Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/713801 / HA ZA 22-149
Vonnis van 7 september 2022
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. S. Booij te Almere,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. R.H. van Duivenboden te Utrecht.
Partijen zullen hierna ASR, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en gedaagden gezamenlijk [gedaagden] c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 februari 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 8 juni 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 juli 2022, met daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Betonhoeve B.V. (hierna: De Betonhoeve) is een gespecialiseerd aannemingsbedrijf in onder meer funderingsherstel. De Betonhoeve heeft haar bedrijfsaansprakelijkheidsrisico verzekerd bij ASR.
2.2.
[gedaagde 1] is eigenaar van het appartementsrecht aan de [adres] (hierna: het appartement). [gedaagden] c.s. heeft op 10 juni 2016, middels het ondertekenen van de opdrachtbevestiging, De Betonhoeve opdracht gegeven om ten behoeve van het appartement funderingsherstelwerkzaamheden uit te voeren en een kelder(bak) aan te leggen. Destijds was [gedaagde 2] mede-eigenaar van het appartement. In de opdrachtbevestiging is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘h) De aard van het werk brengt met zich mee dat er lichte zettingen kunnen ontstaan. Hierdoor kan (esthetische) scheurvorming ontstaan in het pand, de eventuele gezamenlijke bouwmuren en hierop aansluitende wanden/muren. Dat is inherent aan de keuze voor deze werkzaamheden. Voor deze schade is De Betonhoeve B.V. niet aansprakelijk.’
2.3.
In de algemene voorwaarden van De Betonhoeve is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘Artikel 6: AANSPRAKELIJKHIED Pro VAN DE OPDRACHTGEVER
(…)
8. De opdrachtgever vrijwaart de aannemer tegen aanspraken van derden wegens schade waarvoor de aannemer ingevolge de overeenkomst niet aansprakelijk is.
(…)
Artikel 8: AANSPRAKELIJKHEID Pro VAN DE AANNEMER
(…)
4. Bij de aanleg van kelders en funderingen zal altijd enige zetting van het onder handen zijnde pand en/of de aangrenzende panden optreden. De (niet constructieve) scheurvorming die hierdoor mogelijkerwijs zal optreden is inherent aan de keuze tot de uitvoering van werk van deze aard. De aannemer is dan ook niet aansprakelijk voor dergelijke scheurvorming.’
2.4.
Op 9 november 2016 heeft tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden aan het appartement door De Betonhoeve een incident plaatsgevonden waarbij een verzakking van het pand is opgetreden. Daarbij is onder meer scheurvorming ontstaan op en in een tussendraagmuur van het pand.
2.5.
Bij brief van 16 november 2016 heeft de Vereniging van Eigenaars [adres] (hierna: de VvE) De Betonhoeve aansprakelijk gesteld voor schade die, als gevolg van de werkzaamheden van De Betonhoeve aan de fundering van het pand, is ontstaan.
2.6.
De Betonhoeve heeft de aansprakelijkheidstelling bij ASR gemeld. ASR heeft vervolgens ONE Expertise B.V. (hierna: ONE Expertise) ingeschakeld om een schaderapport op te stellen en advies te geven over de aansprakelijkheid. In haar rapport van 18 september 2018 heeft ONE Expertise – samengevat – geconcludeerd dat onder meer sprake is van scheurvorming die is voortgevloeid uit de bestaande situatie waarin al sprake was van scheurvorming. Verder is de schade door scheurvorming onder meer het gevolg van de keuze tot funderingsvernieuwing en de kelderbouw, en de staat van de fundering voor aanvang van de werkzaamheden. Volgens ONE Expertise is enkel sprake van esthetische schade en geen constructieve schade. Verder heeft ONE Expertise geconcludeerd dat De Betonhoeve niet foutief of in afwijking van de bouwvergunning heeft gewerkt.
2.7.
Bij e-mail van 10 oktober 2018 heeft ASR – voor zover van belang – het volgende aan [gedaagden] c.s. bericht:
‘Ik CC u mee in deze mail vanwege het gegeven dat de aansprakelijkheid van De Betonhoeve op basis van de aanneemovereenkomst naar u en de heer [gedaagde 2][ [gedaagde 2] , rb]
is verlegd. De schade waarvoor De Betonhoeve aansprakelijk is te houden komt contractueel voor uw rekening. (zie artikelen 6.8 en 8.4 van de ondertekende Algemene voorwaarden De Betonhoeve)’
is verlegd. De schade waarvoor De Betonhoeve aansprakelijk is te houden komt contractueel voor uw rekening. (zie artikelen 6.8 en 8.4 van de ondertekende Algemene voorwaarden De Betonhoeve)’
2.8.
