Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/719272 / KG ZA 22-565 IHJK/MvG
Vonnis in kort geding van 27 juli 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3] B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 4] B.V.,
allen gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
eiseressen bij dagvaarding van 30 juni 2022,
advocaten mr. J.C.Th. Papeveld en mr. V.J.K. Welten te Waalwijk,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. F.P. Richel en mr. M. Peters te Utrecht.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseressen] worden genoemd en gedaagde ING.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 13 juli 2022 heeft [eiseressen] de vorderingen toegelicht. ING heeft verweer gevoerd mede aan de hand van een tevoren ingediend schriftelijk verweer. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseressen] : [naam 1] , enig aandeelhouder van [eiseres 1] , met mr. Papeveld;
- aan de zijde van ING: [naam 2] , CDD-analist, [naam 3] en [naam 4] , beiden bedrijfsjurist, met mr. Richel en mr. Peters.
2.De feiten
2.1.
[eiseres 3] is een groothandel die actief is in de verkoop van akker- en/of tuinbouwartikelen. [eiseres 4] is een winkel die tuinproducten verkoopt. [eiseres 5] is een (web)winkel die is opgericht met de bedoeling om goederen aan particulieren te verkopen, maar (nog) niet actief is. In [eiseres 2] is zakelijk onroerend goed ondergebracht. Enig aandeelhouder van deze ondernemingen is [eiseres 1] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 1] is [naam 1] ( [naam 1] ).
2.2.
[eiseres 3] en [eiseres 5] bankieren bij ING.
2.3.
ING heeft in 2018 de bankrelatie met [eiseres 3] opgezegd, omdat zij vermoedde dat [eiseres 3] zich schuldig maakte aan overtreding van de Opiumwet. Nadat [eiseres 3] een kortgedingprocedure aankondigde is de opzegging ingetrokken. [eiseres 3] en ING kwamen overeen dat ING nader onderzoek zou doen naar [eiseres 3] . De uitkomst van dat onderzoek was dat [eiseres 3] cliënt van ING kon blijven.
2.4.
Op 12 januari 2022 heeft [eiseressen] bij ING een kredietaanvraag gedaan voor een rentevaste lening van € 180.000,00 met [eiseres 2] als feitelijk kredietnemer.
2.5.
Bij e-mail van 7 februari 2022 heeft ING aan [eiseressen] bericht dat de financieringsaanvraag akkoord is onder toezending van een kredietofferte.
2.6.
Bij e-mail van 8 februari 2022 heeft [eiseressen] aan ING bericht dat zij alleen akkoord gaat met de kredietofferte als de privéborgstelling voor [naam 1] wordt geschrapt.
2.7.
Bij e-mail van 14 februari 2022 heeft ING aan [eiseressen] een aangepaste kredietofferte gestuurd, waarin de privéborgstelling niet langer is opgenomen.
2.8.
Bij e-mail van 15 februari 2022 heeft [eiseressen] de kredietofferte getekend retour gestuurd naar ING. Op de kredietofferte zijn de Algemene Kredietvoorwaarden en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing. In de kredietofferte staat dat [eiseressen] hoofdelijk aansprakelijk is voor de kredietfaciliteit. Verder staat in die offerte, voor zover van belang, het volgende:
“ De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd, aan de bijzondere bepalingen is voldaan en zich geen opeisingsgrond voordoet zoals beschreven in de Algemene Kredietvoorwaarden.”.
In de kredietofferte is, voor zover van belang, de volgende bijzondere bepaling opgenomen:
“Een positief afgerond cliëntenonderzoek (Customer Due Diligence). De kredietnemer(s), mogelijke vertegenwoordigers, uiteindelijk belanghebbenden en derde zekerheidsverstrekkers worden betrokken in dit cliëntenonderzoek.”.
2.9.
ING is vervolgens op 18 februari 2022 een cliëntenonderzoek gestart naar [eiseres 2] , [eiseres 4] en [eiseres 1] . Zij hebben informatieverzoeken van ING telkens beantwoord. Bij brief van 4 april 2022 heeft ING aan [eiseres 2] , [eiseres 4] en [eiseres 1] bericht dat de uitkomst van het cliëntenonderzoek is dat zij met hen geen klantrelatie kan aangaan.
2.10.
Bij brief van 8 april 2022 van hun advocaat heeft [eiseressen] aan ING bericht dat door ondertekening van de offerte tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. [eiseressen] heeft ING in deze brief gesommeerd om de overeenkomst na te komen en de financiering te verstrekken. ING heeft hier geen gehoor aan gegeven.
3.Het geschil
3.1.
[eiseressen] vordert samengevat - ING te veroordelen, op straffe van een dwangsom, tot nakoming van de met [eiseressen] op 15 februari 2022 tot stand gekomen kredietovereenkomst, met veroordeling van ING in de proces- en nakosten.
3.2.
