ECLI:NL:RBAMS:2022:6483

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/721571 / HA ZA 22-633

Vonnis in incident van 9 november 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. M.N. van Dam te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] (Frankrijk),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat mr. M. Schimmel te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eisers] (afzonderlijk: [eiser 1] en [eiser 2] ) en [gedaagde] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit

de dagvaarding van 16 juni 2022,
de akte houdende overlegging van producties,
de incidentele conclusie strekkende tot onbevoegdheidsverklaring, met producties,
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten voor zover van belang in het incident

2.1.

In december 2018 werd [gedaagde] in contact gebracht met [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] en [naam 2] hadden het idee opgevat om een bedrijf op te richten dat zich zou richten op het ontwikkelen en exploiteren van een IT-platform waarop consumenten kunnen beleggen in effecten (hierna: het platform).

2.2.

Op 7 juni 2019 hebben [naam 1] , [naam 2] en [gedaagde] voor de ontwikkeling van het platform [naam bedrijf 1] S.A.S. (hierna: [naam bedrijf 1] ), een in Parijs gevestigde vennootschap, opgericht. [gedaagde] werd enig bestuurder van [naam bedrijf 1] , en was uit dien hoofde verantwoordelijk voor de ontwikkeling van het platform. Voor zijn werkzaamheden ontving [gedaagde] een vergoeding in de vorm van aandelen.

2.3.

Op 6 januari 2020 heeft [naam 2] [eiser 2] opgericht. Daarbij werd [naam 2] als bestuurder aangesteld. [eiser 2] is een vennootschap die gevestigd is en kantoor houdt te Amsterdam. De statuten van [eiser 2] luiden, voor zover hier relevant:

“(..)
Plaats van de vergadering

Artikel 6.3

1. Algemene vergaderingen worden gehouden in de gemeente waar de Vennootschap haar zetel heeft.

2. Onverminderd het vorige lid, kan een Algemene Vergadering elders – in of buiten Nederland – worden gehouden, mits alle Vergadergerechtigden hebben ingestemd met de plaats van de vergadering en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. (..)”

2.4.

Op 9 januari 2020 is [eiser 1] (toen nog genaamd: [eiser 2] Management) opgericht door [eiser 2] . Daarbij werden [naam 2] , de heer [naam 3] en [gedaagde] aangesteld als bestuurders. [eiser 1] is gevestigd te Amsterdam. De statuten van [eiser 1] bevatten een gelijkluidende bepaling als de hiervoor weergegeven bepaling uit de statuten van [eiser 2] .

2.5.

[eiser 1] is de vennootschap die het platform gaat aanbieden op de markt, en kwalificeert als zodanig als “instelling voor de collectieve belegging in effecten” (ICBE) in de zin van de Wet op het financieel toezicht. Om als ICBE actief te mogen zijn, is een vergunning vereist. [eiser 1] heeft in Nederland deze vergunning bij de Autoriteit Financiële Markten aangevraagd.

2.6.

In het voorjaar van 2020 werd duidelijk dat voor de ontwikkeling van het platform meer tijd nodig was dan aanvankelijk was voorzien. Partijen hebben er in die periode voor gekozen om hun samenwerking te herstructureren. Daarbij zou [naam bedrijf 1] worden ondergebracht onder [eiser 2] , en zou [gedaagde] worden aangesteld als CEO van de [naam bedrijf 2] . Vanwege de uitbreiding van zijn verantwoordelijkheden en als erkenning voor zijn toegevoegde waarde aan de [naam bedrijf 2] zou [gedaagde] een groter aandelenpakket krijgen.

2.7.

In augustus 2020 heeft [eiser 1] een uitgebreid Handboek met bestuursreglement opgesteld, één van de voorwaarden voor vergunningverlening. Artikel 15 van het bestuursreglement luidt:

“De vergaderingen van het Bestuur worden minimaal viermaal per jaar gehouden in Amsterdam.”

2.8.

Bij brief van 11 februari 2021 heeft [eiser 1] geantwoord op vragen van de AFM in het kader van de vergunningaanvraag. Deze brief luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“(..) 11.
Daarnaast blijkt uit het “Meldingsformulier benoeming” dat de heer [gedaagde] in Frankrijk woont, de heer [naam 2] woont in België en de heer [naam 3] woont in Nederland. Graag vernemen wij hoe [ [eiser 1] , rb] voldoet aan artikel 4:40 Wet op het financieel toezicht waarin staat dat de personen die het dagelijks beleid van een beheerder van een icbe met zetel in Nederland bepalen, hun werkzaamheden in verband daarmee verrichten vanuit Nederland.

