Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/706147 / HA ZA 21-746
Vonnis van 27 juli 2022
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. M.H. Adema te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
BINCKBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.C. Rozeman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en BinckBank worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 augustus 2021 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 19 januari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 16 mei 2022 met de daarin vermelde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 26 februari 2006 is [eiser] met BinckBank een cliëntenovereenkomst aangegaan en heeft BinckBank een “zelf-beleggen rekening” voor [eiser] geopend.
2.2.
[eiser] handelt met name in putopties in ASML en Amerikaanse goud- en zilverbedrijven en grondstoffenbedrijven en treedt daarbij doorgaans op als de verkoper (schrijver) van putopties.
2.3.
Door het schrijven van putopties neemt een belegger de verplichting op zich om – indien de optie wordt uitgeoefend – de onderliggende waarden af te nemen. Om te waarborgen dat een belegger deze mogelijke afnameverplichting kan nakomen, dient hij een zekerheid (‘margin’) aan te houden. De verplichting om een margin aan te houden wordt de marginverplichting genoemd.
2.4.
Artikel 7.1 van de Handleiding Derivaten van BinckBank luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“
7.1 MARGIN BIJ OPTIES
7.1 MARGIN BIJ OPTIES
(…)
De margin bij aandelenopties en valutaopties is gelijk aan de hoogste uitkomst van de onderstaande formules:
1. Calloptie: {laatprijs + margin % x (2 x laatprijs aandeel – uitoefenprijs)} x contractgrootte
Putoptie: {laatprijs + margin % x (2 x uitoefenprijs – biedprijs aandeel)} x contractgrootte
2. Laatprijs x 1,25 x contractgrootte
3 (Laatprijs + € 0,50*) x contractgrootte (…)”
2.5.
In hoofdstuk 6 “Vrije Bestedingsruimte (VBR)” van de Basishandleiding Binck Zelf Beleggen (hierna: Basishandleiding) staat het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:
“
6.4 NEGATIEVE BESTEDINGSRUIMTE
6.4 NEGATIEVE BESTEDINGSRUIMTE
Een negatieve bestedingsruimte houdt in dat er een tekort is ontstaan doordat de verplichtingen op uw rekening groter zijn dan BinckBank toestaat. Verplichtingen vloeien voort uit bijvoorbeeld een debetsaldo op uw geldrekening, lopende orders, geschreven optieposities en/of futureposities. BinckBank adviseert u te voorkomen dat uw bestedingsruimte een tekort vertoont door voldoende speelruimte in uw bestedingsruimte aan te houden en zelf tijdig maatregelen te treffen. Indien er een negatieve bestedingsruimte is ontstaan, geeft BinckBank u vijf handelsdagen (behalve bij futures en bij
gebruik van portfolio based margin), na constatering van het tekort, de gelegenheid om dit tekort aan te zuiveren. (…)
6.4.1
Tekortenprocedure
Elke dag rond 00.00 uur wordt op basis van slot- en/of settlementkoersen bepaald of uw rekening een negatieve bestedingsruimte vertoont. Dit is een momentopname, welke bepalend is voor de vraag of er die dag sprake is geweest van een negatieve
bestedingsruimte. Als uw rekening een tekort in de bestedingsruimte vertoont stuurt BinckBank u op de eerste beursdag een tekortenbericht. (…) In het tekortenbericht staat voor welke datum en voor welk tijdstip u het actuele tekort dient aan te zuiveren om het sluiten van (een deel van) de portefeuille door BinckBank te voorkomen. Als er op
deze datum na de aangegeven aanzuiveringstijd nog steeds een tekort wordt geconstateerd, gaat BinckBank over tot het sluiten van posities om het actuele tekort aan te zuiveren. (…).”
2.6.
De hoogte van de marginverplichting wordt ingehouden op de Vrije Bestedingsruimte (hierna: VBR). De VBR bestaat uit het saldo van de geldrekeningen (beleggingsrekening), de dekkingswaarde van de portefeuille, de marginverplichting, lopende opdrachten en het valutarisico.
2.7.
Vanaf halverwege februari 2020 was er sprake van dalende beurskoersen, met in maart 2020 een beurscrash vanwege de coronacrisis. In de periode van 18 februari 2020 tot en met 26 maart 2020 ontwikkelde de waarde van de portefeuille van [eiser] , de margin en de VBR zich als volgt:
2.8.
Bij e-mail van 12 maart 2020 heeft BinckBank het volgende aan [eiser] geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Op 11-03-2020 is op uw rekening (…) een tekort in uw vrije bestedingsruimte (VBR) geconstateerd van EUR -38073.81.
