaren dat er ook nog anderen bij [eiser 1] in huis zijn geweest, te weten [naam 7] , [naam 1] en [naam 2] (zie het tussenvonnis, r.o. 6.13.2 en de verklaring van [gedaagde 1] zoals hierboven aangehaald onder 2.9).
[eiser 1] stelt dat de computer van een wachtwoord was voorzien dat alleen [gedaagde 1] kende. Zoals in het tussenvonnis overwogen is die bewering niet controleerbaar en [gedaagde 1] ontkent dat de computer een wachtwoord had.
Sluitend bewijs dat het alleen [gedaagde 1] kan zijn geweest die de fax gemaakt en verstuurd heeft is er daarom niet.
[eiser 1] stelt dat de computer van een wachtwoord was voorzien dat alleen [gedaagde 1] kende. Zoals in het tussenvonnis overwogen is die bewering niet controleerbaar en [gedaagde 1] ontkent dat de computer een wachtwoord had.
Sluitend bewijs dat het alleen [gedaagde 1] kan zijn geweest die de fax gemaakt en verstuurd heeft is er daarom niet.
2.16.
Wat het bewijs onder c betreft: uit de getuigenverklaringen van [naam 3] , het ter zitting genoemde telefoonnummer dat is gebeld en het schriftelijk bewijs dat [eisers] in het geding heeft gebracht, waaronder een e-mail van [naam 4] , de account manager bij Credit Suisse, kan worden afgeleid dat [eiser 1] met behulp van de telefoon van [naam 3] contact heeft gehad met [naam 4] .
Bewijs dat [naam 3] met [eiser 1] over de te verrichten overboekingen vanaf de rekening bij Creduit Suise heeft gesproken en met name dat hij de indruk heeft gewekt dat het bedrag van € 150.000 bestemd was voor de aankoop van een appartement ontbreekt echter. Alleen [eiser 1] heeft dat verklaard, [naam 3] ontkent dat echter. [naam 4] is - nadat deze eerder als getuige was aangekondigd – niet als getuige gehoord. Ook het bewijs onder c is niet geleverd.
2.17.
Per saldo kan dus van het volgende worden uitgegaan:
- [gedaagde 1] was de advocaat van [eiser 1] .
- [gedaagde 1] was de advocaat van [eiser 1] .
- [eiser 1] verbleef ten tijde van de overboeking in een kliniek in Zuid Afrika en werd daar behandeld voor psychische klachten.
- [eiser 1] heeft de fax die op zijn computer is aangetroffen niet opgesteld en verzonden en deze niet zelf ondertekend.
- [eiser 1] heeft met de telefoon van [naam 3] gesproken met [naam 4] , de accountmanager van Global bij Credit Suise. De inhoud van dat gesprek is niet bekend.
- De overboeking is conform de fax uitgevoerd.
- [gedaagde 1] was bestuurder en mede-aandeelhouder van Enjoy-Fit.
- Er is een bedrag van € 150.000 overgemaakt van de rekening van Global bij Credit Suise naar Enjoy-Fit.
- Er bevindt zich in het dossier een beknopte geldleenovereenkomst tussen Enjoy-Fit en [eiser 1] voor een bedrag van € 100.000,-. Geen van partijen heeft zich hierop beroepen (tussenvonnis r.o. 6.13.4).
2.18.
Al met al kan de door [eiser 1] gestelde gang van zaken zeker niet worden uitgesloten, maar is deze niet komen vast te staan en moet ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [eiser 1] zelf welbewust de instructie aan Credit Suise heeft gegeven of ten minste goedgekeurd die tot de overboeking aan Enjoy-Fit hebben geleid. De rechtbank zal in het vervolg daarom veronderstellenderwijs van die laatste mogelijkheid uitgaan. Vervolgens is dan de vraag of in dat geval het handelen van [gedaagde 1] jegens [eisers] een tekortkoming in de nakoming van op hem rustende verbintenissen dan wel een onrechtmatige daad oplevert.
2.19.
