Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 10082243 EA VERZ 22-530
beschikking van: 16 november 2022
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap
G4S Security Services B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: G4S Security
gemachtigden: mrs. I.Z. Batenburg en D.S. Barthel
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. M.J. Schroevers
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
G4S Security heeft op 2 september 2022 een verzoek met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld op 12 oktober 2022. G4S Security is verschenen bij
[naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigden. [verweerder] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten – G4S Security mede aan de hand van een pleitnota – toegelicht. G4S Security heeft een deel van haar verzoek ingetrokken. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
G4S Security is een particuliere beveiligingsorganisatie. Zij levert beveiligingsdiensten en veiligheidsoplossingen op het gebied van mensen, gebouwen, goederen en processen.
1.2.
[verweerder] , geboren op 7 juni 1975, is sinds 30 september 1999 in dienst van (de rechtsvoorganger van) G4S Security en is laatstelijk werkzaam in de functie van Mobiel Beveiliger A. Het bruto salaris bedraagt € 2.597,68 per vier weken exclusief emolumenten.
1.3.
In zijn functie houdt [verweerder] door middel van controlerondes met een surveillancewagen toezicht op de algemene orde en veiligheid van meerdere gebouwen, terreinen en aanwezige personen.
1.4.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Particuliere beveiliging van toepassing. In artikel 9 lid 1 sub d van Pro de CAO is bepaald:
“
Je werkgever mag jou alleen in dienst nemen en houden zolang je toestemming van de overheid hebt gekregen om als beveiliger te werken door het krijgen van een grijze pas.”
Je werkgever mag jou alleen in dienst nemen en houden zolang je toestemming van de overheid hebt gekregen om als beveiliger te werken door het krijgen van een grijze pas.”
1.5.
De hiervoor bedoelde toestemming om voor een beveiligingsorganisatie te werken, ook wel grijze pas genoemd, wordt verstrekt door de korpschef. De korpschef heeft toestemming verleend aan [verweerder] voor het verrichten van (beveiligings-)werkzaamheden voor G4S Security.
1.6.
Tijdens een avonddienst op 2 april 2022 is [verweerder] omstreeks 21:30 uur met zijn dienstauto in een fuikcontrole van de politie gereden. Tijdens deze controle is het alcoholpromillage bij [verweerder] vastgesteld op 265 ug/l, terwijl maximaal 220 ug/l is toegestaan. De politie heeft [verweerder] een tijdelijke rijontzegging van één uur opgelegd. [verweerder] heeft de dienstdoende groepsleider bij G4S Security telefonisch van de gebeurtenissen op de hoogte gesteld.
1.7.
Op 6 en 8 april 2022 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [verweerder] en leidinggevenden bij G4S Security. Tijdens deze gesprekken heeft [verweerder] aangegeven dat hij -kort gezegd- kampt met een alcoholverslaving. G4S Security heeft [verweerder] een finale schriftelijke waarschuwing gegeven en zij heeft afspraken met hem gemaakt over hoe hij in de toekomst zou worden ingezet in zijn werkzaamheden.
1.8.
Eind april 2022 heeft [verweerder] zich ziek gemeld voor het werk.
1.9.
Bij besluit van 24 juni 2022 van de korpschef is de toestemming voor [verweerder] om voor een beveiligingsorganisatie te werken ingetrokken. Daaraan is ten grondslag gelegd dat [verweerder] verdacht wordt van het plegen van een misdrijf op 2 april 2022, namelijk handelen in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet (rijden onder invloed). Bij brief van 26 juni 2022 heeft de politie G4S Security op de hoogte gesteld dat de toestemming voor [verweerder] is ingetrokken.
1.10.
Bij e-mail van 26 juli 2022 heeft G4S Security aan de gemachtigde van [verweerder] onder meer te kennen gegeven dat het intrekken van de toestemming om (beveiligings-)werkzaamheden te verrichten maakt dat het werken voor G4S Security onmogelijk is geworden en dat de loondoorbetaling is gestopt per 28 juni 2022. Voorts heeft G4S Security aangekondigd zich tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
1.11.
Ter voorkoming van een kortgedingprocedure heeft G4S Security het loon van [verweerder] voorlopig met terugwerkende kracht per 28 juni 2022 doorbetaald.
1.12.
[verweerder] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van de korpschef tot het intrekken van de toestemming. Op dit bezwaar was ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak nog niet beslist.