Bij BinckBank is het niet toegestaan om een tekort in de VBR aan te houden, vandaar dat wij dit graag onder uw aandacht willen brengen. Wij vragen u vriendelijk om het actuele tekort voor 18-03-2020 15:00:00 uur aan te zuiveren door:
- geld over te maken naar uw rekening (…);
- een interne geldoverboeking te verrichten vanaf een andere Binck-rekening;
- koop- en/of verkooporders te plaatsen op uw rekening. (…).”
2.9.
Bij e-mailberichten van 13 maart 2020 en 16 maart 2020 heeft BinckBank [eiser] wederom over het (steeds hoger oplopende) tekort in zijn VBR geïnformeerd met de mededeling dat [eiser] zijn tekort voor 18 maart 2020 om 15.00 uur moest aanzuiveren.
2.10.
Op 16 maart 2020 heeft de heer [naam 1] , werkzaam bij de afdeling Risico Management van BinckBank, over de negatieve VBR telefonisch contact opgenomen met [eiser] . De heer [naam 1] heeft aan [eiser] gevraagd of hij de mogelijkheid heeft om geld bij te storten. Verder heeft de heer [naam 1] onder meer laten weten dat in het geval van een negatieve vermogenspositie BinckBank de mogelijkheid heeft om posities te sluiten en dat hij dat wil voorkomen. [eiser] heeft vervolgens een bedrag van € 110.000 bijgestort op zijn beleggingsrekening.
2.11.
Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft Binck Bank aan een andere belegger het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) Helaas hebben sommige optieposities geen bied laatkoersen maar omdat optiehandelaren massaal stoppen met hun werk, wat het afgeven van prijzen is. Door het ontbreken van deze koersen komt de gevraagde margin te hoog uit en krijgt u een tekortenbericht met een heel hoog bedrag als negatieve VBR.
(…)
Maar op het moment dat er posities moeten worden gesloten gaan wij wel na of er bied laatprijzen worden afgegeven en of de bestedingsruimte klopt. (…)”
2.12.
Bij e-mail van 17 maart 2020 heeft [eiser] opnieuw een tekortenbericht van BinckBank ontvangen met het verzoek om het tekort voor 18 maart 2020 om 15.00 uur aan te zuiveren. Het tekort was verder opgelopen. [eiser] heeft op 17 maart 2020 telefonisch contact opgenomen met de heer [naam 2] , werkzaam bij de afdeling Risico Management van BinckBank, en ook met de heer [naam 1] . Blijkens de transcripten van de gesprekken met de heer [naam 2] en de heer [naam 1] is – voor zover relevant – het volgende besproken:
“(…)
B (
[naam 2] , toevoeging rechtbank): Ja, wat er aan de hand is op dit moment en daar kunnen wij eigenlijk ook niets tegen doen, sinds gisteren worden er geen quotes meer afgegeven voor opties ASML. Wij hebben de optiebeurs met klem verzocht om de marketmaker die verantwoordelijk is voor ASML opties te quoten, bied en laat prijzen af te laten geven maar dat gebeurt niet.
[naam 2] , toevoeging rechtbank): Ja, wat er aan de hand is op dit moment en daar kunnen wij eigenlijk ook niets tegen doen, sinds gisteren worden er geen quotes meer afgegeven voor opties ASML. Wij hebben de optiebeurs met klem verzocht om de marketmaker die verantwoordelijk is voor ASML opties te quoten, bied en laat prijzen af te laten geven maar dat gebeurt niet.
(…)
B: Nee, het is een unieke situatie. Wij hebben het ook niet eerder meegemaakt dat er zo slechte zo weinig en slechte bied laat prijzen worden afgegeven voor de opties. Zowel op Amerikaanse als Europese markten is het huilen met de pet en dat is bijzonder vervelend
(…)
[eiser] : Maar Binck geeft mij de limiet van woensdag drie uur
B: Ja, maar op het moment dat er dus niks te sluiten valt dan gaan we daar ook coulant mee om.
[eiser] : Nee, maar kijk op deze manier, nou het hoger is en ik juist wilde sluiten en ik heb nou ook bewijs, ik heb het wel al zes keer geprobeerd, kijk dan kan ik het niet.
(…)
B: Maar ik kan u nu geen uitstel geven, die toezegging kan ik nu nog noet doen.
[eiser] : Nee, maar dat van gister daar zit ik natuurlijk ook mee
B: Ik begrijp niet zo goed wat u daarmee bedoelt
[eiser] : Ik daar een heleboel teruggekocht tegen veel te hoge prijzen.
B: Ja, maar was dat nodig om dat gister al terug te kopen? Die orders heeft u zelf ingelegd.
