ECLI:NL:RBAMS:2022:5698

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/721227 / KG ZA 22-697 CdK/MV

Vonnis in kort geding van 5 oktober 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AZOR BIKE B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

eiseres bij dagvaarding van 19 augustus 2022,

advocaten mrs. E.J.C. van Gelderen en E.C. Menkhorst te Zeist,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMART URBAN MOBILITY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. L. Kroon te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Azor en SUM worden genoemd.

1.De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 21 september 2022 heeft Azor de dagvaarding toegelicht. SUM heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij aanvang van de mondelinge behandeling hebben de voorzieningenrechter en de griffier de bakfietsen van partijen waar het in dit geding om gaat bekeken op het plein voor het gebouw van de rechtbank. Bij deze gelegenheid hebben (de advocaten van) partijen reeds een toelichting op hun standpunten kunnen geven.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van Azor: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] met mrs. Van Gelderen en Menkhorst;

aan de zijde van SUM: [naam 5] en mr. [naam 6] (bedrijfsjurist) met

mr. L. Kroon en haar kantoorgenote mr S.J. Peterse.
Na verder debat is vonnis bepaald op 5 oktober 2022.

2.De feiten

2.1.

Azor is in 1997 opgericht en produceert fietsen. In 1999 heeft zij als eerste onder de naam CargoBike een bakfiets met een houten bak op de markt gebracht die geschikt was voor het vervoer van kinderen. Azor is houdster van de website Bakfiets.nl. Op haar bakfietsen staat de naam “Bakfiets.nl” vermeld.

2.2.

SUM is in 2011 opgericht en produceert (elektrische) bakfietsen onder de handelsnaam Urban Arrow. Het eerste model van SUM is genaamd Family, dat nadien enkele malen is aangepast. De Family is eveneens bedoeld voor het vervoer van kinderen. De bak op deze fiets is gemaakt van het materiaal genaamd EPP.

2.3.

In juli 2020 heeft Azor aangekondigd onder de naam Shepherd een bakfiets op de markt te brengen waarvan de bak eveneens was gemaakt van EPP. Begin september 2020 heeft Azor de Shepherd voor het eerst te koop aangeboden.

2.4.

Op 15 september 2020 heeft SUM Azor gedagvaard te verschijnen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Op 30 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling van dat kort geding (via een digitale verbinding) plaatsgevonden. SUM vorderde Azor te verbieden inbreuk te maken op haar auteursrecht ten aanzien van de Family, meer in het bijzonder door de Shepherd te produceren en te koop aan te bieden etc. Daarnaast heeft SUM een aantal nevenvorderingen ingesteld.

2.5.

Op 18 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vonnis gewezen (ECLI:NL:RBDHA:2020:11741). Hierin is – kort gezegd – geoordeeld dat Azor met de Shepherd auteursrechtinbreuk pleegt op de Family van SUM. Azor is ertoe veroordeeld die inbreuk te staken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding, of naar keuze van SUM, per product, met een maximum van € 200.000,-. De nevenvorderingen zijn, met uitzondering van de gevorderde opgave van een aantal gegevens, eveneens toegewezen.

2.6.

In r.o 4.3 van het vonnis van 18 november 2020 is overwogen dat de Family door de volgende vier elementen wordt gekenmerkt:
I. de van EPP vervaardigde bak die aan de bovenzijde rondom wordt omsloten door aluminium buizen (door SUM ‘protection tube’ genoemd) van steeds gelijke omvang die de lijnen van de bak volgen en aldus – bezien vanaf de zijkanten en vanaf de voor- en achterzijde van de bakfiets – een lichte buiging naar voren maken, en – bezien van de bovenzijde en vanaf de voor-en achterzijde – van achteren naar voren versmallen;II. de in een rechte lijn uitgevoerde aluminium elementen aan weerszijden van de lange onderkanten en de achterzijde (onderkant) van de bak die vanuit alle hoeken zichtbaar zijn en die – ten opzichte van de aluminium buizen die de bak aan de bovenzijde omsluiten – over gedimensioneerd zijn;III. het ook van aluminium buizen vervaardigde frame van de bakfiets dat aansluit op de vormgeving van de bak doordat het aan de onderzijde visueel lijkt door te lopen in de over gedimensioneerde elementen aan de onderzijde van de bak en aan de bovenzijde qua buiging vloeiend ‘meegaat’ in de lichte buiging die de aluminium buizen die de bak omsluiten, maken, waardoor een sterke contourwerking en een simpele en herkenbare lijntekening worden gegenereerd;IV. de in een donkere kleur uitgevoerde overige onderdelen van de bakfiets (waaronder de velgen, de banden, de standaard, het zadel, de trappers en het stuur), waardoor die onderdelen als het ware ‘wegvallen’ uit het beeld dat de vormgeving van de bak en het frame van de bakfiets (gezamenlijk) genereren.