Daarbij is van belang dat [gedaagde 1] als getuige het volgende heeft verklaard:
“
U houdt mij voor dat ik in de stukken heb gesteld dat de overboeking van [eiser 1] aan Enjoy Fit een lening was en dat ik daar blij mee was, en vraagt mij of dat klopt. Er was geregeld contact met [eiser 1] . Hij kon vaak bellen. Hij belde familie en kennissen. Ik had minimaal één keer in de week contact met hem. Het was een moderne kliniek waar je gewoon kon bellen, ook al was het een gesloten afdeling. Ik had [eiser 1] verteld over de problemen met de sportscholen. Hij zei dat hij eventueel wel de overbrugging wilde financieren. Toen het geld binnenkwam was ik dus inderdaad opgelucht en blij. De leenovereenkomst heb ik niet opgesteld. Ik heb die van [naam 8] , de broer van [naam 1] , gekregen. Ik zou hem zelf ook niet zo hebben opgesteld.”
U houdt mij voor dat ik in de stukken heb gesteld dat de overboeking van [eiser 1] aan Enjoy Fit een lening was en dat ik daar blij mee was, en vraagt mij of dat klopt. Er was geregeld contact met [eiser 1] . Hij kon vaak bellen. Hij belde familie en kennissen. Ik had minimaal één keer in de week contact met hem. Het was een moderne kliniek waar je gewoon kon bellen, ook al was het een gesloten afdeling. Ik had [eiser 1] verteld over de problemen met de sportscholen. Hij zei dat hij eventueel wel de overbrugging wilde financieren. Toen het geld binnenkwam was ik dus inderdaad opgelucht en blij. De leenovereenkomst heb ik niet opgesteld. Ik heb die van [naam 8] , de broer van [naam 1] , gekregen. Ik zou hem zelf ook niet zo hebben opgesteld.”
2.20.
[eisers] stelt dat [gedaagde 1] , als directeur-aandeelhouder van Enjoy-Fit, de zogenaamde ‘lening’ van Global nooit had mogen aannemen. [eiser 1] betwist dat hij zou hebben ingestemd met de betaling aan Enjoy-Fit. Maar als dat al zo is, zijn de afspraken daarover nergens schriftelijk vastgelegd. Bovendien was [gedaagde 1] de advocaat van [eiser 1] , die zich in een zeer kwetsbare positie bevond. Als advocaat had hij niet alleen de plicht om een dergelijke afspraak vast te leggen, maar ook had hij de zorgplicht om [eisers] te beschermen tegen het doen van een dergelijke betaling. Hij had de betaling überhaupt niet mogen accepteren. [eiser 1] verwijst daarbij naar de uitspraak van de Raad van Discipline, die op dit punt als volgt luidt:
“In ieder geval had verweerder klager ervan moeten weerhouden de overeenkomst te sluiten dan wel deze uit te voeren, nu hij wist (i) dat klager een ernstig psychiatrisch ziektebeeld vertoonde en (ii) de geldlening zeer ongunstig voor klager was, mede gelet op het liquiditeitstekort bij een B.V. van klager en het aanzienlijke risico dat Sportschool B.V. niet in staat zou zijn de geldlening terug te betalen. Dat heeft verweerder niet gedaan. Ook heeft verweerder nagelaten om het geld, toen het eenmaal op de rekening van Sportschool B.V. stond, direct terug te boeken naar klager. De raad voegt ten overvloede nog toe dat verweerder, als al een overeenkomst van geldlening tot stand zou zijn gekomen tussen klager en Sportschool BV, hij daarmee zijn onafhankelijkheid als advocaat van klager op onaanvaardbare wijze in gevaar heeft gebracht en ook in zoverre tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.”
2.21.
Bovendien stelt [eiser 1] dat geen sprake was van een “overbruggingsfinanciering” in afwachting van de definitieve financiering van [naam 9] uit Israël, omdat het rond komen van die financiering nog allerminst zeker was. [gedaagde 1] treft daarom als bestuurder van Enjoy-Fit een persoonlijk ernstig verwijt: hij had de geldlening met [eisers] niet mogen aangaan omdat hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat Enjoy-Fit niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden.
2.22.