[eiser] : Ik zit met de limiet van Binck
B: Ja, maar die verstrijkt toch woensdag?
[eiser] : Ja woensdag, precies.
B: Ja maar u heeft orders geplaatst en dat was op dat moment nog niet noodzakelijk dus dan kunt u daar niet van zeggen ik heb ze….
[eiser] : Ja dat was wel noodzakelijk, natuurlijk was dat noodzakelijk. Ik kan toch zelf beoordelen of het noodzakelijk is of niet. Ik vond dat noodzakelijk.
(…).”
“(…)
B (
[naam 1] , toevoeging rechtbank): Nee, wat het probleem is en dat heb ik u gisteren ook gezegd. Wat het probleem is op het moment dat marketmakers heel breed quoten kunnen wij niet een reële vermogenspositie geven. Dat is namelijk even het probleem.
[naam 1] , toevoeging rechtbank): Nee, wat het probleem is en dat heb ik u gisteren ook gezegd. Wat het probleem is op het moment dat marketmakers heel breed quoten kunnen wij niet een reële vermogenspositie geven. Dat is namelijk even het probleem.
(…).”
2.13.
Op 18 maart 2020 hebben [eiser] en de heer [naam 2] elkaar meermaals telefonisch gesproken. Uit het transcript van de gesprekken blijkt het volgende, voor zover hier relevant:
“(…)
[eiser] : Nou kijk ik heb het er gisteren ook al met u over gehad. Kijk, ik zou graag uitstel willen.
B: Ja, uitstel dat kan ik pas beoordelen op het moment dat ik zeker weet dat het echt niet mogelijk is om de portefeuille te kunnen sluiten.
(…)
[eiser] : Dat kan nog wel, alleen hij komt nooit bij de 60 en bij de 50. Daar komt hij niet.
B: Daarom is het moeilijk oom uitstel te geven.
[eiser] : Nou, kijk als u deze portefeuille bestudeert ziet u dat alles heel ver van de uitoefenprijzen afzit.
B: Ja
[eiser] : Kijk en ASML daar heb ik het gisteren ook met u over gehad, als die op de 50 of op de 60 komt ja dan bestaat er ook geen pensioenfonds meer dan bestaat er helemaal niks meer.
B: Ja
[eiser] : Dan is er dus helemaal niks meer. Dat zei u overigens zelf ook.
B: Ja, nee dat klopt maar ja we hebben toch wel te maken met regels en die kunnen we niet in de wind slaan ook al is het scenario dat inderdaad de koersen zakken onder de uitoefenprijs. Ja dat is natuurlijk niet heel erg denkbeeldig, maar ja we hebben ons toch te houden aan de margin-regels die ooit zijn opgesteld.
[eiser] : Ja. maar we hebben nu met een hele bijzondere crisis te maken.
B: Ja
[eiser] : Weet je, die komt nooit voor in deze mate.
B: Ja, dat is zeker zo. Maar juist omdat ie nooit is voorgekomen, is het zo onvoorspelbaar hoe het er over een jaar uitziet.
(…)
[eiser] : Ja, maar kijk. Ik heb in redelijkheid gehandeld de laatste dagen.
B: Ja
[eiser] : (…) Ja ik handel in redelijkheid alleen ik kan dus niet steeds verder gaan.
B: Nou ja dat weten we dus niet, we weten dat pas als Amerika open is wat wel en wat niet kan. Op het moment dat er straks weer helemaal geen quotes worden afgegeven voor alle producten waar u een positie in heeft, ja dan kunt u inderdaad ehh dan valt er niets te sluiten. Dus daar zijn wij dan ook heel erg coulant in. Maar op het moment dat er natuurlijk wel gewoon goed wordt gequote ja dan moeten we toch gaan afbouwen.
[eiser] : Ja, maar kijk ik ga niet tegen elke prijs. Dat ga ik dus niet doen.
B: Ja, nou ja het vervelende is van zo’n negatieve bestedingsruimte dat u eigenlijk niet zoveel meer te willen heeft. Op het moment dat de bestedingsruimte negatief is, moet er iets gebeuren.
(…)
[eiser] : (…) Ik wil eigenlijk bepleiten om in ieder geval uitstel tot na het weekend. Dan heb ik ook nog even de tijd, want daar heb ik nu niet de tijd voor gehad om te kijken nog wat geld bij elkaar te krijgen.
(…)
B: Ik vind het heel vervelend, maar ik kan u geen uitstel geven, dat mag gewoon niet.
