De overeenkomst die in deze procedure centraal staat is gesloten tussen een handelaar en (gedaagde als) een consument. In dat geval moet ambtshalve worden onderzocht of de bedingen die in die overeenkomst staan oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13 EG. Ook moet ambtshalve worden onderzocht of de handelaar bepaalde informatieplichten heeft nageleefd.
Eiseres stelt dat de overeenkomst tussen Essent Retail Energie B.V. (hierna: Essent), van wie zij de vordering gecedeerd heeft gekregen, telefonisch tot stand is gekomen op initiatief van gedaagde. Het gaat dus om een overeenkomst op afstand, zodat Essent ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met gedaagde moet hebben voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW), meer in het bijzonder de informatieplichten van artikel 6:230m lid 1 BW en de aanvullende verplichtingen van artikel 6:230v BW.
In artikel 6:230v lid 6 BW is bepaald dat de handelaar, bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand, bepaalde mededelingen moet doen en voorts dat een overeenkomst tot het geregeld leveren van elektriciteit, water of stadsverwarming, die het gevolg is van dit telefoongesprek, schriftelijk wordt aangegaan. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat aan dit vereiste is voldaan, wanneer de handelaar een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke vorm opstelt en aan de consument toestuurt. De aanvaarding van een consument zal (doorgaans) blijken uit de ondertekening van de overeenkomst. De handelaar kan de overeenkomst ook per e-mail naar de consument sturen, waaraan de consument dan schriftelijk (of eventueel per e-mail) zijn instemming moeten geven.
Als de overeenkomst niet schriftelijk is aangegaan is deze op grond van artikel 3:39 BW nietig. De overeenkomst waarin een tussen partijen bestaande overeenkomst wordt verlengd of vernieuwd is uitgezonderd van het schriftelijkheidsvereiste. Ook wanneer de consument op eigen initiatief de handelaar telefonisch benadert, hoeft de overeenkomst niet schriftelijk te worden gesloten en kan deze telefonisch worden gesloten (MvT,
Kamerstukken II2012/13, 33520, 3, p. 52 e.v.).
Het is aan de kantonrechter om ambtshalve te controleren of, in dit geval, aan het constitutieve vereiste van artikel 6:230v lid 6 BW is voldaan. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat gedaagde het initiatief heeft genomen om telefonisch een overeenkomst aan te gaan, maar heeft dit verder niet toegelicht of onderbouwd. Gelet op de eerdergenoemde consumentenbescherming ligt het op de weg van eiseres om haar stelling te staven met (bijvoorbeeld) een uitdraai van een informatiesysteem waaruit het inkomende telefoongesprek van gedaagde volgt.
Eiseres krijgt de gelegenheid zich nader uit te laten en stukken in het geding te brengen ter toelichting van haar stelling dat gedaagde Essent telefonisch heeft benaderd voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het is aan eiseres om (onder meer) uiteen te zetten en te onderbouwen wanneer gedaagde heeft gebeld, met wie gedaagde toen heeft gesproken, wat er precies is besproken en, indien bekend, het telefoonnummer te noemen waarmee gedaagde destijds belde. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen.
Eiseres dient de toelichting en eventuele stukken ter onderbouwing daarvan tenminste twee weken voor de hierna te bepalen rolzitting aan gedaagde te sturen, met de mededeling dat gedaagde op die rolzitting daarop mag reageren dan wel uitstel kan vragen en hoe en wanneer gedaagde uiterlijk moet reageren. Eiseres wordt in dat kader verzocht om naast de akte ook de mededeling/brief aan gedaagde in het geding te brengen. Wanneer niet kan worden vastgesteld dat de akte tijdig en/of met de juiste mededeling aan gedaagde is toegestuurd, wordt deze in beginsel buiten beschouwing gelaten.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.