De Betonhoeve heeft de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Bij beschikking van 25 april 2019 heeft de rechtbank de heer ing. C.G. Verdoorn van Adinex benoemd als deskundige. Adinex heeft in haar definitieve rapport van 1 mei 2020 – voor zover van belang – het volgende geconcludeerd:
‘Resumerend kan worden gesteld dat de scheurvorming in de appartementen en de algemene ruimten/gevels van het pand aan de [adres] (…) een gevolg is van de tijdsafhankelijke zetting, veroorzaakt de slechte kwaliteit van de oorspronkelijke paalfundering. De nieuwe en verergerde scheuren die door mij zijn geconstateerd (…) zijn hoofdzakelijk veroorzaakt door zetting na dan wel tijdens het inbrengen van de stalen balken onder de achtergevel en de scheidingsmuur tussen de entrees en de overige woonruimten in de appartementen (ca. 97%). (…) De tijdsafhankelijke zetting heeft bij het ontstaan van de nieuwe scheurvorming en het verergeren van de bestaande scheurvorming slechts een beperkte rol gespeeld (ca. 3%). De plotselinge instabiliteit van het funderingsmetselwerk die is opgetreden bij het overpakken van de belasting van eerdergenoemde scheidingsmuur naar de tijdelijke tafelconstructie (…) heeft het merendeel van de toename van de scheurwijdte veroorzaakt.
(…)
Conclusie: los van het feit dat tijdens een deel van de uitvoering van de funderingsherstelwerkzaamheden het pand nog onderhevig is aan de doorgaande zetting vanwege de slechte funderingskwaliteit, is het onmogelijk het funderingsherstel dusdanig uit te voeren dat zettingen/doorbuiging van tijdelijke en definitieve ondersteuningsconstructies kan worden uitgesloten. Uiteraard kunnen deze zettingen/vervormingen wel tot een minimum worden gereduceerd door een voldoende stijve tijdelijke ondersteuningsconstructie te ontwerpen en bij de uitvoering van de werkzaamheden zorgvuldig te werk te gaan.’
De herstelwerkzaamheden bestaan volgens het rapport van Adinex voornamelijk uit het uitslijpen van de scheuren, het overstuken van het betreffende muur-of plafonddeel, het sausen daarvan en het pas maken van ramen en deuren.
2.9.
Adinex heeft de kosten voor de herstelwerkzaamheden aan het pand aan de [adres] , minus de optredende verbeteringen, begroot op € 25.748, -.
2.10.
Bij brief van 24 juli 2020 heeft ASR [gedaagden] c.s. aansprakelijk gesteld voor de door De Betonhoeve en de VvE geleden schade. [gedaagden] c.s. heeft de aansprakelijkheid afgewezen.
2.11.
Op 26 november 2020 heeft ASR de door Adinex begrote kosten voor de herstelwerkzaamheden aan De Betonhoeve voldaan.
3.Het geschil
3.1.
ASR vordert – samengevat – dat de rechtbank [gedaagden] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 25.748, -, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2020, alsmede tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
ASR legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagden] c.s. heeft aan De Betonhoeve opdracht gegeven funderingsherstelwerkzaamheden uit te voeren en een kelder(bak) aan te leggen ten behoeve van het appartement. [gedaagden] c.s. heeft aan De Betonhoeve een vrijwaring gegeven voor aanspraken van derden in verband met esthetische en niet-constructieve schade. De VvE heeft De Betonhoeve aangesproken vanwege schade als gevolg van de werkzaamheden waartoe [gedaagden] c.s. opdracht heeft gegeven. ASR heeft de schade ter hoogte van € 25.748, - aan de VvE vergoed en is gesubrogeerd in het vorderingsrecht van De Betonhoeve op [gedaagden] c.s.. [gedaagden] c.s. dient het bedrag dat ASR aan de VvE heeft betaald te vergoeden nu het gaat om esthetische schade, aldus ASR.
3.3.
[gedaagden] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ASR in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat op de overeenkomst tussen De Betonhoeve en [gedaagden] c.s. de algemene voorwaarden van De Betonhoeve van toepassing zijn. In artikel 8.4 van die algemene voorwaarden en in de opdrachtbevestiging is opgenomen dat De Betonhoeve niet aansprakelijk is voor niet-constructieve en esthetische scheurvorming die als gevolg van haar werkzaamheden optreedt aan het onder handen zijnde pand en/of aangrenzende panden. In artikel 6.8 van dezelfde algemene voorwaarden is verder opgenomen dat [gedaagden] c.s. als opdrachtgever De Betonhoeve vrijwaart tegen aanspraken van derden wegens schade zoals genoemd in (onder meer) artikel 8.4 van de algemene voorwaarden, zie 2.3. Evenmin is tussen partijen in geschil dat ASR een bedrag van € 25.748, - aan de VvE heeft voldaan in verband met de schade als gevolg van de werkzaamheden. ASR is overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:962 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) gesubrogeerd in de rechten van De Betonhoeve.