[gedaagde 1] stelt dat hetgeen in de tuchtprocedure is gesteld inzake belangenverstrengeling een advocatuurlijke norm betreft en dat in dit geding geen schade wordt gevorderd die samenhangt met deze gedragsnorm.
2.23.
De rechtbank stelt voorop dat het handelen van [gedaagde 1] moet worden beoordeeld vanuit zijn hoedanigheid als advocaat van [eiser 1] en dat moet worden onderzocht of als de geldlening van Global aan Enjoy-Fit door [eiser 1] opzettelijk is verstrekt, de rol van [gedaagde 1] hierin een tekortkoming in de nakoming oplevert van de verplichtingen die op hem als advocaat rustten.
Het verweer van [gedaagde 1] dat het bij de belangenverstrengeling die de tuchtrechter hem heeft verweten alleen gaat om een advocatuurlijke norm en dat geen schadevergoeding wordt gevorderd die daarmee samenhangt, wordt verworpen. [eiser 1] beroept zich immers op schending van de zorgplicht die op [gedaagde 1] als advocaat rust en bedoelt daarmee kennelijk dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijke bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
Het verweer van [gedaagde 1] dat het bij de belangenverstrengeling die de tuchtrechter hem heeft verweten alleen gaat om een advocatuurlijke norm en dat geen schadevergoeding wordt gevorderd die daarmee samenhangt, wordt verworpen. [eiser 1] beroept zich immers op schending van de zorgplicht die op [gedaagde 1] als advocaat rust en bedoelt daarmee kennelijk dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijke bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
2.24.
Als advocaat behoorde [gedaagde 1] als onafhankelijk raadsman het belang van zijn cliënt te dienen. Daarmee is onverenigbaar dat hij aan een cliënt zakelijke voorstellen doet die in zijn eigen belang zijn, zoals het voorstel om geld uit te lenen aan een van de vennootschappen waarbij hij als bestuurder en aandeelhouder betrokken is. Zelfs het ter sprake brengen van de behoefte aan een lening bij zo’n vennootschap behoorde achterwege te blijven, maar in ieder geval had [gedaagde 1] toen [eiser 1] zei dat hij de overbrugging wel wilde financieren daarop afwijzend moeten reageren.
Dat is te meer zo in de omstandigheden van dit geval, waarin [gedaagde 1] bekend was dat zijn cliënt door zijn detentie en zijn latere verblijf in een kliniek zich in een afhankelijke positie bevond en bovendien ernstige psychische klachten had en dus mogelijk niet in staat was in vrijheid zijn wil te bepalen, terwijl het ook nog ging om een lening aan een in financiële nood verkerende vennootschap, zodat het een riskante transactie betrof.
is dus ernstig tekortgekomen in de verplichtingen die op hem als advocaat rustten en is daarom verplicht de daaruit ontstane schade te vergoeden. Nu Enjoy-Fit in faillissement verkeert en niet is gesteld of gebleken dat Enjoy-Fit in staat zal zijn tot terugbetaling van het door haar ontvangen bedrag, is de schade gelijk aan dat bedrag, zodat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor een bedrag van € 150.000,‑.
Dat is te meer zo in de omstandigheden van dit geval, waarin [gedaagde 1] bekend was dat zijn cliënt door zijn detentie en zijn latere verblijf in een kliniek zich in een afhankelijke positie bevond en bovendien ernstige psychische klachten had en dus mogelijk niet in staat was in vrijheid zijn wil te bepalen, terwijl het ook nog ging om een lening aan een in financiële nood verkerende vennootschap, zodat het een riskante transactie betrof.
is dus ernstig tekortgekomen in de verplichtingen die op hem als advocaat rustten en is daarom verplicht de daaruit ontstane schade te vergoeden. Nu Enjoy-Fit in faillissement verkeert en niet is gesteld of gebleken dat Enjoy-Fit in staat zal zijn tot terugbetaling van het door haar ontvangen bedrag, is de schade gelijk aan dat bedrag, zodat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor een bedrag van € 150.000,‑.
2.25.