(…)
B: (…) Maar juist in deze markt is het belangrijk dat we u niet te lang blootstellen aan enorme risico’s en dat is wat toezichthouders ook van ons verlangen, want op het moment dat we dat wel doen dan verzaken we onze zorgplicht en dan hebben we een nog veel groter probleem. Die vijfdaagse regel is natuurlijk vooral in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat de tekorten niet oneindig hoog oplopen.
[eiser] : Nee, maar dat is onder normale omstandigheden.
B: Juist in deze omstandigheden zou die tekortenprocedure veel korter moeten duren zodat u veel eerder gedwongen was om posities te sluiten en daarmee de verliezen ook had verkleind. Op het moment dat we een langere tekortenprocedure hanteren dan worden de verliezen die onze klanten lijden bij een dalende beurs alleen maar veel groter. Dat is iets wat toezichthouders absoluut niet accepteren.
(…)
B: (…) we zitten nog steeds gewoon met een tekort van 196.000.
(…)
[eiser] : (…) Het verandert steeds met de seconde en kijk dat kan natuurlijk niet. En ik weet wel van waar het aan ligt en ik kan dat dus ook zien en daarom is het systeem bij jullie is niet goed. Dat is gewoon niet goed.
B: Nou ja het systeem baseert de berekening van de margin-verplichtingen op bied en laat koersen. Op het moment dat die er niet zijn dan wordt de berekening natuurlijk ook die heeft daaronder te lijden.
[eiser] : Ja, precies
B: Het systeem zelf daarentegen functioneert naar behoren.
[eiser] : Ja, maar het gaat om die bied en laat koersen. En die zijn er vaak niet.
(…)
B: Op het moment dat u geen posities kan sluiten dan eh ja dan valt er niets te sluiten, maar op het moment dat er gewoon beurskoersen zijn dan is het dus mogelijk om posities te sluiten en dan doen wij dat ook of dan verwachten we dat van u, maar net of u dat zelf wil doen. (…) die vijf dagen dat is gewoon een termijn die echt keihard is en ja ik kan u op geen enkele wijze uitstel verlenen hoe zeer ik ook begrip heb voor uw situatie.
(…).”
“(…) B: Ja, ik kan u even helpen met het sluiten van posities ASML. Of wilt u dat liever zelf doen?
[eiser] : Nee, dat doe ik zelf. Wat zegt u?
B: Dat ik nu wel quotes zie waarop te handelen valt
[eiser] : Ja, maar het moet wel ietsje reëel zijn he. Het moet niet helemaal er buiten zijn.
B: Eh ja, ik vind het prima hoor maar er moet wel wat gebeuren in ASML.
(…).”
“(…)
B: Maar ik wil even kijken wat er nu mogelijk is om het bestedingsruimte tekort af te bouwen.
[eiser] : Ja dat eh kijk als u naar bestedingsruimte kijkt want nu is het weer……. ik hou dat steeds bij en daar klopt dus echt compleet niet van. Compleet niets.
B: Ja nou ja ik zie toch gewoon
[eiser] : En dat kan ik ook bewijzen waarom dat is.
B: Ik zie gewoon dat u kan handelen in ASML puts en wil toch dat u daar gaat sluiten.
[eiser] : Ja ik ga daar ook mee bezig, ik ben daar mee bezig.
B: Het gaat me niet snel genoeg, want laten we afspreken dat als het om kwart voor vijf niet ASML gewoon de series die te sluiten vallen, gesloten zijn dat ik ze dan sluit.
[eiser] : Nee dat spreek ik dus niet af
B: Nou ja maar ik doe het toch, dus afspraak of niet er moet worden gesloten. We zitten op dag vijf en ik heb eigenlijk geen geduld meer.
(…)
B: (…) Ik hoop dat u voor die tijd zelf de posities in ASML die te sluiten vallen die gewoon een goeie quote hebben, sluit want anders doe ik het. Dus dat u daarvan op de hoogte bent.
(…).”
2.14.
Op 18 maart 2020 om 17.30 uur heeft BinckBank de tekortenprocedure beëindigd. Het tekort in de VBR bedroeg toen € 101.708,00.
2.15.