Verzoek
2. G4S Security verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
3. Aan dit verzoek legt G4S Security ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo Pro lid 1 BW. Volgens G4S Security is primair sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] (e-grond). Ter onderbouwing daarvan stelt G4S Security - kort gezegd - dat het (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] is gelegen in het feit dat door zijn toedoen, de toestemming voor het werken voor een beveiligingsorganisatie is ingetrokken. Het intrekken van de toestemming komt voor rekening en risico van [verweerder] . Subsidiair is sprake van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van G4S Security in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h-grond). Vanwege het ontbreken van de toestemming is de arbeidsovereenkomst feitelijk een lege huls. [verweerder] mag geen werkzaamheden meer verrichten en G4S Security mag [verweerder] op grond van de CAO niet langer in dienst houden.
4. Omdat volgens G4S Security sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , verzoekt G4S Security de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW, zonder toekenning van een transitievergoeding.
5. Verder verzoekt G4S Security veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het loon vanaf 26 juni 2022 tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op grond van artikel 6:203 jo Pro. 7:628 BW.
Verweer
6. [verweerder] voert als verweer dat - samengevat - hij niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Het feit dat de toestemming is ingetrokken, hangt direct samen met zijn alcoholverslaving. Alcoholverslaving is een ziekte en het kan [verweerder] niet worden verweten dat hij ziek is. Bovendien is op dit moment de ziekte van [verweerder] de primaire oorzaak dat hij niet kan werken en niet de intrekking van de toestemming. Ook wanneer er nog sprake zou zijn geweest van toestemming, had [verweerder] momenteel niet kunnen werken. Dat maakt dat ook geen sprake kan zijn van ontbinding op de h-grond.
7. Op grond van artikel 7:629 BW Pro heeft [verweerder] recht op loondoorbetaling.
8. De verzoeken van G4S Security zijn prematuur, nu nog beslist moet worden op het bezwaar van [verweerder] tegen de intrekking van de toestemming.
9. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding van € 37.040,01 bruto met wettelijke rente op grond van artikel 7:673 BW Pro en om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn. [verweerder] stelt daartoe dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Beoordeling
Opzegverbod
10. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van het opzegverbod bij ziekte. Niet tussen partijen in geschil is dat [verweerder] lijdt aan een alcoholverslaving. Een alcoholverslaving heeft – zo is inmiddels vaste jurisprudentie – te gelden als een ziekte. De kantonrechter zal het verzoek dan ook dienen af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige redenen voor ontbinding vormen. Of de arbeidsovereenkomst vanwege andere omstandigheden moet worden ontbonden wordt hieronder beoordeeld.
Ontbinding
11. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot Pro en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
11. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door G4S Security naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub Pro h (andere omstandigheden). Daartoe wordt het volgende overwogen, waarbij eerst zal worden ingegaan op de primair door G4S Security aangedragen e-grond.
De e-grond
13. G4S Security heeft aan de door haar verzochte ontbinding de intrekking van de toestemming (grijze pas) ten grondslag gelegd. Volgens G4S Security is de intrekking van de toestemming verwijtbaar aan [verweerder] en komt de intrekking voor zijn rekening en risico.
14. Uit het door [verweerder] overgelegde besluit van de korpschef tot intrekking van de toestemming, volgt dat [verweerder] onvoldoende betrouwbaar wordt geacht om werkzaamheden te verrichten voor een beveiligingsorganisatie, omdat feiten en omstandigheden zijn gebleken die als een ernstige aantasting van de rechtsorde kunnen worden beschouwd. Ten aanzien van deze feiten en omstandigheden heeft de korpschef verwezen naar de gebeurtenissen van 2 april 2022.