[eiseressen] stelt hiertoe, voor zover van belang, het volgende. Partijen hebben over de kredietofferte onderhandeld. Door ondertekening van de kredietofferte is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, althans daar mocht [eiseressen] gerechtvaardigd op vertrouwen. Aan de voorwaarde van een positief afgerond cliëntonderzoek naar alle vennootschappen binnen [eiseressen] was ten tijde van het ondertekenen van de kredietofferte voldaan. Op grond van artikel 5 lid 1 Wwft Pro is het immers verboden een zakelijke relatie aan te gaan met een cliënt, tenzij ING op grond van artikel 3 Wwft Pro een cliëntenonderzoek heeft gedaan. In 2018 heeft ING al een verscherpt cliëntenonderzoek verricht naar [eiseres 3] . Dit onderzoek is met succes afgerond. ING heeft de vervulling van de voorwaarde van een positief afgerond cliëntonderzoek belet. Op grond van artikel 6:23 lid 1 BW Pro geldt deze voorwaarde daarom als vervuld.
ING dient de overeenkomst na te komen en het krediet aan [eiseres 2] ter beschikking te stellen. Als zij dat niet doet, komt de continuiteit van [eiseressen] in gevaar. Het handelen van ING jegens [eiseressen] is in strijd met de redelijkheid en het beroep op de opschortende voorwaarde is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. ING maakt het [eiseressen] onmogelijk om deel te nemen aan het handelsverkeer. Zij wordt door de handelswijze van ING niet in staat gesteld om haar bedrijf op een normale wijze te exploiteren. Het gaat hier niet alleen over de aanvraag voor een krediet, maar ook over de aanvraag van een zakelijke rekening. Zonder bankrekening kan [eiseressen] het krediet immers niet ontvangen. De beleids- en contractsvrijheid waar ING zich op beroept is in strijd met het Yin Yang-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1652). Bij [eiseressen] is geen sprake van illegitiem gebruik of herkomst van contant geld. Alle inkomende contante gelden hebben een onderliggende factuur. De kasstortingen bij de automaat van Brinks en alle betalingen worden netjes geadministreerd. Het enkele feit dat bij [eiseres 4] veel met contant geld wordt betaald, is onvoldoende om een vermoeden van witwassen op te baseren. [eiseres 4] is geen growshop.
3.3.
ING heeft, voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd. De kredietofferte bevat in heldere taal een bijzondere bepaling, die een opschortende voorwaarde vormt. In die bepaling staat dat het krediet pas wordt verstrekt na een positief afgerond cliëntenonderzoek naar alle kredietnemers dan wel zekerheidsverstrekkers. Deze voorwaarde mag ING stellen. Pas als de beoogde klant door de kredietwaardigheidstoets komt en de kredietovereenkomst heeft getekend, voert ING het cliëntenonderzoek uit. Dit proces is op deze wijze vormgegeven vanwege praktische redenen en om de snelheid van het aanvraagproces te waarborgen. ING heeft niet het vertrouwen gewekt dat het krediet direct na het tekenen van de offerte zou worden verstrekt.
ING kon redelijkerwijs tot de conclusie komen dat het cliëntenonderzoek naar [eiseres 2] , [eiseres 4] en [eiseres 1] niet positief is afgerond. [eiseres 4] ontvangt maar liefst 80 tot 90 % van haar jaaromzet in contanten. Dit terwijl in de branche van [eiseres 4] een percentage van 14% gebruikelijk is. In de periode van 1 januari 2022 tot en met 28 maart 2022 werden maar liefst 955 van de in totaal 1.024 transacties cash betaald. De contante betalingen bestaan uit zowel grote bedragen (€ 1.000,00 - € 2.000,00) als relatief kleine bedragen (€ 0,00 - € 100,00). Het risico bestaat dat het krediet wordt afbetaald met door [eiseres 4] ontvangen cash geld, dat mogelijk is verkregen uit criminele activiteiten. Van deze gelden is de herkomst immers onbekend, omdat niet bekend is wie de afnemers zijn van de verkochte producten.
Verder is uit het cliëntenonderzoek gebleken dat [eiseres 3] en [eiseres 4] gebruik maken van een gezamenlijke afstortfaciliteit. Het contante geld dat [eiseres 4] in haar winkel ontvangt wordt via deze faciliteit eerst op de rekening van [eiseres 3] gestort en vervolgens doorgestort naar [eiseres 4] . Deze stortingen bestaan uit bedragen tussen de € 7.000,00 en € 26.000,00.