Bij e-mail van 20 maart 2020 heeft [eiser] een tekortenbericht van BinckBank ontvangen met het verzoek om het actuele tekort voor 26 maart 2020 om 15.00 uur aan te zuiveren.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat BinckBank medio maart 2020 jegens [eiser] tekort is geschoten in haar verplichtingen, althans dat BinckBank jegens [eiser] in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld;
II. BinckBank veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade van € 895.367,18, vermeerderd met de wettelijke rente, althans BinckBank veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
III. BinckBank veroordeelt tot betaling van € 6.251,84 aan buitengerechtelijke kosten;
IV. BinckBank veroordeelt tot betaling van € 3.932,50 aan deskundigenkosten, en;
[eiser] . BinckBank veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser] legt – kort samengevat – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [eiser] stelt dat BinckBank hem ten onrechte geen uitstel van de tekortenprocedure heeft verleend. Hij heeft (optie)posities onder druk van BinckBank moeten sluiten. Daardoor is zijn vermogen gedaald. BinckBank is door haar handelen toerekenbaar tekortgeschoten of zij heeft onrechtmatig gehandeld. Zij is gehouden zijn verliezen ten belope van € 895.367,18 te vergoeden. [eiser] beroept zich daarbij op bijzondere omstandigheden zoals verwoord in artikel 86 lid 2 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Ook gaf volgens [eiser] de VBR geen reële weergave van zijn vermogenspositie en daarmee zijn marginverplichtingen. Tot slot heeft BinckBank in strijd gehandeld met haar informatieplicht en/of onderzoeksplicht doordat zij foutieve en misleidende berichten over het aanzuiveren van het tekort in de VBR aan [eiser] heeft gestuurd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] naar voren gebracht dat BinckBank ook tekort is geschoten doordat zij heeft nagelaten [eiser] te infomeren over het door haar verleende uitstel op 18 maart 2020, na de gevoerde telefoongesprekken.
3.3.
BinckBank concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of BinckBank haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden.
toetsingskader
4.2.
Tussen BinckBank en [eiser] is sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Op BinckBank rust op de voet van artikel 7:401 BW Pro, als ook uit hoofde van haar maatschappelijke functie, een (bijzondere) zorgplicht jegens haar cliënten. Deze zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat de beleggingsrelatie tussen [eiser] en BinckBank is gebaseerd op “execution-only”. Een dergelijke relatie brengt een beperkte zorgplicht mee. Bij deze vorm van dienstverlening neemt de belegger zelfstandig en zonder voorafgaand advies van de financiële dienstverlener beleggingsbeslissingen. De rol van BinckBank beperkt zich tot het uitvoeren van de door [eiser] gegeven orders. BinckBank dient wel de marginverplichtingen van [eiser] te bewaken en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.
opties
4.4.
Opties zijn complexe financiële producten. Het zijn financiële instrumenten die zijn gebaseerd op of afgeleid van aandelen, obligaties, indices, grondstoffen of valuta’s.
Een putoptie houdt in dat de nemer (koper) ervan het recht heeft op een bepaald moment (‘het uitoefenmoment’) tegen een vooraf overeengekomen prijs (‘de uitoefenprijs’) bepaalde aandelen te verkopen aan de schrijver (verkoper) van de optie, die deze aandelen op dat moment tegen de uitoefenprijs moet afnemen. De koper zal zijn putoptie uitoefenen als zijn optie “in-the-money” is, dat wil zeggen als de uitoefenprijs hoger ligt dan de actuele beurskoers van een aandeel. De schrijver van de putoptie lijdt dan een verlies dat bestaat uit het verschil tussen de uitoefenprijs en de koers van het aandeel, vermenigvuldigd met het desbetreffende aantal aandelen. Aan opties kunnen zeer grote risico’s zijn verbonden. Putopties in ASML zijn door Euronext ingedeeld in de hoogste risicocategorie.
4.5.
Ter beoordeling ligt allereerst de vraag voor of BinckBank aan [eiser] uitstel had moeten verlenen om het tekort in de VBR aan te zuiveren.
4.6.
Vooropgesteld wordt dat de tekortenprocedure is omschreven in de Basishandleiding en dat de Basishandleiding onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Partijen zijn dus overeengekomen dat in geval van een tekort in de VBR [eiser] een termijn van vijf werkdagen krijgt waarbinnen hij het tekort moet aanzuiveren.
4.7.
BinckBank is als beleggingsonderneming wettelijk verplicht de marginverplichting van een belegger te bewaken. Deze verplichting dient zowel ter bescherming van de belangen van de niet-professionele belegger als de belangen van de beleggingsonderneming.
4.8.
De in artikel 86 lid 1 BGfo Pro neergelegde marginbewakingsplicht houdt in dat een beleggingsonderneming erop moet toezien dat een niet-professionele belegger die posities heeft in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien (zoals opties), voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan de actuele verplichtingen die uit die posities voortvloeien te voldoen. In dit geval houdt dit in dat [eiser] verplicht is bij BinckBank over voldoende saldi te beschikken, zodat hij op het moment dat de putopties worden uitgeoefend de daarvoor overeengekomen prijs zal kunnen betalen aan de koper van de putopties.