2.7.

In r.o. 4.13 van het vonnis is geconcludeerd dat er gezien de combinatie van de vier hiervoor genoemde de elementen auteursrecht rust op de vormgeving van de Family. In r.o. 4.14 is geoordeeld dat de beschermingsomvang van de Family aanzienlijk is. In r.o. 4.21 is geconcludeerd dat Azor met de Shepherd onvoldoende afstand heeft genomen van de Family en dat met de Shepherd inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van SUM op de Family. Hiertoe is in r.o. 4.19 en r.o. 4.20 het volgende overwogen:
4.19 Wat betreft de overeenkomsten in vormgeving overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De bakken van zowel de Shepherd als de Family zijn gemaakt van EPP. Beide bakken zijn aan de bovenzijde omsloten met in materiaal, glans en kleur contrasterende aluminium elementen die aan de zijkanten rond zijn en die, van de zijkanten bekeken, de licht gebogen lijn van de bak volgen. Deze ‘buiging’ (‘curve’) van de lijnen in de bakken van de bakfietsen verloopt bij de Shepherd en de Family vrijwel identiek en de belijning loopt bij beide bakfietsen op gelijke wijze door in het frame aan de achterzijde, zodanig dat een vloeiende lijn ontstaat wanneer denkbeeldig een lijn van de achterzijde naar de voorzijde van de bakfiets wordt getrokken. Bij zowel de Family als de Shepherd zijn de aluminium elementen aan weerszijden van de onderzijde van de bak voorts prominent aanwezig en, ten opzichte van de aluminium elementen aan de bovenzijde van de bak, anders gevormd. De onderzijde van beide bakken oogt bij beide bakfietsen ‘stevig’ en robuust. De overige onderdelen van de fiets zijn bij de Shepherd, net als bij de Family, vormgegeven in een donkere kleur, als gevolg waarvan deze min of meer ‘wegvallen’ in het beeld dat de vormgeving van de bak, de vormgeving van het frame van de fiets en de combinatie daarvan schept.

4.20.

Deze overeenkomsten maken naar voorlopig oordeel, gezien de afstand van de Family ten opzichte van het vormgevingserfgoed, dat de door Azor genoemde en aanwezige verschillen (nog daargelaten of deze alle moet worden geduid zoals Azor stelt, en SUM deels betwist) niet of nauwelijks in het oog springen en niet van doorslaggevende invloed zijn op de totaalindruk die wordt gewekt door de van de Family overgenomen combinatie van de kenmerkende vormgevingselementen. Hierbij heeft de voorzieningenrechter ook nog meegewogen dat de bak van een bakfiets het meest in het oog springende deel van zo’n fiets is en dat juist in de vormgeving van dat deel van de fiets veel overeenkomsten tussen de Shepherd en de Family zijn te ontwaren.

2.8.

Tegen het vonnis van 18 november 2020 is geen hoger beroep ingesteld. Evenmin is een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

2.9.

Nadien heeft Azor op het bestaande Shadow-onderstel van de Shepherd een aangepaste bak ontwikkeld. Zij is voornemens die nieuwe bakfiets (hierna: de Nieuwe bakfiets) op de markt te brengen. Een klant die de bakfiets aanschaft, kan kiezen uit een houten bak, een aluminium bak of een bak gemaakt van EPP. Alvorens de Nieuwe bakfiets op de markt te brengen heeft Azor SUM in september 2021 enkele foto’s van de Nieuwe bakfiets gestuurd en SUM gevraagd te laten weten of de Nieuwe bakfiets naar haar mening voldoende afstand neemt van de Family. Bij e-mail van 22 september 2021 heeft SUM onder meer geantwoord:
“
Nee, wij zijn het hier niet mee eens. Wij zijn zelfs van mening dat de Shepherd 2.0 onder het verbod in het vonnis valt. (…) Wij zien de door de rechter genoemde overeenkomsten nog steeds terug in de Shepherd 2.0. (…).”