Ook volgt uit het cliëntenonderzoek dat er financiële kruisverbanden en betaalrelaties bestaan tussen de vennootschappen binnen [eiseressen] Grote hoeveelheden mogelijk illegaal verkregen (contante) gelden kunnen vermengd zijn geraakt met mogelijk legaal verkregen gelden, waardoor het gehele vermogen besmet kan zijn geraakt. Het is voor ING onvoldoende inzichtelijk welke geldstromen aan welke activiteit of vennootschap binnen [eiseressen] toebehoren. Bovendien vinden er omvangrijke contante betalingen plaats zodat er een risico is dat ‘zwart’ en ‘wit’ (contant) geld wordt vermengd en er een onaanvaardbaar risico op witwassen ontstaat. Dit risico wordt versterkt, omdat de producten die [eiseres 4] verkoopt kunnen worden gebruikt voor hennepteelt. Tot slot twijfelt ING aan de verklaring die [eiseres 4] heeft gegeven over het winkelpand dat zij zou gebruiken. Op een beeld van Google Maps Streetview van augustus 2020 is het winkelpand niet zichtbaar. In juli 2022 zijn plots foto’s geüpload door [eiseressen] waarbij wél een winkelpand te zien is.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De primaire vordering strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Anders dan [eiseressen] heeft gesteld gaat het hier niet om de aanvraag van een zakelijke bankrekening maar om de aanvraag van een krediet. Dat aan een te verstrekken krediet een zakelijke rekening is verbonden, maakt het niet anders. Bij het aangaan van een kredietovereenkomst heeft ING meer contracts- en beleidsvrijheid dan bij het aangaan van een zakelijke rekening.
4.3.
In de kredietofferte staat dat de kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de kredietofferte is getekend en aan de bijzondere bepalingen is voldaan. Als bijzondere bepaling is opgenomen een positief afgerond cliëntenonderzoek naar, voor zover van belang, de kredietnemers en derde zekerheidverstrekkers. Het krediet is feitelijk bedoeld voor [eiseres 2] in verband met de herfinanciering van haar onroerend goed. Op grond van de kredietofferte zijn echter alle vennootschappen binnen [eiseressen] kredietnemers, althans zijn zij alle in ieder geval aan te merken als een derde zekerheidverstrekker. Vanwege de financiële en organisatorische verwevenheid van de vennootschappen binnen [eiseressen] , is het begrijpelijk dat ING wil weten met wie zij zaken doet.
4.4.
[eiseressen] heeft onder verwijzing naar artikel 3 en Pro 5 Wwft gesteld dat door ondertekening van de kredietofferte reeds aan de bijzondere voorwaarde was voldaan, omdat ING op grond van de Wwft pas een klantrelatie mag aangaan na een positief afgerond cliëntenonderzoek. Het gaat hier echter om een kredietovereenkomst die pas daadwerkelijk tot stand komt - en daarmee ook de klantrelatie - als aan de in de offerte genoemde opschortende voorwaarde is voldaan.
4.5.
[eiseressen] wordt niet gevolgd in haar stelling dat ING bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat door ondertekening van de kredietofferte de kredietfaciliteit zou worden verstrekt. Zo staat het niet in de kredietofferte en bovendien is ING daags na ondertekening van die offerte gestart met het cliëntenonderzoek. Omdat [eiseres 3] en [eiseres 5] al cliënten waren van ING, heeft het cliëntenonderzoek van ING zich beperkt tot [eiseres 4] , [eiseres 2] en [eiseres 1] .
4.6.
Aan de hand van door [eiseressen] beantwoordde vragen en door haar aangeleverde gegevens, is gebleken dat in de winkel van [eiseres 4] 80 tot 90% van de producten cash worden betaald. Dit terwijl in de branche van [eiseres 4] ongeveer 14% cash betalingen gebruikelijk is. Deze contante betalingen blijven bovendien niet beperkt tot kleine bedragen. ING heeft onbetwist aangevoerd dat ook bedragen tussen de € 1.000,00 en € 2.000,00 cash worden betaald in de winkel van [eiseres 4] . [eiseressen] stelt weliswaar dat zij pogingen heeft ondernomen om de contante betalingen terug te dringen, maar niet is gebleken dat dit is gelukt. [eiseres 4] huurt de winkel van [eiseres 2] . Het zijn [eiseres 3] en [eiseres 4] waar binnen [eiseressen] de omzet wordt gemaakt. Dat ING vreest dat een deel van het krediet met zwart of witgewassen geld zal worden afbetaald is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. ING mocht besluiten om op grond daarvan het cliëntenonderzoek naar [eiseressen] , althans [eiseres 4] , niet positief af te sluiten.
4.7.
Bovenstaande betekent dat [eiseressen] niet aan de bijzondere bepaling in de kredietofferte heeft voldaan, en daarmee is de opschortende voorwaarde waarmee de overeenkomst tot stand komt niet vervuld. Het beroep van ING op de bepalingen in de kredietofferte is gezien het voorgaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. ING heeft ter zitting meegedeeld dat de bijzondere voorwaarde ook niet meer kan worden vervuld, omdat het onderzoek is afgerond. [eiseressen] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ING een belang heeft bij niet vervulling van de bijzondere voorwaarde en dat zij de vervulling van die voorwaarde heeft belet.
4.8.
Ten slotte is relevant dat het [eiseressen] niet onmogelijk wordt gemaakt om deel te nemen aan het handelsverkeer. [eiseres 3] en [eiseres 5] hebben immers een zakelijke betaalrekening bij ING. Bovendien zijn er voor [eiseressen] andere manieren om een krediet te krijgen. Zij hoeft zich daarvoor niet te beperken tot een bank.
4.9.
Dit alles betekent dat de vorderingen van [eiseressen] worden afgewezen.
4.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseressen] in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 1.692,00,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022. [1]