Constructieve of esthetische schade?
4.2.
In deze procedure staat de vraag centraal of de schade die als gevolg van de werkzaamheden van De Betonhoeve ten behoeve van het appartement van [gedaagden] c.s. is ontstaan, esthetische schade is waarvoor [gedaagden] c.s. aansprakelijk is of constructieve schade is waarvoor [gedaagden] c.s. niet aansprakelijk is. ONE Expertise heeft in haar rapport en ter zitting onweersproken – dan wel niet gemotiveerd betwist – gesteld i) dat scheurvorming altijd óf constructieve óf esthetische schade is, ii) dat esthetische schade zichtbaar is, maar de bewoning van het pand niet belemmert en iii) dat in geval van constructieve schade constructieve werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. De rechtbank zal daar dan ook vanuit gaan. One Expertise heeft in haar rapport opgenomen dat de schade aan het pand van de VvE enkel esthetische schade is en dat geen sprake is van constructieve schade. Adinex heeft in haar rapport niet expliciet vermeld of volgens haar sprake is van esthetische of constructieve schade. De herstelwerkzaamheden zoals genoemd in het rapport van Adinex, zie 2.8, moeten evenwel gelet op voornoemde omschrijving worden aangemerkt als werkzaamheden tot herstel van esthetische schade. Dat impliceert dat ook de deskundige van Adinex enkel esthetische schade heeft waargenomen.
4.3.
Dat volgens [gedaagden] c.s. de schade mede bestaat uit klemmende ramen en deuren en dat de schade het gevolg is van een zeer heftig incident, kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van constructieve schade. Het enkel klemmen van ramen en deuren is weliswaar vervelend maar leidt niet tot belemmeringen in de bewoning van een pand en kan dan ook niet worden aangemerkt als constructieve schade. Verder zegt de heftigheid van een incident niet noodzakelijk iets over de aard van de schade die daaruit voortvloeit. Dat op 9 november 2016 tijdens de werkzaamheden van De Betonhoeve een incident heeft plaatsgevonden dat de bewoners van het pand als zeer heftig hebben ervaren en dat heeft geleid tot een forse zetting van de scheidingsmuur, kan er dan ook op zichzelf niet toe leiden dat schade moet worden aangemerkt als constructieve schade. De conclusie van het voorgaande is dat de werkzaamheden van De Betonhoeve hebben geleid tot esthetische schade.
4.4.
Tot slot heeft [gedaagden] c.s. aangevoerd dat de schade aan het pand is ontstaan doordat De Betonhoeve onzorgvuldig heeft gewerkt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in het deskundigenbericht van Adinex staat dat zetting tot een minimum kan worden beperkt door gebruik te maken van een voldoende stijve tijdelijke ondersteuningsconstructie én door de werkzaamheden zorgvuldig uit te voeren. Nu schade is opgetreden moet De Betonhoeve volgens [gedaagden] c.s. onzorgvuldig hebben gewerkt.
[gedaagden] c.s. kan hierin niet worden gevolgd. Daartoe is van belang dat Adinex heeft geconcludeerd dat de werkzaamheden niet waren uit te voeren zonder het ontstaan van enige zetting. Uit het feit dat zetting is opgetreden, kan dan ook niet worden afgeleid dat De Betonhoeve onzorgvuldig heeft gewerkt of een fout heeft gemaakt. Ook overigens valt uit het rapport van Adinex niet af te leiden dat De Betonhoeve een onvoldoende stijve tijdelijke ondersteuningsconstructie heeft gebruikt of anderszins onzorgvuldig heeft gewerkt. Bovendien heeft ONE Expertise in haar rapport geconcludeerd dat De Betonhoeve niet foutief of in afwijking van de bouwvergunning heeft gewerkt. Nu [gedaagden] c.s. geen andere omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat De Betonhoeve een fout heeft gemaakt en/of onzorgvuldig heeft gehandeld, gaat de rechtbank daaraan voorbij.
4.5.
Al het voorgaande leidt ertoe dat schade aan het pand van de VvE moet worden aangemerkt als esthetische schade en dat [gedaagden] c.s. daarvoor op grond van de artikelen 6.8 en 8.4 van de algemene voorwaarden en de opdrachtbevestiging aansprakelijk is nu niet is gebleken dat De Betonhoeve bij het uitvoeren van de werkzaamheden foutief of onzorgvuldig heeft gehandeld.