2.10.

Bij brief van 8 december 2021 heeft de advocaat van SUM (naar aanleiding van een foto van de Nieuwe bakfiets in het tijdschrift Tweewieler) de toenmalige advocaat van Azor onder meer bericht dat met de Nieuwe bakfiets de veroordeling in het vonnis van 18 november 2020 wordt overtreden en dat Azor de in dat vonnis bepaalde dwangsom heeft verbeurd. Azor is in de brief gesommeerd te bevestigen:
a. dat zij het vervaardigen en verkopen van de Nieuwe bakfiets met onmiddellijke ingang staakt,
b. dat zij zich ertoe verbindt een volledig overzicht te verstrekken van
- alle productie en/of aankooporders met betrekking tot de Nieuwe bakfiets, ondersteund door alle relevante documentatie en/of correspondentie met de producenten, leveranciers en transporteurs etc.,
- alle verkooptransacties met betrekking tot de Nieuwe bakfiets, ondersteund door alle relevante documentatie en/of correspondentie,
- de voorraad Nieuwe bakfietsen en de onderdelen daarvan,
- de door Azor met de Nieuwe bakfiets gemaakte bruto en netto omzet en bruto en netto winst,
c. dat zij zich ertoe verbindt een volledig overzicht te verstrekken van alle zakelijke correspondentie over en reclameaanbiedingen voor de Nieuwe bakfiets,
d. dat zij zich ertoe verbindt de voorraad Nieuwe bakfietsen en onderdelen daarvoor te vernietigen,
e. dat zij zich ertoe verbindt een rectificatie te plaatsen in het tijdschrift Tweewieler die erop neerkomt dat de Nieuwe bakfiets een ongeoorloofde inbreuk vormt op de Family,
f. dat zij ermee akkoord gaat dat zij bij overtreding van het voorgaande boetes verbeurt van € 1.000,- per overtreding of per dag, en
g. dat zij ermee akkoord gaat dat zij SUM € 1.500,- betaalt als tegemoetkoming in de juridische kosten.

2.11.

Nadien is nog tussen partijen gecorrespondeerd, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

3.Het geschil

3.1.

Azor vordert – samengevat weergegeven – het volgende:
I. schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 18 november 2020, waaronder de incasso van dwangsommen, op grond van de door SUM gestelde overtredingen van dat vonnis;
II. SUM te verbieden om rechtsmaatregelen te treffen ten aanzien van de Nieuwe bakfiets;
III. SUM te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- per keer dat zij in strijd handelt met het voorgaande, met een maximum van € 250.000,-;
IV. SUM te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten (€ 21.657,08);
V. SUM te veroordelen in de nakosten;
VI. SUM te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder III., IV. en V. gevorderde bedragen;
VII. de termijn voor het instellen van de bodemprocedure te bepalen op zes maanden na het wijzen van dit vonnis.

3.2.

Azor stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat SUM ten onrechte stelt dat sprake is van een overeenstemmende totaalindruk tussen de Nieuwe bakfiets van Azor en de Family van SUM. SUM heeft niet concreet gemaakt welke elementen zouden overeenstemmen. Volgens het vonnis van 18 november 2020 is de Family vanwege
de combinatievan de vier karakteristieke kenmerken als genoemd in dat vonnis (zie hierboven onder r.o. 2.6) een auteursrechtelijk beschermd werk. De Nieuwe bakfiets bevat geen van die vier kenmerken. Als productie 18 heeft Azor een lijst in het geding gebracht met 16 verschillen tussen de Nieuwe bakfiets en de Family. Azor kan zich niet het risico permitteren dat SUM daadwerkelijk de aangekondigde rechtsmaatregelen treft en bijvoorbeeld klanten van Azor aanschrijft of ten laste van Azor beslag legt. Dit zou voor Azor zeer schadelijk zijn. Bovendien is in het vonnis van 18 november 2020 een zeer hoge dwangsom opgelegd. Azor wenst thans de Nieuwe bakfiets onbeperkt te kunnen produceren en verhandelen, zonder dat SUM met dwangsommen dreigt. Zij heeft dan ook een spoedeisend belang dit geschil aan de voorzieningenrechter voor te leggen.