Decision to be based in Amsterdam, the Netherlands

(..) Various considerations have been at the basis of the decision to locate the centre of the operations and potential growth in the Netherlands. The general infrastructure of the Netherlands has been favored to [eiser 2] ’s initiative:

 The objectives of the Netherlands government to promote the establishment of FinTechs in a broad manner;

 A stable legal and regulatory environment that is also recognized as such by market actors across the EU; (..)

 A medium size home market with a high level of digitalization and retail customers that actively search for alternative financial service providers.

In addition, the founders and the directors of [ [eiser 1] , rb] have an active network in the Netherlands of persons with in-depth experience in the financial sector and industry in general and who support [ [eiser 1] ] in the set-up and – in future – the operation and expansion of [ [eiser 1] ]. All these factors have contributed to [ [eiser 1] ’s] decision to be based in Amsterdam (..).

Activities of collective board

The directors of [ [eiser 1] ] consequently will perform the major part of their activities in the Netherlands. The meetings of the Board of Directors will be held monthly in Amsterdam, at the premises of the company (once the Corona-crisis will have subdued). The daily policymaking activities are performed from the Netherlands. (..)

As per [ [eiser 1] ’s] business strategy and proposition, [eiser 1] launches its commercial activities in the Netherlands with a view of international expansion. (..)”

2.9.

Op 14 april 2021 heeft [eiser 1] de vergunning van de AFM verkregen.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

[eisers] vorderen – kort gezegd – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [eiser 2] en/of [eiser 1] onbehoorlijk heeft vervuld, waarmee hij persoonlijk ernstig verwiitbaar heeft gehandeld en hij jegens [eiser 2] en/of [eiser 1] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [eiser 2] en/of [eiser 1] geleden en te lijden schade;

[gedaagde] te veroordelen tot vergoeding aan [eiser 2] van de schade (primair) ad € 1.113.225, of (subsidiair) op te maken bij staat en te vereffenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 e.v. Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden;

[gedaagde] te veroordelen tot vergoeding aan [eiser 1] van de schade (primair) ad € 5.780.000, of (subsidiair) op te maken bij staat en te vereffenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 e.v. Rv en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden;

[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] in de uitoefening van zijn taken ernstig tekortgeschoten is zodat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft. Dit verwijt valt uiteen in twee onderdelen: I) [gedaagde] heeft zichzelf gepresenteerd als deskundig voor het opzetten van een IT-platform in de financiële sector, terwijl hij die deskundigheid niet heeft, en II) [gedaagde] heeft zijn medebestuurders moedwillig stelselmatig onjuist geïnformeerd over de voortgang van het IT-project.

3.3.

[eisers] baseren de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam ten aanzien van de vordering op [gedaagde] op artikel 7 lid 1 sub a van de Brussel I bis-Verordening^[1], onder verwijzing naar het Ferho/Spies-arrest (HvJEU 10 september 2015, zaak C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 (hierna:
Ferho/Spies-arrest). Hiertoe voeren zij aan dat onbehoorlijke taakvervulling als een verbintenis uit overeenkomst kwalificeert. Op basis van artikel 7 lid 1 sub b is de rechtbank bevoegd van de plaats waar de ‘diensten’ volgens de overeenkomst uitgevoerd werden of hadden moeten worden. [eisers] zijn gevestigd te Amsterdam. Bovendien bepaalt het bestuurdersreglement van [eiser 1] dat de bestuurdersvergaderingen van [eiser 1] in Amsterdam worden gehouden.

3.4.

[gedaagde] heeft in de hoofdzaak nog niet geantwoord.

in het incident

3.5.

[gedaagde] vordert dat de rechtbank bepaalt dat zij geen rechtsmacht heeft, althans onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.

3.6.

[gedaagde] legt aan zijn incidentele vordering ten grondslag dat “de plaats van dienstverstrekking” in dit geval gelegen is in Parijs, Frankrijk. Dit volgt in de eerste plaats uit de afspraken van partijen, en in het bijzonder het feit dat zij eerst het in Parijs gevestigde [naam bedrijf 1] hebben opgericht en [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf 1] hebben aangesteld om toe te zien op de ontwikkeling van het platform door [naam bedrijf 1] . Dit volgt daarnaast ook uit de statuten en andere documenten, en uit de feitelijke plaats van uitvoering. De rechtbank Amsterdam kan daarom niet aan artikel 7 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening, noch aan ander artikel van die verordening, haar bevoegdheid ontlenen.

3.7.

[eisers] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten in het incident.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het geschil tussen partijen is een burgerlijke of handelszaak en heeft een internationaal karakter, omdat [gedaagde] woonachtig is Frankrijk. Dit betekent dat de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft dient te worden beoordeeld aan de hand van de eerder genoemde Brussel I bis-Verordening.