De hoogte van de financiële verplichtingen die uit de opties voortvloeien staan niet op voorhand vast, maar zijn onzeker en afhankelijk van de beurskoers. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever dit een rechtvaardiging acht voor de zeer verstrekkende uitwerking van de zorgplicht, namelijk de marginbewakingsplicht en de liquidatieplicht, zoals die zijn neergelegd in artikel 86 BGfo Pro.
4.9.
Zodra de beleggingsonderneming constateert dat een belegger over onvoldoende saldi beschikt om te voldoen aan de actuele verplichtingen (margintekort), moet de beleggingsonderneming erop toezien dat de belegger (additionele) zekerheden (margin) stelt waaruit die verplichtingen kunnen worden voldaan. Doet de belegger dat niet, dan is de beleggingsonderneming verplicht de posities van de belegger zo spoedig mogelijk – maar uiterlijk binnen vijf werkdagen – te sluiten, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen (artikel 86 lid 2 BGfo Pro).
bijzondere omstandigheden?
4.10.
[eiser] stelt dat het afgeven van geen dan wel hele brede quotes door de marketmakers in verband met de beurscrash wegens de coronacrisis een bijzondere omstandigheid oplevert in de zin van artikel 86 lid 2 BGfo Pro, omdat hij als gevolg daarvan in zijn mogelijkheden werd belemmerd om posities te sluiten. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] hierin niet kan worden gevolgd en overweegt daartoe als volgt.
4.11.
In algemene zin geldt dat een crisis met als gevolg het dalen van beurskoersen niet als een bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Daarnaast dient de uitzondering van artikel 86 lid 2 BGfo Pro, het verlenen van uitstel wegens bijzondere omstandigheden, mede vanuit het oogpunt van beleggersbescherming, zeer terughoudend te worden toegepast. Als BinckBank gebruik had gemaakt van de uitzondering en [eiser] uitstel had verleend, had dat gunstig kunnen uitpakken voor [eiser] (indien de aandelenkoersen weer zouden stijgen), maar het had ook ongunstig kunnen uitpakken (indien de aandelenkoersen verder zouden dalen) en tot een toename van het risico op verlies en schade kunnen leiden, waarvoor BinckBank uit hoofde van haar zorgplicht mogelijk aansprakelijk zou kunnen zijn. Dit is op voorhand niet vast te stellen. Daarbij is van belang dat optietransacties aanzienlijke verplichtingen kunnen opleveren (zie 4.4). Het eisen van margin bevordert dat niet-professionele beleggers slechts verliezen kunnen lijden die zij ook daadwerkelijk – blijkens de gestelde margin – kunnen dragen. Het oogmerk van beleggersbescherming laat dan ook niet toe dat BinckBank uitstel zou hebben verleend. Bij uitstel liep BinckBank bovendien het risico van schending van haar zorgplicht als dat tot een verslechterde positie van [eiser] had geleid. Voorts heeft BinckBank meermaals te kennen gegeven dat op het moment dat er geen quotes worden afgegeven en de opties dus niet kunnen worden gesloten BinckBank daar coulant mee om zou gaan (zie 2.12 en 2.13). Van de situatie dat er gedurende de aanzuivering van de tekorten in het geheel geen quotes werden afgegeven, was bovendien geen sprake. Het bleek voor [eiser] wel mogelijk om te handelen in de opties van ASML (zie 2.13). Dat slechts tegen ongunstige koersen kon worden gehandeld, komt voor risico van [eiser] .
4.12.
Anders dan [eiser] betoogt is ook geen sprake van een onvoorziene omstandigheid (in de zin van artikel 6:258 BW Pro) welke van dien aard is dat BinckBank ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst – en dus de vijfdagenprocedure – niet mag verwachten. De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) kan [eiser] niet baten. De coronacrisis kan weliswaar als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt, maar dat beurskoersen kunnen kelderen (en dat daardoor tekorten kunnen ontstaan) is van alle tijden – en dus niet onvoorzien.
4.13.
BinckBank heeft op grond van het vorenstaande terecht gebruik gemaakt van de tekortenprocedure en [eiser] terecht geen uitstel verleend om het tekort in de VBR aan te zuiveren.
berekening VBR
4.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat de margin(verplichting) en de VBR zijn berekend conform hetgeen tussen hen is overeengekomen. [eiser] stelt echter dat BinckBank de omvang van de marginverplichtingen en derhalve de VBR foutief heeft berekend. Doordat er geen of slechts hele brede quotes door de marketmakers werden gegeven, was de VBR veel te hoog en liet die enorme fluctuaties zien. BinckBank heeft haar marginverplichtingen te ver doorgevoerd. Volgens [eiser] had Binckbank aan hem uitstel moeten verlenen en onderzoek moeten plegen. Daarentegen heeft BinckBank hem gedwongen opties te blijven sluiten, terwijl BinckBank ermee bekend was dat de VBR geen correcte weergave van het tekort was. BinckBank betwist dit.