3.3.

SUM heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat de executie van het vonnis van 18 november 2020 niet is aangevangen en daarvoor ook geen dreiging bestaat, zodat van de executie geen schorsing kan worden gevorderd. Vordering I is dan ook prematuur ingesteld en Azor heeft geen belang bij toewijzing van die vordering. Voor zover de sommatiebrief van 8 december 2021 (zie 2.10) als een dreigende executie kan worden opgevat, geldt dat die brief niet recent is en ziet op het prototype van de Nieuwe bakfiets (zoals indertijd afgebeeld in Tweewielers), dat weer anders is dan de bakfiets van Azor die in dit kort geding centraal staat. Dat SUM van mening is dat Azor met die laatste bakfiets te weinig afstand neemt van de Family, is wat anders dan een reële dreiging met executie. Vordering II is volgens SUM evenmin toewijsbaar. Toewijzing van deze vordering komt neer op een procedeerverbod, waarvoor Azor geen juridische grondslag aanvoert. SUM maakt zich niet schuldig aan onrechtmatig handelen of aan misbruik van bevoegdheid. Toegang tot de burgerlijke rechter is een fundamenteel recht. Dat Azor het op dit moment niet aandurft de Nieuwe bakfiets op de markt te brengen, is onvoldoende voor een procedeerverbod en maakt evenmin dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van deze vordering. Subsidiair voert SUM aan dat de Nieuwe bakfiets nog steeds onvoldoende afstand neemt van de Family. De aanpassingen die het verschil moeten maken tussen de Shepherd en de Nieuwe bakfiets zijn van ondergeschikt belang. Tot slot verzoekt SUM veroordeling van Azor in de werkelijke proceskosten, aan de zijde van SUM begroot op € 18.544,-.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Hieronder zullen foto’s worden afgebeeld van de Family, de Shepherd en de Nieuwe bakfiets.

De Family

De Shepherd

De Nieuwe bakfiets (in dit voorbeeld is het frame in blauw uitgevoerd, maar alle kleuren zijn mogelijk)

4.2.

Vordering I is een executiegeschil waarin de vraag centraal staat of Azor, met het produceren en op de markt brengen van de Nieuwe bakfiets, de dwangsommen verbeurt of zal verbeuren die zijn opgelegd in het vonnis van 18 november 2020 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Anders dan SUM heeft betoogd kan een dergelijk executiegeschil aanhangig worden gemaakt zonder dat van een concrete aanzegging of tenuitvoerlegging van die dwangsommen sprake is. Voldoende is, zoals in dit geval, dat die executie dreigt. Uit de onder 2.9 geciteerde e-mail van SUM en uit de onder 2.10 genoemde sommatiebrief van haar advocaat blijkt klip en klaar dat SUM van mening is dat de Nieuwe bakfiets (door haar Shepherd 2.0 genoemd) een inbreuk vormt op de Family en valt onder het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod, dat met een dwangsom van € 1.000,- per overtreding is versterkt. Die dwangsom is – anders dan SUM heeft betoogd – aanzienlijk, gezien de niet weersproken stelling van Azor ter zitting dat haar winstmarge per bakfiets minder bedraagt dan dat bedrag. De tekst van de sommatiebrief, waarin op hoge poten in totaal zeven eisen worden gesteld aan Azor, maakt duidelijk dat SUM “hard in de wedstrijd” zit. Dat die sommatiebrief al weer van enige tijd geleden is maakt dit niet anders. Azor betwist en SUM licht onvoldoende toe dat dit prototype wezenlijk andere kenmerken had dan de Nieuwe bakfiets die thans beoordeeld moet worden. Bovendien volgt uit de pleitnota van de advocaat van SUM (zie onder 5.3) expliciet dat SUM van mening is dat de Nieuwe bakfiets nog steeds onvoldoende afstand neemt van de Family. Het is voorshands dan ook terecht dat Azor het in de gegeven omstandigheden niet aandurft de Nieuwe bakfiets op de markt te brengen, nu SUM niet heeft willen toezeggen daar niet tegen op te treden. Al met al maakt dit dat Azor ontvankelijk is ten aanzien van vordering I.