15. Hoewel (nog) niet is gebleken van een strafrechtelijke vervolging of veroordeling van [verweerder] , heeft hij erkend dat hij op 2 april 2022 alcohol had genuttigd voordat hij aan zijn dienst voor G4S Security begon en dat hij tijdens deze dienst onder invloed heeft gereden. Dit is gedrag dat zeer ernstig en ontoelaatbaar is. Zeker in zijn rol als beveiliger, had [verweerder] beter moeten weten en anders moeten handelen. Dit gedrag kan hem worden verweten. Ter beoordeling staat echter de vraag of [verweerder] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten dat instandhouding van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet valt te vergen van G4S Security. Dat daarvan sprake is, is onvoldoende komen vast te staan. G4S Security heeft daar immers in de nasleep van het incident op 2 april 2022 ook niet op aangestuurd. Zij heeft [verweerder] een schriftelijke waarschuwing gegeven en heeft afspraken met hem gemaakt over de invulling van zijn werk (steekproefsgewijze ademtests) en over de communicatie met betrekking tot de voortgang van de hulpverlening. Kennelijk waren de gebeurtenissen van 2 april 2022 in de visie van G4S Security niet zodanig verwijtbaar dat zij direct heeft aangestuurd op een ontbinding, maar zag zij (onder voorwaarden) nog een toekomst voor partijen. Daarbij zal ook meegespeeld hebben dat [verweerder] sinds zijn indiensttreding gedurende 23 jaar naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. De persoonlijke- en verslavingsproblematiek waarmee [verweerder] te kampen heeft zal allicht een zware tol van hem vergen en ertoe hebben geleid dat [verweerder] keuzes in zijn leven heeft gemaakt die hij niet goed heeft doordacht en waarvan hij de gevolgen wellicht niet geheel heeft kunnen overzien.
16. De houding van G4S Security veranderde echter toen eind juni 2022 de toestemming van [verweerder] om te werken als beveiliger door de korpschef werd ingetrokken. Het intrekken van de toestemming is echter niet aan [verweerder] persoonlijk te verwijten, omdat dit een keuze is geweest van een derde, namelijk de korpschef. Zoals hiervoor overwogen was het gedrag dat heeft geleid tot de beslissing van de korpschef (de gebeurtenissen van 2 april 2022) voor G4S Security op zichzelf onvoldoende om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] niet voort te willen zetten. Het feit dat de korpschef de afweging heeft gemaakt dat dit gedrag wel heeft moeten leiden tot intrekking van de toestemming, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van G4S Security in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
De h-grond
17. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden op de door G4S Security aangevoerde, zogenoemde h-grond, namelijk wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat van G4S in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro). Daartoe wordt het volgende overwogen.
18. De h-grond is een ‘vangnetbepaling’ voor omstandigheden die niet vallen onder één van de andere wettelijke gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar die toch van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daarbij gaat het blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling om bijvoorbeeld gevallen waarin sprake is van detentie en illegaliteit van een werknemer, of de situatie dat een werkgever niet (meer) beschikt over een tewerkstellingsvergunning voor de werknemer (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 46).
19. Vast staat dat de aan [verweerder] verleende toestemming om werkzaamheden te mogen verrichten voor G4S Security is ingetrokken. Dat betekent dat G4S Security [verweerder] op grond van de Wpbr en artikel 3.1 Bpbr niet meer mag laten werken, ook niet in andere dan beveiligingswerkzaamheden en dat G4S Security [verweerder] ook niet meer in dienst mag houden op grond van de CAO. Omdat G4S Security [verweerder] niet meer mag laten werken en niet meer in dienst mag houden, kan van haar niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De arbeidsovereenkomst is in feite inhoudsloos geworden. Het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond is daarom toewijsbaar. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het intrekken en ontbreken van de vereiste toestemming ook aansluit bij de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis waar ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd werd gevonden.
20. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij bezwaar heeft aangetekend tegen de intrekking van de toestemming en dat hij zo nodig ook in beroep zal gaan bij de bestuursrechter, zodat het nog mogelijk is dat die intrekking ongedaan wordt gemaakt of de toestemming alsnog zal worden verleend. Echter, dat nog een bestuursrechtelijke procedure loopt tegen de intrekking van de toestemming kan er niet aan afdoen dat die toestemming op dit moment ontbreekt en dat G4S Security [verweerder] dus niet meer mag laten werken en niet meer in dienst mag houden. Een bestuursrechtelijk bezwaar of beroep schorst ook niet de werking van het besluit van de korpschef. Onder omstandigheden is nog denkbaar dat het beroep van G4S op het ontbreken van de vereiste toestemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als de intrekking van de toestemming op een evidente misslag berust of er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat die intrekking op zeer korte termijn ongedaan wordt gemaakt. Daarvan is echter geen sprake.
21. Het opzegverbod wegens ziekte staat aan de ontbinding ook niet in de weg, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is gebaseerd op het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van het intrekken van de vereiste toestemming en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.