Hoogte schadebedrag
4.6.
Ter zitting heeft ASR toegelicht dat zij een renteloze lening aan De Betonhoeve heeft verstrekt ter hoogte van € 25.748,- en dat De Betonhoeve dit bedrag enkel hoeft terug te betalen aan ASR indien toch sprake blijkt van constructieve schade of als ASR dit bedrag niet op [gedaagden] c.s. kan verhalen. Zoals uit het voorgaande blijkt is [gedaagden] c.s. aansprakelijk voor de (niet-constructieve) schade aan het pand van de VvE en kan ASR dit bedrag dus verhalen op [gedaagden] c.s.. ASR heeft overeenkomstig het deskundigenbericht van Adinex een bedrag van € 25.748, - namens De Betonhoeve aan de VvE uitgekeerd en dat bedrag is dan ook de schade die ASR heeft geleden.
4.7.
Ter zitting heeft [gedaagden] c.s. aangevoerd dat De Betonhoeve [gedaagden] c.s. had moeten aanspreken of in vrijwaring had moeten oproepen, zodat [gedaagden] c.s. invloed zou hebben gehad op de hoogte van het schadebedrag dat aan de VvE is uitbetaald. In de eerste plaats geldt dat ASR is gesubrogeerd in de rechten van De Betonhoeve, zodat ASR [gedaagden] c.s. kon aanspreken. Vast staat verder dat ASR reeds bij e-mail van 10 oktober 2018 aan [gedaagden] c.s. heeft meegedeeld dat de VvE De Betonhoeve heeft aangesproken vanwege de schade aan het pand en dat deze schade op grond van de overeenkomst en algemene voorwaarden voor rekening van [gedaagden] c.s. komt. Verder blijkt uit het deskundigenbericht van Adinex dat [gedaagde 2] op 9 oktober 2019 bij de inspectie van het pand door Adinex aanwezig is geweest. Vervolgens is het concept rapport van Adinex, waarin het schadebedrag was opgenomen, aan onder meer [gedaagden] c.s. gestuurd. Op geen enkel moment, ook niet in de onderhavige procedure, heeft [gedaagden] c.s. gesteld dat of waarom het door de deskundige van Adinex vastgestelde schadebedrag niet juist is. Het verweer van [gedaagden] c.s. kan er dan ook niet toe leiden dat hij (een deel van) de schade niet hoeft te vergoeden.
Onredelijk bezwarend beding
4.8.
Ook het beroep van [gedaagden] c.s. op artikel 6:237 lid 1 sub f van Pro het BW kan er niet toe leiden dat [gedaagden] c.s. (een deel van) het gevorderde bedrag niet hoeft te betalen. [gedaagden] c.s. heeft enkel gesteld dat artikel 6.8 en/of 8.4 van de algemene voorwaarden van De Betonhoeve een onredelijk bezwarend beding is. [gedaagden] c.s. heeft in zijn geheel niet onderbouwd waarom dit het geval zou zijn en reeds daarom kan dit verweer van [gedaagden] c.s. niet worden gevolgd. De vraag of [gedaagden] c.s. als particulier of in uitoefening van beroep of bedrijf heeft gehandeld, kan dan ook onbeantwoord blijven.
Verjaring
4.9.
Tot slot heeft [gedaagden] c.s. een beroep gedaan op verjaring, omdat het incident meer dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat ASR in ieder geval bij brief van 24 juli 2020 [gedaagden] c.s. aansprakelijk heeft gesteld voor de schade aan het pand van de VvE. Met deze brief is de verjaringstermijn tijdig gestuit. Vervolgens heeft ASR [gedaagden] c.s. in februari 2022 gedagvaard. Het verweer van [gedaagden] c.s. kan dan ook niet worden gevolgd en kan er niet toe leiden dat [gedaagden] c.s. (een deel van) het gevorderde bedrag niet hoeft te voldoen.
Conclusie en proceskosten
4.10.
Gelet op al het voorgaande zal de vordering tegen [gedaagden] c.s. worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom zal als onweersproken worden toegewezen vanaf 26 november 2020.
4.11.
[gedaagden] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
- griffierecht € 2.837,00
- salaris advocaat €
1.442,00(2 punten × tarief € 721,00)
1.442,00(2 punten × tarief € 721,00)
Totaal € 4.279,00
4.12.
[gedaagden] c.s. zal in de nakosten worden veroordeeld zoals in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan ASR te betalen een bedrag van € 25.748, -, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van 26 november 2020 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 4.279, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang vanaf vijftien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.1., 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling, rechter, bijgestaan door mr. A. Chu, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022. [1]