4.3.

Bij de vraag of dwangsommen zijn verbeurd (of in dit geval zullen worden verbeurd) moet allereerst worden vastgesteld wat doel en strekking zijn van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder strekt dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. De draagwijdte van een verbod moet in die zin beperkt worden opgevat. Vervolgens moeten de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals die is uitgelegd. Daarbij geldt dat geen dwangsommen zijn verbeurd (of zullen worden verbeurd) indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.

4.4.

In het vonnis van 18 november 2020 is geoordeeld dat gezien de combinatie van de vier in dat vonnis genoemde kenmerkende elementen auteursrecht rust op de Family en dat de Shepherd, die min of meer dezelfde kenmerkende elementen vertoonde, daarop inbreuk maakt. Bij de bezichtiging van de bakfietsen – bij aanvang van de mondelinge behandeling van dit kort geding – heeft de advocaat van SUM betoogd dat tussen de Shepherd en de Nieuwe bakfiets slechts sprake is van drie minimale verschillen en dat die verschillen niet maken dat met de Nieuwe bakfiets het vonnis van 18 november 2020 niet zou worden overtreden. Het gaat dan, aldus de advocaat van SUM, om (1) de ronde buis van de Shepherd aan de bovenzijde van de bak die bij de Nieuwe bakfiets is vervangen door een platte strip, (2) de bolling die in die buis aanwezig was aan de zijkanten van de bak van de Shepherd en die in de Nieuwe bakfiets plaats heeft gemaakt voor een lichte knik en om (3) de metalen strip die bij de Shepherd was bevestigd aan de onderzijde van de zijkanten van de bak, die in de Nieuwe bakfiets niet terugkomt (alhoewel op die plek wel een uitsparing is gemaakt in de bak, waar Azor alsnog een metalen strip wenst te plaatsen). Anders dan SUM heeft betoogd, gaat het hier niet om drie minimale verschillen, maar om drie wezenlijke verschillen die direct betrekking hebben op de kenmerkende elementen zoals in het vonnis van 18 november 2020 benoemd.

4.5.

Hiertoe wordt overwogen dat de bak het meest in het oog springende onderdeel is van een bakfiets, zoals ook is geoordeeld door de voorzieningenrechter in Den Haag. De eerste twee kenmerkende elementen die de voorzieningenrechter in Den Haag heeft vastgesteld hebben ook betrekking op de bak. Het gaat dan – kort gezegd – om het frame van ronde buizen bovenaan de bak met, vanaf de zijkanten gezien, de kenmerkende bolling èn om de aluminium strip aan de onderzijde van de zijkanten van de bak. Azor heeft de ronde buizen vervangen door een platte strip zonder de kenmerkende bolling. Weliswaar bevindt zich in die platte strip nog een hele lichte knik, maar die knik is met het blote oog amper waarneembaar. De lichte knik is eigenlijk alleen waarneembaar indien met de hand over de strip wordt gestreken. De aluminium strip aan de onderzijde van de zijkanten van de bak komt in de Nieuwe bakfiets niet terug. Nu die kenmerkende elementen in de Nieuwe bakfiets niet langer voorkomen, wordt met de Nieuwe bakfiets het vonnis van 18 november 2020 niet overtreden. Doel en strekking van dat vonnis is om te voorkomen dat Azor profiteert van het (populaire) ontwerp van de Family. Gezien de andere totaalindruk tussen de Family (en de Shepherd) enerzijds en de Nieuwe bakfiets anderzijds zal hiervan geen sprake zijn. Het zou in dit geval dan ook onredelijk zijn van Azor meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen, dan zij thans in het ontwerp van de Nieuwe bakfiets heeft betracht. Van Azor kan niet worden gevergd dat zij een totaal nieuw ontwerp van de bak maakte, zoals SUM heeft betoogd, voldoende is dat zij het bestaande ontwerp van de Shepherd op een aantal wezenlijke punten heeft aangepast. Bij het oordeel dat sprake is van een andere totaalindruk is verder van belang dat Azor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor de stevigheid van de constructie èn om te voorkomen dat het EPP-materiaal gemakkelijk beschadigd raakt een metalen frame aan de bovenkant van de bak technisch bepaald is. SUM heeft ter zitting erkend dat ook haar buizen frame niet alleen een esthetische maar ook een technische functie heeft. Gezien de technische bepaaldheid is de keuzevrijheid voor Azor om al dan niet gebruik te maken van een metalen frame aan de bovenkant van de bak beperkt. Met andere woorden, het is technisch gezien voor Azor niet aanvaardbaar om het frame aan de bovenkant van de bak in zijn geheel weg te laten om op die manier voldoende (of meer) afstand van het ontwerp van de Family te bewerkstelligen. Tenslotte maakt de Nieuwe bakfiets een ietwat ‘gehoekte’ indruk, waar de Family vloeiende lijnen heeft, zoals beschreven in het vonnis van de rechtbank Den Haag. Het lijnenspel is wezenlijk gewijzigd.