4.15.
De rechtbank stelt voorop dat de berekening ter vaststelling van marginverplichtingen wordt overgelaten aan de beleggingsondernemingen zelf, waarbij de beleggingsonderneming binnen de grenzen van de redelijkheid naar eigen inzicht mag beoordelen of sprake is van een margintekort.
4.16.
Op grond van hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht, kan niet worden geoordeeld dat geen redelijk oordelende beleggingsonderneming onder de omstandigheden van dit geval een margintekort zou hebben aangenomen. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn verwijt gewezen op een rapport van het door hem ingeschakelde bureau Cadension B.V., maar uit dit rapport blijkt niet dat bij het hanteren van een andere methode geen sprake zou zijn geweest van een margintekort. Dit klemt te meer nu vaststaat dat er sprake was van enorme koersdalingen vanwege de coronacrisis, hetgeen van invloed is op de verplichtingen die voortvloeien uit een portefeuille met (risicovolle) opties zoals die van [eiser] (zie ook 4.4).
4.17.
Wat betreft de door BinckBank gehanteerde berekeningsmethode, de Strategy Based Margin (SBM), heeft BinckBank het volgende naar voren gebracht. Het model van BinckBank is overgenomen van de optiebeurs. De marginverplichting wordt berekend aan de hand van de actuele koersinformatie. In de door BinckBank gehanteerde methode is de laatprijs een van de variabelen in de marginberekening. De laatprijs laat zien welke prijs de markt bereid is te betalen voor een optie en dus om de verplichtingen van een belegger, [eiser] , over te kunnen nemen. BinckBank heeft in dat kader verder onweersproken naar voren gebracht dat de putopties waarin [eiser] handelde onaantrekkelijk waren geworden, hetgeen zich vertaalde in het beperkte aanbod en de ongunstige prijzen voor de opties.
4.18.
Tegen deze achtergrond heeft [eiser] onvoldoende gesteld om te concluderen dat BinckBank in redelijkheid niet op basis van het SBM-model de omvang van de marginverplichting en de VBR kon berekenen. Dat er andere modellen zijn die kunnen leiden tot een andere uitkomst, doet daaraan niet af. BinckBank heeft naar voren gebracht dat bij toepassing van een ander(e) methode/model, de Portfolio Based Margin (welk model sinds oktober 2020 van toepassing is op de portefeuille van [eiser] ) naast de laatprijs gebruik wordt gemaakt van meer variabelen – zoals ook het geval is bij de modellen die in het rapport van Cadension B.V. worden genoemd – , maar dat tekorten binnen maximaal vierentwintig uur of direct moeten worden aangevuld. [eiser] heeft verder ook desgevraagd onvoldoende duidelijk gemaakt wat in maart 2020 de uitkomst van de marginberekening op basis van de andere modellen zou zijn geweest.
4.19.
Ter zake van de gestelde dwang om posities te sluiten geldt dat [eiser] ook op een andere wijze dan door het sluiten van posities zijn tekort had kunnen aanzuiveren (zie 2.8). Bovendien heeft [eiser] zelf, zonder dat hij daartoe werd gedwongen, putopties teruggekocht (zie 2.12). Dat is een eigen keuze van [eiser] geweest waarvoor BinckBank geen verwijt kan worden gemaakt. Zoals hiervoor overwogen heeft BinckBank terecht geen uitstel verleend. Daarbij wordt er in dit kader nog op gewezen dat opties worden gekwalificeerd als zeer risicovolle producten (zie 4.4) en onduidelijk was hoe de koersontwikkelingen verder zouden verlopen (zie ook 4.11).
4.20.
Voor zover [eiser] stelt dat BinckBank niet aan haar berekening van de VBR /marginverplichting mocht vasthouden omdat de koersschommelingen tot gevolg hebben gehad dat in de vijfdagenperiode de VBR (en het margintekort) fluctueerde, kan dat [eiser] niet baten. De margin fluctueert immers door het fluctueren van de beurskoers, hetgeen leidt tot voortdurende aanpassingen van de margin. [eiser] diende zodanige maatregelen te treffen dat het margintekort op het door BinckBank bepaalde peilmoment, 18 maart 2020 om 15.00 uur, niet meer zou bestaan. Die verplichting wordt niet opgeheven door de omstandigheid dat fluctuerende koersen het lastig kunnen hebben gemaakt om te bepalen wat aan het einde van de door BinckBank gestelde termijn precies het margintekort zou zijn.