4.2.

De in artikel 4 Brussel I bis-Verordening vastgelegde hoofdregel leidt in dit geval niet tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter, nu de gedaagde niet woonachtig is Nederland.

4.3.

Met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst houdt de Brussel I bis-Verordening in artikel 7 lid 1 echter een alternatieve bevoegdheidsregel in. Op grond van die bepaling is tevens bevoegd het gerecht van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Als die plaats geldt, bij overeenkomsten tot het verstrekken van diensten, tenzij anders is overeengekomen, de plaats waar de diensten verstrekt werden of hadden moeten worden verstrekt (artikel 7 lid 1 onder b Brussel I bis-Verordening).

4.4.

Deze bepalingen van de verordening moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over deze regeling en de voorlopers daarvan.

4.5.

De rechtbank zal onderzoeken of de genoemde alternatieve bevoegdheidsregel in dit geval van toepassing is, en zo ja, of de Nederlandse rechter op grond daarvan rechtsmacht toekomt.

Verbintenis uit overeenkomst

4.6.

In dit geval is sprake van vorderingen die erop zijn gericht [gedaagde] aansprakelijk te houden voor de schade die het gevolg is van het gestelde tekortschieten van [gedaagde] als bestuurder van [eiser 2] en [eiser 1] in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De vorderingen hebben daarmee betrekking op de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen, waarbij [gedaagde] zich heeft verbonden de functie van bestuurder van [eisers] te vervullen en waarbij [eisers] zich hebben verbonden [gedaagde] in die functie te benoemen en hem gelegenheid te geven de daaraan verbonden taken en bevoegdheden uit te oefenen. Partijen zijn in deze opzichten vrijwillig wederzijdse verbintenissen aangegaan. Een dergelijke verbintenis is te kwalificeren als een verbintenis uit overeenkomst (het reeds vermelde
Ferho/Spies-arrest
,punt 53). De genoemde vorderingen van [eisers] betreffen dus ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 7 lid 1 Brussel I-bis Verordening. Het voorgaande is tussen partijen ook niet in geschil.

Verstrekking van diensten

4.7.

Bovendien geldt in dit geval dat [gedaagde] voor zijn werkzaamheden als bestuurder een vergoeding van [eisers] ontving in de vorm van aandelen. Aangezien de kenmerkende verbintenis in de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de bestuurde vennootschap een bepaalde activiteit die wordt verricht tegen beloning impliceert, en in dat geval dus ook daadwerkelijk van een beloning sprake was, moet, in het kader van het vennootschapsrecht, die activiteit worden aangemerkt als de “verstrekking van diensten” (
Ferho/Spies-arrest
,punt 58). De genoemde vorderingen van [eisers] betreffen dus meer in het bijzonder een overeenkomst betreffende de ‘verstrekking van diensten’, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 onder b Brussel I bis-Verordening. Ook dit is niet tussen partijen in geschil.

4.8.

Dit brengt mee dat de vragen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de hierboven bedoelde vorderingen en of de rechtbank Amsterdam bevoegd is daarvan kennis te nemen, moeten worden beantwoord aan de hand van het in dat artikellid opgenomen criterium. Bepaald moet worden wat de plaats is waar de verbintenis van [gedaagde] tot vervulling van de taak die in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eisers] op hem rustte, en hiermee zijn verbintenis tegenover [eisers] tot een behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder, volgens de overeenkomst verstrekt werd of verstrekt had moeten worden.

Plaats van uitvoering

4.9.

Zoals uit de considerans bij de Brussel I bis-Verordening en de rechtspraak van het HvJ EU volgt moet bij de beoordeling waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

4.10.

Ingeval op meerdere plaatsen diensten worden verricht, wordt onder plaats van uitvoering in beginsel verstaan de plaats waar de diensten hoofdzakelijk worden verricht. Gelet op de bewoordingen van artikel 7, punt 1, onder b, tweede streepje, moet deze plaats zo veel mogelijk uit de bepalingen van de overeenkomst zelf worden afgeleid (HvJ EU 11 maart 2010, C-19/09,
NJ2010/522, ‘
Wood Floor/Silva Trade’,punt 38), althans uit de

de statuten dan wel ieder ander document dat de verplichtingen van de bestuurder jegens die vennootschap definieert (
Ferho/Spies-arrest
,punt 62
).

4.11.

Bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document, is het aan de rechter om de plaats te bepalen waar de werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend zijn uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen. Daarbij kan met name rekening worden gehouden met de op die plaats doorgebrachte tijd en het belang van de werkzaamheden die er zijn verricht (
Ferho/Spies-arrest
,punt 64
).

4.12.