4.6.

De metalen strip die Azor voornemens is te plaatsen aan de onderkant van de bak, maakt niet dat alsnog het vonnis van 18 november 2020 wordt overtreden. Die metalen strip heeft dezelfde kleur als de bak en heeft daarom weinig invloed op de totaalindruk. Van belang is dat die strip niet alleen een esthetische functie heeft maar ook technisch is bepaald (namelijk het voorkomen van beschadigingen aan het EPP-materiaal indien kinderen zelf de bakfiets instappen en daartoe hun voeten plaatsen op de uitstekende rand aan de onderzijde van de bak). Die technische bepaaldheid beperkt ook hier de (creatieve) keuzevrijheid van Azor.

4.7.

De conclusie tot zover is dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 18 november 2020 ten aanzien van de Nieuwe bakfiets wordt geschorst, waaronder begrepen het incasseren van dwangsommen. Toewijzing van vordering I zal daarom expliciet worden toegespitst op de Nieuwe bakfiets zoals die voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding aan de voorzieningenrechter is getoond. Schorsing van de executie geeft Azor geen vrijbrief om met andere modellen op de markt te komen die onvoldoende afstand nemen van de Family. Aan toewijzing van vordering I behoeft geen dwangsom te worden verbonden.

4.8.

Vordering II behelst een verbod voor SUM om rechtsmaatregelen te treffen ten aanzien van de Nieuwe bakfiets. Deze vordering is erop gebaseerd dat, naar de mening van Azor, met de Nieuwe bakfiets geen auteursrechtinbreuk wordt gepleegd op de Family van SUM. De vraag of de Family een auteursrechtelijk beschermd werk is wordt net als in het vonnis van 18 november 2020 bevestigend beantwoord aan de hand van het toetsingskader dat in r.o. 4.2 van dat vonnis is opgenomen en op basis van de combinatie van de vier in r.o. 4.3 van dat vonnis opgenomen kenmerkende elementen.

4.9.

Azor heeft als productie 18 een lijst in het geding gebracht met 16 verschillen tussen de Family en de Nieuwe bakfiets. De meest in het oog springende verschillen zijn de volgende:
- de Family heeft een buizen frame aan de bovenkant van de bak, het frame bij de Nieuwe bakfiets bestaat grotendeels uit een platte strip in de kleur van de bak en niet in de kleur van het frame van de Nieuwe bakfiets;
- de Family kent aan de zijkanten van dat frame een duidelijk zichtbare bolling, de Nieuwe bakfiets kent op die plek een amper met het oog waarneembare lichte knik;
- de neus van de bak van de Family is vlak en recht, de neus van de Nieuwe bakfiets is veel groter, naar beneden gericht en niet vlak;
- het buizen frame aan de bovenkant van de bak van de Family mondt aan de voorkant van de bak uit in twee reflectoren, dit element is bij de Nieuwe bakfiets in zijn geheel afwezig;
- de Family heeft een brede rechthoekige strip aan de onderzijde van de zijkanten van de bak, de Nieuwe bakfiets heeft geen strip of mogelijk een veel smallere strip die in een punt toeloopt en dezelfde kleur heeft als de bak, ook als het frame van de Nieuwe bakfiets een afwijkende kleur heeft (zie ook onder r.o. 4.6 van dit vonnis);
- de Nieuwe bakfiets heeft een opvallende uitstekende rand aan de onderzijde van de bak die kan worden gebruikt als opstapje, bij de Family ontbreekt deze rand;
- de Family heeft een inkeping aan de onderzijde van de bak (om in te kunnen stappen), bij de Nieuwe bakfiets ontbreekt deze inkeping;
- de voorzijde van de Family kent een opvallende omgekeerde V-vorm die bij de Nieuwe bakfiets ontbreek;
- het frame van de Family bestaat overwegend uit afgeronde gebogen elementen, het frame van de Nieuwe bakfiets bestaat uit rechte lijnen, zodat dat frame hoekiger oogt;