Omdat [gedaagde 1] reeds aansprakelijk is in zijn hoedanigheid van advocaat, kan de vraag of [gedaagde 1] ook in zijn hoedanigheid als bestuurder van Enjoy-Fit aansprakelijk is wegens een hem persoonlijk treffend ernstig verwijt in het midden blijven.
III. de vordering van CTI op [gedaagde 1] van € 56.000,- in verband met de auto
2.26.
In het tussenvonnis is onder 6.18.3 het volgende overwogen:
“- voorshands wordt als vaststaand aangenomen dat [gedaagde 1] de BMW aan zijn eigen vennootschap [naam holding] heeft laten verkopen; [gedaagde 1] wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren;
“- voorshands wordt als vaststaand aangenomen dat [gedaagde 1] de BMW aan zijn eigen vennootschap [naam holding] heeft laten verkopen; [gedaagde 1] wordt in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren;
- CTI wordt in de gelegenheid gesteld de schade te bewijzen, namelijk (a) dat zij van [naam 10] een ander, lager, bedrag dan € 92.000 voor de BMW heeft ontvangen (b) dat en in hoeverre het door haar van [naam 10] ontvangen bedrag voor de concrete hier aan de orde zijnde BMW afwijkt van een marktconforme prijs, rekening houdend met een aan [naam 10] toekomende marktconforme verkoopcommissie en (c) dat de schade nog niet door [naam 10] is vergoed.”
2.27.
[gedaagde 1] heeft als bewijsstukken producties in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij in de periode dat de BMW op naam van Pieter [naam holding] B.V. (hierna; [naam holding] ) kwam een Audi A6 reed. Hij stelt dat hij geen reden zou hebben een tweede grote sedan te rijden naast een Audio A6. De auto is niet op de balans van [naam holding] terug te vinden, en ook niet onder de omzet. Bovendien voert [gedaagde 1] aan dat uit het feit dat [naam 10] [eiser 1] betaald heeft blijkt dat de auto niet aan [naam holding] is verkocht.
2.28.
[gedaagde 1] heeft daarmee het tegenbewijs niet geleverd. Een redelijke andere verklaring voor de factuur en tenaamstelling dan de koop van de auto is immers uit het aangevoerde bewijs niet af te leiden. Dat [gedaagde 1] de auto niet nodig had omdat hij al een auto had, sluit niet uit dat hij (in zijn holding) de auto gekocht kan hebben voor een ander doel, waarbij met name doorverkoop voor de hand ligt. Dat een mogelijke koop en doorverkoop niet uit de balans blijkt betekent niet dat die niet kan hebben plaatsgevonden, nu die koop en doorverkoop op verschillende manieren in de boeken verwerkt kan zijn. Dat [naam 10] aan [eiser 1] (dan wel CTI) betaald heeft, betekent niet dat de auto niet aan [naam holding] is verkocht. Er is immers een factuur van 30 januari 2015 van [naam 10] aan [naam holding] waaruit volgt dat de BMW aan [naam holding] is verkocht voor € 80.000 exclusief BTW. Dat betekent dat [naam holding] aan [naam 10] moest betalen. Gezien de bemiddelende rol van [naam 10] moest [naam 10] vervolgens (na aftrek van haar commissie) de ontvangen koopsom aan CTI betalen.
2.29.
CTI heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid te bewijzen dat zij van [naam 10] een ander, lager, bedrag dan € 92.000 voor de BMW heeft ontvangen, zodat de rechtbank er vanuit zal gaan dat dit bedrag is ontvangen.
2.30.
[eisers] stelt dat het door CTI van [naam 10] ontvangen bedrag voor de BMW afwijkt van een marktconforme prijs. Hij heeft zich daarbij beroepen op twee rapporten:
- een rapport van Autoverleden.nl, volgens [eisers] van 12 maart 2016, dat een advies aankoopprijs van € 120.917,- en een dagwaarde van € 119.708,- vermeldt. Hij tekent daarbij aan dat [eiser 1] met de BMW tot aan de verkoop van de BMW aan [naam holding] op 30 januari 2015 zeer weinig kilometers had gereden en dat het rapport van 12 maart 2016 dus de waarde betreft van bijna veertien maanden na verkoop van de BMW aan [naam holding] , waarbij is uitgegaan van een kilometerstand van 25.740 km. Op 30 januari 2015 was de auto volgens [eisers] nog substantieel meer waard dan de in het rapport genoemde waarde.
