Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 22/3382
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 augustus 2022 in de zaak tussen
[verzoeker] en [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoekers
(gemachtigde: mr. C. Lubben),
en
de burgemeester en wethouders van de gemeente Aalsmeer, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Meijer).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Tupla B.V., te De Kwakel, vergunninghoudster
Tupla B.V., te De Kwakel, vergunninghoudster
(gemachtigden: mr. J.C. van Oosten en mr M. Bednarski).
Procesverloop
Bij besluit van 18 maart 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een opslaghal met kantoor en het plaatsen van een erfafscheiding op het perceel [adres] (voorheen [adres] naast nr. 8) in Aalsmeer.
Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoekers hebben op 11 oktober 2018 te kennen gegeven dat zij een vooroverleg willen voor een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijfspand op het perceel. Blijkens de brief van 29 november 2018 is geconcludeerd dat het plan (in de huidige vorm) niet haalbaar is. Verweerder verleent geen medewerking aan het verzoek, omdat de welstandscommissie negatief heeft geadviseerd op het bouwplan en diverse onderzoeken niet zijn ingediend. Om te kunnen voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een afwijking dienen er aanvullende onderzoeken te worden gedaan.
3. Op 28 oktober 2021 heeft vergunninghoudster een aanvraag gedaan met de volgende projectomschrijving: nieuwbouw opslaghal met kantoor. Met het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend voor de volgende activiteiten: het bouwen van een bouwwerk, het handelen in strijd met regels RO [1] en het maken van een inrit/uitweg.
Handelskwekerij
4.1.
Verzoekers zijn het niet eens met deze omgevingsvergunning. In het kader van het verzoek om voorlopige voorziening hebben zij ten eerste aangevoerd dat het bouwwerk in strijd is met de bestemming. Gelet op de aanvrager valt redelijkerwijs aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet. Er wordt immers uitsluitend een opslaghal met kantoor geplaatst. Het is niet aannemelijk dat het bouwwerk ten behoeve van het uitoefenen van een aldaar gevestigd tuinbouwbedrijf kan en zal worden gebruikt.
4.2.
Vergunninghoudster stelt dat het bouwwerk niet in strijd is met de bestemming. Zij is met diverse partijen in gesprek die actief zijn in de aardappel-, groente- en fruitsector en daarin handelen en daarvoor bedrijfsruimte zoeken. De omgevingsvergunning is aangevraagd voor een handelskwekerij. Vergunninghoudster heeft dit verduidelijkt op
13 mei 2022 door aan haar aanvraag toe te voegen dat haar omgevingsvergunning betrekking heeft op een niet-industrieel bedrijf waarvan de activiteiten uitsluitend of overwegend zijn gericht op het handelen in tuin- en kasvruchten, sierteeltgewassen of tuinbouwzaden, al dan niet in combinatie met het opkweken en voor verkoop geschikt maken van halfproducten.
4.3.
Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Schinkelpolder. Op het perceel rust onder meer de enkelbestemming Agrarisch. Uit de bijhorende planregels volgt uit artikel 3.2.1, aanhef en onder b, dat op deze gronden ten behoeve van de bestemming andere bedrijfsgebouwen, waaronder opslagruimten, bedrijfsgebonden kantoorruimten, laboratoria, onderzoeksruimten en presentatieruimten mogen worden gebouwd. Uit artikel 3.5.1, aanhef en onder c, blijkt dat binnen het kader van de bestemmingsomschrijving onder 3.1, sub a, onder het uitoefenen van tuinbouwbedrijven het specifieke gebruik als handelskwekerij is toegestaan. In artikel 1.34 van de planregels is een handelskwekerij gedefinieerd als een niet-industrieel bedrijf waarvan de activiteiten uitsluitend of overwegend zijn gericht op het handelen in tuin- en kasvruchten, sierteeltgewassen of tuinbouwzaden, al dan niet in combinatie met het opkweken en voor verkoop geschikt maken van halfproducten.
4.4.
Gelet op de voorgaande overweging is de voorzieningenrechter van oordeel dat het project passend is binnen de bestemming Agrarisch. Verweerder was daarom gehouden de omgevingsvergunning te verlenen. Dat verzoekers vrezen dat het bouwwerk niet gebruikt zal worden als handelskwekerij is onvoldoende om de vergunningverlening onrechtmatig te achten. Indien het bouwwerk niet conform de geldende regels gebruikt wordt, is dit een handhavingskwestie. Tot slot, dat het in overweging 2 weergegeven vooroverleg heeft geleid tot een negatief advies op het bouwplan van verzoekers, is geen reden om deze vergunningverlening onrechtmatig te achten. Op het bouwplan van verzoekers had de welstandcommissie immers negatief geadviseerd. En zoals verweerder op zitting heeft gesteld, hebben verzoekers slechts een vooroverleg gehad en geen vergunningaanvraag ingediend. Ook daarom kan dit geen rol spelen in deze procedure.