- de gelijkenis van de vorm van de bak kan aan Azor niet worden tegengeworpen, omdat zij de eerste met deze lange, taps toelopende vorm van de bak was en SUM die vorm nagenoeg heeft gekopieerd.
Op grond van de hiervoor genoemde verschillen wijkt de totaalindruk van de Nieuwe bakfiets voorshands voldoende af van die van de Family, zodat in dit geval niet van een auteursrechtinbreuk kan worden gesproken. Vordering II ligt dan ook voor toewijzing gereed.

4.10.

Anders dan SUM heeft betoogd, betreft toewijzing van vordering II geen (algemeen) procedeerverbod. In een bodemprocedure kan Azor een verklaring voor recht vragen van niet-inbreuk. Nu op grond van het bovenstaande voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter die verklaring voor recht zal geven, kan hierop in dit kort geding worden vooruitgelopen door toewijzing van vordering II. De toegang van SUM tot de burgerlijke rechter wordt hierdoor niet op onaanvaardbare wijze beperkt. Ook hier geldt dat toewijzing van deze veroordeling expliciet zal worden toegespitst op de Nieuwe bakfiets zoals die bij aanvang van de mondelinge behandeling van dit kort geding aan de voorzieningenrechter is getoond, zij het dat het blauwe frame op de foto ook in allerlei andere kleuren kan worden geleverd. Net zoals onder 4.7 van dit vonnis overwogen, geeft deze veroordeling Azor geen vrijbrief, in die zin dat SUM geen rechtsmaatregelen zou mogen treffen tegen andere modellen van Azor die onvoldoende afstand nemen van de Family.
4.11. Aannemelijk is, zoals Azor ter zitting heeft verklaard, dat zij – indien zij de uitkomst van de bodemprocedure zou moeten afwachten – door dat tijdsverloop marktaandeel dreigt te verliezen, onder meer omdat op dit moment veel meer fabrikanten met een bakfiets met een EPP-bak op de markt komen. Azor heeft dan ook een spoedeisend belang bij toewijzing van vordering II. De dwangsom die hieraan zal worden verbonden zal worden gemaximeerd als na te melden. De gevorderde wettelijke rente over die dwangsom zal worden afgewezen.

4.12.

SUM heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek van Azor om de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.

4.13.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal SUM worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Azor. SUM heeft geen verweer gevoerd tegen de advocaatkosten die Azor in het kader van artikel 1019h Rv heeft opgevoerd. Dat bedrag is dan ook toewijsbaar. De kosten aan de zijde van Azor Bike worden begroot op:

- betekening oproeping € 108,41

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
21.657,08

Totaal € 22.441,49

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 18 november 2020 (C/09/599043 / KG ZA-837), waaronder begrepen het incasseren van dwangsommen, voor zover die tenuitvoerlegging betrekking heeft op de Nieuwe bakfiets van Azor, zoals die op 21 september 2022 aan de voorzieningenrechter is getoond,

5.2.

verbiedt SUM rechtsmaatregelen te treffen, voor zover die betrekking hebben op de Nieuwe bakfiets van Azor, zoals die op 21 september 2022 aan de voorzieningenrechter is getoond, op straffe van een dwangsom € 50.000,- per overtreding van dit verbod, tot een maximum van € 150.000,- is bereikt,

5.3.

veroordeelt SUM in de proceskosten, aan de zijde van Azor Bike tot op heden begroot op € 22.441,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt SUM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke over deze bedragen met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na de datum van dit vonnis,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.^[1]