Tegen de achtergrond van dit toetsingskader overweegt de rechtbank het volgende.

4.13.

De aandeelhouders van [eiser 2] en [eiser 1] , onder wie [gedaagde] zelf, hebben ervoor gekozen om deze vennootschappen te vestigen in Amsterdam. In de statuten van beide vennootschappen (zie 2.3 e.v.) is als hoofdregel opgenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders in de plaats van vestiging (lees: Amsterdam) wordt gehouden, met daarbij de mogelijkheid om deze vergadering op een andere plaats te houden indien de vergadergerechtigden daarmee instemmen. De algemene vergadering van aandeelhouders is bij uitstek de plaats waar het bestuur verantwoording aflegt over haar beleid.

Ten slotte is ook in het door [eiser 1] opgestelde bestuursreglement bepaald dat de vergadering van haar bestuur plaatsvindt te Amsterdam (zie 2.7). Uit een en ander, in onderlinge samenhang bezien, volgt de gezamenlijke keuze van de aandeelhouders van [eisers] voor Amsterdam als de (primaire) plaats waar het beleid van de vennootschappen wordt bepaald en waar daarover verantwoording wordt afgelegd. Bovendien blijkt dat het daarbij niet om een willekeurige keuze gaat. [eiser 1] , binnen de groep van vennootschappen de daadwerkelijke exploitant van het platform, heeft om meerdere redenen bewust gekozen om zich in Amsterdam, en dus in Nederland, te vestigen en aldaar de voor deze exploitatie vereiste vergunning aan te vragen, zoals zij heeft uitgebreid heeft toegelicht aan de AFM (zie 2.8).

4.14.

Resumerend geldt dat uit de overeenkomst tussen de aandeelhouders, de statuten en uit het bestuursreglement, een duidelijke keuze volgt om het bestuur van de [eisers] te situeren in Amsterdam.

4.15.

[gedaagde] betoogt in weerwil van het voorgaande dat de plaats waar [gedaagde] zijn werkzaamheden als bestuurder volgens de overeenkomst verrichtte, gelegen is in Parijs, Frankrijk, en voert daartoe twee argumenten aan. Ten eerste wijst [gedaagde] erop dat de aandeelhouders van [eisers] een eerdere keuze hebben gemaakt, namelijk de keuze om een Franse onderneming ( [naam bedrijf 1] ) op te richten voor de ontwikkeling van het platform, en om [gedaagde] tot bestuurder daarvan te benoemen. Omdat die keuze eerder is gemaakt, behelst dat de ‘eigenlijke’ overeenkomst tussen partijen. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in dit betoog. Het gaat hier immers niet om de keuze met betrekking tot deze andere vennootschap, maar om de overeenkomst met betrekking tot [eisers] Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat deze vennootschap ook betrokken is bij het platform-project en inmiddels een dochtermaatschappij van [eiser 2] is geworden.

4.16.

Ten tweede wijst [gedaagde] erop dat het aan hem gemaakte verwijt de activiteiten van die dochtermaatschappij betreft (te weten: de ontwikkeling van het platform), waardoor, zo begrijpt de rechtbank, hier de keuze van partijen om die dochtermaatschappij in Frankrijk te situeren, met [gedaagde] als bestuurder, die zijn werkzaamheden ook aldaar verrichtte, leidend is. Deze lezing van de verwijten door [gedaagde] is onjuist. Ondanks dat de verwijten weliswaar verband houden met de activiteiten van de dochtermaatschappij, betreffen de verwijten concreet de wijze waarop [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eisers] verantwoording aflegde aan het overige bestuur, en dus betreffen de verwijten zijn werkzaamheden als bestuurder van [eisers]

4.17.

Dat betekent dat de conclusie in rov. 4.14 in stand blijft, te weten dat Amsterdam de plaats is waar de diensten van [gedaagde] volgens de overeenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst tussen [eisers] en hun bestuurder [gedaagde] , verstrekt werden althans verstrekt hadden moeten worden. Nu de overeenkomst in dit geval al uitsluitsel biedt, komt de rechtbank niet toe aan het criterium waar de werkzaamheden feitelijk (overwegend) zijn uitgevoerd.

4.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 onder punt 1 onder b Brussel I bis-Verordening bevoegd is om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen. De incidentele vordering moet daarom worden afgewezen.

4.19.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op € 543,- (1 punt × tarief II) aan salaris advocaat.

4.20.

De nakosten zijn (ambtshalve) toewijsbaar op de wijze die hierna onder de beslissing is vermeld.

5.De beoordeling

De rechtbank

in het incident

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 543,-,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

5.5.

verwijst de zaak naar de rol van
21 december 2022voor conclusie van antwoord,

5.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.