Molenbiotoop
5.1.
Ook hebben verzoekers gesteld dat uit de regels bij de gebiedsaanduiding "Vrijwaringszone - Molenbiotoop" volgt dat daar bouwwerken mogen worden gebouwd, mits de hoogte van die bouwwerken niet meer bedraagt dan 1/100 van de afstand tussen het bouwwerk en het middelpunt van de molen, gerekend met de hoogtemaat van de onderste punt van de verticaal staande wiek. Duidelijk is dat bij het primaire besluit hiervan niet is afgeweken terwijl volgens de berekening in de stukken er sprake is van een veel hogere hoogte dan maximaal is toegestaan. Dat de hoogte hoger is, wordt door vergunninghoudster niet ontkend.
5.2.
Zoals verzoekers stellen, rust op het perceel de gebiedsaanduiding "Vrijwaringszone - Molenbiotoop". In artikel 1.47 van de planregels is molenbiotoop gedefinieerd als: de 'levensruimte' of 'molenbeschermingszone', die nodig is om vrije windvang en het zicht op een molen te kunnen waarborgen. In dit geval staat deze molenbiotoop ten dienste van de molen De Zwarte Ruiter, gelegen aan de [adres] . Volgens artikel 18.3.1 van de planregels mogen op de gronden met de gebiedsaanduiding "Vrijwaringszone - Molenbiotoop" volgens de regels van de bestemming die op die gronden rust, bouwwerken worden gebouwd, mits de hoogte van die bouwwerken niet meer bedraagt dan 1/100 van de afstand tussen het bouwwerk en het middelpunt van de molen, gerekend met de hoogtemaat van de onderste punt van de verticaal staande wiek. Een visualisering van deze regel is gegeven in bijlage 2 van deze planregels. Verder staat in artikel 18.3.2 dat het bevoegd gezag middels een omgevingsvergunning kan afwijken van het bepaalde in 20.3.1 (de voorzieningenrechter leest: 18.3.1) van dit artikel voor het oprichten van bouwwerken op de gronden die zijn gelegen binnen de gebiedsaanduiding "Vrijwaringszone - Molenbiotoop", indien die bouwwerken een grotere hoogte hebben dan ingevolge de lijn als bedoeld in bovengenoemd artikellid, in die situaties waarin geen belangrijke zichtlijnen aanwezig zijn en/of de vrije windvang reeds beperkt is, mits het zicht en/of de vrije windvang niet verder worden beperkt.
5.3.
Niet in geschil is dat het bouwplan hoger is dan op grond van artikel 18.3.1 van de planregels is toegestaan. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om af te wijken van dat artikel.
5.4.
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij na de hoorzitting op 16 juni 2022 een deskundige heeft ingeschakeld om de effecten van het bouwplan op de molenbiotoop te beoordelen. Indien die concludeert dat het zicht en/of de vrije windvang niet verder worden beperkt, zal verweerder gebruik maken van zijn afwijkingsbevoegdheid.
5.5.
Vergunninghoudster heeft een rapport van 12 augustus 2022 van prof. dr. G.J.W. van Bussel [2] overgelegd. Hij concludeert in zijn rapport dat vanuit het perspectief van de molenbiotoop er geen bezwaren zijn om de bouwhoogte van 7,5 meter toe te staan. De molen is vrijwel onzichtbaar op afstanden van meer dan 100 meter en dat geldt zeker voor de zichtbaarheid vanaf de openbare weg. De bouw van de opslaghal met kantoor heeft daarop geen invloed. Door de huidige begroeiing aan de zuidzijde van de molen op het perceel waarop de molen zich bevindt heeft de bouw van de opslaghal geen effect op de windvang van de molen. Bij verwijdering van deze begroeiing aan de zuidzijde is dit effect in
de orde van 0,05%, dus verwaarloosbaar. Als de begroeiing in een straal van 100 meter rond de molen geheel zou worden weggehaald, zorgt dat voor een zeer grote verbetering van de windvang. Dat kan oplopen tot tientallen procenten. Dan is de bouw van de opslaghal wel merkbaar maar heeft nog steeds een marginale beperking (minder dan 0,3%) van de zeer sterk vergrote windvang tot gevolg.
5.6.
Gelet op het overgelegde rapport is het aannemelijk dat verweerder gebruik zal maken van zijn afwijkingsbevoegdheid. Verzoekers hebben geen gronden of rapporten aangevoerd op grond waarvan getwijfeld kan worden aan de berekeningen en conclusies in het rapport van 12 augustus 2022. Om die reden is het aannemelijk dat het besluit in bezwaar kan worden herzien met gebruikmaking van de afwijkingsbevoegdheid van verweerder. Er is daarom geen aanleiding het primaire besluit te schorsen.
Conclusie
6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.