- een e-mailbericht van Van Poelgeest Naarden van 16 april 2021, waarin is vermeld
“Ik denk dan ook dat de auto een verkoopwaarde zou moeten kunnen hebben gehad van een bedrag rond de € 110.000,-.”
- een rapport van Autoverleden.nl, volgens [eisers] van 12 maart 2016, dat een advies aankoopprijs van € 120.917,- en een dagwaarde van € 119.708,- vermeldt. Hij tekent daarbij aan dat [eiser 1] met de BMW tot aan de verkoop van de BMW aan [naam holding] op 30 januari 2015 zeer weinig kilometers had gereden en dat het rapport van 12 maart 2016 dus de waarde betreft van bijna veertien maanden na verkoop van de BMW aan [naam holding] , waarbij is uitgegaan van een kilometerstand van 25.740 km. Op 30 januari 2015 was de auto volgens [eisers] nog substantieel meer waard dan de in het rapport genoemde waarde.
- een e-mailbericht van Van Poelgeest Naarden van 16 april 2021, waarin is vermeld
“Ik denk dan ook dat de auto een verkoopwaarde zou moeten kunnen hebben gehad van een bedrag rond de € 110.000,-.”
Verder stelt [eisers] dat CTI in maart 2016 - ruim een jaar na verkoop van de auto aan [naam holding] – heeft geconstateerd dat de BMW weer te koop was gezet bij [naam 10] Auto voor een bedrag van € 115.000,-.
2.31.
[gedaagde 1] heeft tegen deze waarde-indicaties als zodanig geen verweer gevoerd. Wel heeft hij gesteld dat [naam 10] wellicht commissie nodig had om de auto te verkopen en dat € 92.000 dan geen onredelijke prijs was.
2.32.
CTI heeft ten bewijze dat de schade nog niet door [naam 10] is vergoed een fax van [naam 10] in het geding gebracht waarin is vermeld dat [naam 10] geen schadevergoeding aan CTI heeft betaald. Nu dit bericht niet is betwist acht de rechtbank het bewijs op dit punt geleverd.
2.33.
Met betrekking tot de BMW acht de rechtbank de belangen van [eisers] en [gedaagde 1] tegenstrijdig. [eisers] had belang bij een hoge prijs, [gedaagde 1] bij een lage prijs. Daarom had [gedaagde 1] zich in zijn hoedanigheid van advocaat behoren te onthouden van de aankoop (via zijn persoonlijke holding) van de BMW tegen een duidelijk lagere prijs dan de marktwaarde. Dat is eens te meer zo in de omstandigheden van dit geval (afhankelijke positie en psychiatrisch ziektebeeld van [eiser 1] ), zoals vermeld onder 2.24. [gedaagde 1] heeft dan ook in zijn hoedanigheid van advocaat onrechtmatig gehandeld jegens [eisers]
2.34.
De schade die is ontstaan doordat de auto voor € 80.000,- aan [naam holding] is verkocht laat zich niet nauwkeurig vaststellen en moet dus op grond van artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek worden geschat. Daarbij moet met elkaar worden vergeleken de marktwaarde en de daadwerkelijk ontvangen koopsom, rekening houdend met de aan [naam 10] te betalen commissie.
Vast staat dat de BMW aan [naam holding] is verkocht voor € 80.000 exclusief BTW, € 96.800 inclusief BTW. Er van uitgaande dat CTI € 92.000 heeft ontvangen is de commissie € 4.800,-, afgerond 5%. De rechtbank moet om de schade te schatten de marktwaarde schatten en schat deze op basis van de (als zodanig niet betwiste) rapporten op € 115.000. Dat betekent dat bij verkoop voor € 115.000 een commissie zou zijn betaald van 5%, zodat CTI zou hebben ontvangen 115.000-5.750 = 109.250,-. De schade wordt dus begroot op € 109.250-92.000= € 17.250,-.