22. Uit het voorgaande volgt dat er is gebleken van andere omstandigheden die aanleiding zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding op de subsidiair aangedragen h-grond zal worden toegewezen.
Herplaatsing
23. De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Daarbij is van belang dat G4S Security ter zitting gemotiveerd heeft toegelicht dat zij binnen haar bedrijf geen andere passende functie beschikbaar heeft die bekleed kan worden zonder in het bezit te zijn van de vereiste toestemming van de korpschef.
Ontbindingsdatum en transitievergoeding
24. Volgens artikel 7:671b lid 9 sub a BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening dient te worden gehouden met de geldende opzegtermijn, door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van een maand. Echter, als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, kan de arbeidsovereenkomst eerder worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW. Bovendien vormt dit een reden om op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro geen transitievergoeding toe te kennen.
25. Zoals volgt uit wat hiervoor onder rov 15 en 16 is overwogen, ziet de kantonrechter geen reden om te oordelen dat sprake is van verwijtbaar gedrag van [verweerder] dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden, dus ook niet van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
26. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van G4S Security tot ontbinding zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 16 december 2022. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand. Daarbij gaat de kantonrechter uit van de onbetwiste stelling van G4S Security dat de opzegtermijn volgens de toepasselijke CAO 2 loonperioden bedraagt (dus 8 weken). Daarbij bepaalt de CAO dat op elke dag van de maand kan worden opgezegd.
26. Aan [verweerder] zal de door hem verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW Pro worden toegekend. G4S Security heeft betoogd dat de transitievergoeding op een lager bedrag uitkomt, maar zij heeft dat verder niet onderbouwd en ook heeft zij de overgelegde berekening van [verweerder] niet gemotiveerd betwist, waardoor daar vanuit zal worden gegaan.
Terugbetaling van het loon
28. Vast staat dat [verweerder] vanaf 22 of 25 april 2022 (partijen verschillen hierover van standpunt) volledig arbeidsongeschikt is en dat de toestemming door de korpschef op 24 juni 2022 is ingetrokken. Het intrekken van de toestemming van de korpschef kan in beginsel tot gevolg hebben dat de loondoorbetalingsverplichting eindigt, nu dit een omstandigheid is die voor risico van de werknemer komt. De kantonrechter stelt echter vast dat [verweerder] op het moment dat de toestemming van de korpschef werd ingetrokken al arbeidsongeschikt was. Er is derhalve sprake is van samenloop van artikel 7:627 en Pro 7:629 BW omdat een werknemer ten tijde van het intrekken van de toestemming arbeidsongeschikt is. Partijen twisten over de vraag of in dit geval moet worden aangesloten bij artikel 7:629 BW Pro (geen arbeid ten gevolge van de ziekte van [verweerder] , dus doorbetaling van het loon), zoals [verweerder] aanvoert, of bij artikel 7:627 BW Pro (geen arbeid ten gevolge van de ingetrokken toestemming, dus geen loon), zoals G4S Security betoogt.
29. De samenloopproblematiek dient te worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Nu [verweerder] al sinds eind april 2022 volledig arbeidsongeschikt was, wordt in deze situatie geoordeeld dat de ziekte van [verweerder] als primaire oorzaak voor het niet verrichten van arbeid moet worden aangemerkt en niet het intrekken van de toestemming. Bij dat oordeel weegt mee dat de ziekte van [verweerder] (de alcoholverslaving) een rol heeft gespeeld bij de gebeurtenissen die voor de korpschef aanleiding waren zijn toestemming in te trekken. Hoewel de alcoholverslaving van [verweerder] de verwijtbaarheid van zijn beslissing om te gaan rijden niet wegneemt, vormt die verslaving wel een belangrijke factor in zijn gedrag.
30. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de regel van artikel 7:627 BW Pro wordt gevolgd, nu aannemelijk is dat de redenen van de intrekking van de toestemming, zij het indirect, verband houden met de arbeidsongeschiktheid (de alcoholverslaving) van [verweerder] , zodat de ziekte moet worden gezien als de primaire oorzaak van het niet verrichten van de werkzaamheden. De kantonrechter wijst het verzoek van G4S Security tot terugbetaling van het loon daarom af.
Proceskosten
31. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 16 december 2022;
kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van G4S Security ter hoogte van € 37.040,01 bruto;
veroordeelt G4S Security tot betaling van deze vergoeding;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Bilderbeek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.