4.21.
[eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat BinckBank heeft erkend dat de VBR onjuist is berekend. Weliswaar heeft BinckBank zowel telefonisch aan hem (zie 2.13) als per brief aan een andere belegger (zie 2.11) meegedeeld dat het ontbreken van bied- en laatkoersen van invloed is op de berekening van de margin en leidt tot een hoge negatieve VBR, maar ook dat BinckBank daarmee rekening zal houden op het moment dat er posities gesloten moeten worden en dat zij dan na zal gaan of er daadwerkelijk bied- en laatprijzen worden afgegeven.
4.22.
Evenmin kan [eiser] zich ter onderbouwing van zijn standpunt beroepen op de later door BinckBank opgelegde handelsbeperking. BinckBank heeft erop gewezen dat zij risicobeperkende maatregelen voor opties met een resterende looptijd van meer dan twee jaar en voor opties die meer dan 50 % “in-the-money” of “out-of-the-money” zijn, wenste te nemen ter bescherming van beleggers. Dat de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening heeft geoordeeld dat BinckBank hiertoe niet wettelijk en contractueel bevoegd was, betekent niet dat BinckBank een foutieve VBR hanteerde.
4.23.
Uit het vorenstaande volgt dat de verwijten van [eiser] over de berekening van de omvang van de marginverplichting en de VBR niet slagen.
Misleidende informatie/schending informatieplicht?
4.24.
Anders dan [eiser] betoogt, is hij door de tekortenberichten niet foutief dan wel misleidend geïnformeerd. Met de tekortenbrieven, waaronder die van 11 maart 2020 (zie 2.8) waarin BinckBank aan [eiser] meedeelde dat er een tekort was ontstaan en dat zij hem tot aan 18 maart 2020 de tijd gaf om dit tekort aan te zuiveren, is BinckBank niet afgeweken van de in de Handleidingen van BinckBank voorgeschreven procedure en de berekening van de VBR. Mede gelet op het hiervoor overwogene over de berekening van de VBR heeft BinckBank [eiser] daarmee correct geïnformeerd over zijn marginverplichtingen.
4.25.
Verder verwijt [eiser] BinckBank dat zij tekortgeschoten is in haar informatie- en zorgplicht omdat zij heeft nagelaten [eiser] te informeren over het door haar verleende uitstel op 18 maart 2020 met als gevolg dat hij tot en met 19 maart 2020 voor een bedrag van € 239.000 aan putopties heeft teruggekocht en onnodig posities heeft gesloten om zijn tekorten aan te zuiveren. De rechtbank passeert dit verwijt nu niet is vast komen te staan dat [eiser] zonder enige noodzaak is overgegaan tot het sluiten van optieposities. BinckBank heeft er terecht op gewezen dat [eiser] toen nog steeds verplicht was om de negatieve VBR aan te zuiveren. BinckBank heeft aan het einde van de tekortenprocedure besloten om de resterende posities niet te liquideren, omdat [eiser] al een aantal maatregelen had genomen waardoor de negatieve VBR aanzienlijk was teruggebracht en de resterende optieposities slecht verhandelbaar waren. Hieruit volgt juist dat BinckBank bij de toepassing van de tekortenprocedure de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen en in voldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van [eiser] . BinckBank heeft gedurende de tekortenprocedure steeds geïnformeerd in hoeverre [eiser] in staat en bereid was het tekort af te dekken. Daarbij heeft BinckBank aan [eiser] laten weten dat zij aan het einde van de tekortenperiode de actuele situatie zou bekijken. [eiser] kan daarom niet worden gevolgd in zijn betoog dat BinckBank jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.26.
Voor zover [eiser] tijdens de mondelinge behandeling BinckBank (voor het eerst) heeft verweten dat zij [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onvoldoende heeft voorgelicht, gaat de rechtbank alleen al daaraan voorbij nu het in strijd is met een goede procesorde om dit verwijt pas in zo’n laat stadium van de procedure naar voren te brengen.
slotsom en proceskosten
4.27.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat BinckBank haar zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden bij de toepassing van de tekortenprocedure. De vorderingen van [eiser] zullen daarom worden afgewezen.
4.28.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BinckBank worden begroot op:
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat €
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)
Totaal € 9.182,00
4.29.
De nakosten worden begroot en toegewezen zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal ook worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Binck Bank tot op heden begroot op € 9.182, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechter, bijgestaan door
mr. E.C. Kleverlaan, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.
De griffier is verhinderd om
dit vonnis te ondertekenen.