Vast staat dat de BMW aan [naam holding] is verkocht voor € 80.000 exclusief BTW, € 96.800 inclusief BTW. Er van uitgaande dat CTI € 92.000 heeft ontvangen is de commissie € 4.800,-, afgerond 5%. De rechtbank moet om de schade te schatten de marktwaarde schatten en schat deze op basis van de (als zodanig niet betwiste) rapporten op € 115.000. Dat betekent dat bij verkoop voor € 115.000 een commissie zou zijn betaald van 5%, zodat CTI zou hebben ontvangen 115.000-5.750 = 109.250,-. De schade wordt dus begroot op € 109.250-92.000= € 17.250,-.
Conclusie t.a.v. [gedaagde 1]
2.35.
De rechtbank komt tot het oordeel dat de vordering onder I wordt afgewezen, terwijl de vordering onder II wordt toegewezen voor een bedrag van € 150.000,- en de vordering onder III voor een bedrag van € 17.250,-. De daarover gevorderde wettelijke rente is ook toewijsbaar.
2.36.
Dit betekent dat het beslag onder [gedaagde 1] terecht is gelegd zodat ook de onder IV gevorderde beslagkosten toewijsbaar zijn.
2.37.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu de omschrijving “brieven en telefoongesprekken” onvoldoende inzicht geeft in de werkzaamheden en dus onvoldoende blijkt dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
Aangaande partij Enjoy-Fit (verstek)
2.38.
In het tussenvonnis is overwogen dat de vordering tegen Enjoy-Fit moet worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt. In dat kader is de bewijslevering afgewacht. Na bewijslevering staat vast dat Global een bedrag van € 150.000,- aan Enjoy-Fit heeft betaald. Dit bedrag is Enjoy-Fit aan Global verschuldigd, hetzij uit hoofde van geldlening hetzij uit hoofde van onverschuldigde betaling. De vordering kan dan ook worden toegewezen.
Aangaande Maro beheer
2.39.
Zoals onder 6.1 in het tussenvonnis overwogen wordt de vordering jegens Maro afgewezen.
2.40.
[eisers] wordt hoofdelijk in de kosten van Maro veroordeeld, te weten € 1.126,- voor salaris advocaat (2 punten × factor 1,0 × tarief € 563,-).
2.41.
De nakosten worden ambtshalve begroot en zijn toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
[gedaagde 1] en Enjoy-Fit, proceskosten
2.42.
[gedaagde 1] en Enjoy-Fit zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 101,06
- betaald griffierecht 1.599,00
- salaris advocaat
7.080,00(4,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.770,00)
7.080,00(4,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.770,00)
Totaal € 8.780,06
2.43.
De nakosten worden ambtshalve begroot en zijn toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
2.44.
Nu de vorderingen van [eisers] (gedeeltelijk) worden toegewezen is het beslag onder [gedaagde 1] terecht gelegd en zal de vordering van [gedaagde 1] tot opheffing van het beslag worden afgewezen. Gezien het feit dat deze vordering geheel voortvloeit uit het verweer in conventie en hierover geen partijdebat van betekenis is gevoerd, zullen de kosten in reconventie worden gecompenseerd.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
Maro
3.1.
wijst af het gevorderde jegens Maro,
3.2.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Maro tot op heden begroot op € 1.126,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,
3.3.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
[gedaagde 1] en Enjoy-Fit
3.4.
veroordeelt [gedaagde 1] en Enjoy-Fit hoofdelijk om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 150.000,00 (éénhonderdvijftig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.5.
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 17.250 (zeventienduizendtweehonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van vanaf 30 januari 2015 tot de dag van volledige betaling,
3.6.
veroordeelt [gedaagde 1] en Enjoy-Fit hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 8.780,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,
3.7.
veroordeelt [gedaagde 1] en Enjoy-Fit hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] en Enjoy-Fit niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.8.
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eisers] van de beslagkosten ter hoogte van € 2.363,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.10.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
3.11.
wijst het gevorderde af,
3.12.
compenseert de kosten van het geding in reconventie met dien verstande dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2022. [1]