Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/680901 / HA ZA 20-281
Vonnis van 15 juni 2022
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOAD HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.M. van Geel te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ING en Hoad genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 februari 2022,
- de akte uitlating na tussenvonnis van Hoad,
- de antwoordakte na tussenvonnis van ING.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in reconventie
2.1.
In het tussenvonnis is beslist dat ING aansprakelijk is voor de schade die leveranciers hebben geleden doordat in de periode tussen faillissement en de koopovereenkomst goederen die onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd of anderszins eigendom waren van de leveranciers door de curator ten behoeve van ING zijn verkocht. ING dient daarom de vorderingen van de leveranciers onder eigendomsvoorbehoud, die aan Hoad zijn gecedeerd te voldoen.
Over de vraag op welke door de curator ten behoeve van ING verkochte zaken een eigendomsvoorbehoud rustte en hoe de schadevergoeding berekend moet worden verschillen partijen van mening. Partijen hebben de gelegenheid gekregen zich uit te laten over de in de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 van het tussenvonnis geschetste benaderingen en het voornemen van de rechtbank om met toepassing van art. 6:97 Burgerlijk Wetboek (BW) het gemiddelde tussen deze twee benaderingen aan te houden.
2.2.
Hoad heeft het volgende gesteld.
“3.1 De rechtbank lijkt in r.o. 4.14 te overwegen dat onduidelijk zou zijn of alle goederen van de onderhavige leveranciers (zowel die zijn geëxecuteerd door de bank als die zijn verkregen door HOAD) onder eigendomsvoorbehoud vielen en dus eigendom waren van de betreffende leveranciers. Dat is echter geen onderwerp van partijdebat. ING Bank heeft dit ook niet betwist. HOAD gaat er eveneens van uit dat dit het geval is. Aangenomen dient dus te worden dat alle goederen eigendom waren van de leveranciers.
3.2
De discussie tussen partijen gaat over het verweer van ING Bank, namelijk dat er een contractuele afspraak zou zijn die HOAD zou verplichten bij de afwikkeling van de Rechten Derden, de afwikkeling op een zodanige manier te moeten doen, dat de door ING Bank aan leveranciers te vergoeden schade, zou worden beperkt. Dit doordat HOAD goederen van leveranciers had moeten restitueren, waardoor de schade van leveranciers zou worden teruggebracht. Het bestaan van die afspraak wordt door HOAD uitdrukkelijk betwist. De Koopovereenkomst geeft voor dat standpunt geen enkele aanleiding en de overige omstandigheden evenmin. De bepaling zegt niets over enige plicht van HOAD om eerst goederen te moeten teruggeven, en dat leveranciers daarna pas het restant van hun schade bij de bank kunnen vorderen. Deze volgorde is niet overeengekomen. Leveranciers zijn vrij dit zelf te bepalen en HOAD heeft ter zake geen enkele verplichting.
3.3
Nu deze vermeende ‘schadebeperkingsplicht’ niet bestaat, en ook overigens de schade van leveranciers niet is vergoed of gedelgd, staat vast dat de schade van leveranciers bestaat uit de waarde van de goederen die ING Bank onrechtmatig heeft geëxecuteerd.
3.4
ING bank erkent in de ‘schadebenadering’ die zij verdedigt dat de schade in beginsel bestaat uit de inkoopwaarde van de door haar geëxecuteerde zaken (en dus bedraagt hetgeen HOAD stelt). Echter, ING Bank meent dat HOAD een vermeende afspraak had moeten nakomen in de afwikkeling van de Rechten Derden en daarmee zou de schade zijn verminderd tot het lagere bedrag dat de bank aanwezig stelt. Dit is echter niet van invloed op de bestaande schade van de leverancier omdat (a) deze verplichting voor HOAD niet bestaat en (b) op enigerlei wijze is gebleken dat de schade is vergoed of anderszins is afgewikkeld. HOAD heeft dat immers niet gedaan; HOAD betwist juist dat dit tot haar verplichtingen behoort.
3.5
Kortom, uit de stellingen van beide partijen kan worden afgeleid dat zij er allebei van uit gaan dat in beginsel de schade die HOAD stelt, de door de betreffende leveranciers geleden schade is. De uitleg die de bank geeft aan de Koopovereenkomst is onjuist en haar verweer terzake faalt. De uitkomst is dan, dat de schade concreet kan worden bepaald, te weten op basis van het onder r.o. 2.8 vermelde overzicht, op EUR 166.460,40.”
2.3.
ING heeft het volgende gesteld.
“6. In rechtsoverweging 4.17 overweegt de Rechtbank dat zij voornemens is om de door de leveranciers van Zingerzangers geleden schade, welke vorderingen door de desbetreffende leveranciers aan (uiteindelijk) HOAD zijn gecedeerd, te schatten. De Rechtbank overweegt bij de schatting het midden te willen nemen tussen de beide door ING Bank in haar conclusie van antwoord in reconventie (randnummer 22-23) beschreven mogelijke benaderingswijzen voor deze schade. De Rechtbank is alleen dan voornemens hiervan af te wijken indien met betrekking tot een of meer van de leveranciers aantoonbaar is dat een van beide benaderingen juist is.
7. In randnummer 3.1 van haar Akte gaat HOAD in op een naar haar mening onjuiste overweging van de Rechtbank in rechtsoverweging 4.14 van het Tussenvonnis. Omdat dit valt buiten hetgeen waarover partijen in staat zijn gesteld een akte te nemen, verzoekt ING Bank Uw Rechtbank de inhoud van dit randnummer buiten beschouwing te laten. ING Bank zal in deze Antwoordakte de overwegingen van de Rechtbank van het Tussenvonnis als uitgangspunt nemen zonder van haar Antwoordakte een verkapt appel te maken ten aanzien van een van deze overwegingen.
8. ING Bank stelt vast dat HOAD niet ingaat op de vraag van de Rechtbank. Immers, HOAD toont in haar Akte niet aan dat voor een of meer specifieke leveranciers een van beide door ING Bank als reactie op het verweer van HOAD weergegeven benaderingswijzen de juiste is, op grond waarvan de door de desbetreffende leverancier geleden schade dan concreet bepaald kan worden in plaats van deze te moeten schatten.
9. De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.17 van het Tussenvonnis de mogelijkheid gegeven aan partijen om concreet duidelijk te maken of de openstaande vordering van elk van de relevante leveranciers moet worden voldaan door — kortgezegd — (i) de desbetreffende leverancier éérst de op 15 juli 2019 nog aanwezige voorraad terug te leveren of door (ii) de desbetreffende leverancier éérst te voldoen uit de gedurende de executoriale verkoop gerealiseerde verkoopopbrengst.
10. HOAD levert in het geheel geen onderbouwing voor de juistheid van één van beide varianten voor elk van de leveranciers waarvan zij stelt een vordering te hebben overgenomen. HOAD concludeert zonder enige aanvullende onderbouwing per leverancier dat sprake is van toepasselijkheid van benadering (ii), leidend tot een gestelde schadevergoeding van € 166.460,40. HOAD stelt dat de leveranciers vrij zouden zijn zelf een keuze te maken. Deze stelling wordt door HOAD niet onderbouwd. Of dit in het onderhavige geval voor elke betrokken leverancier zo is, betwist ING Bank bij gebrek aan wetenschap. Dit hangt immers af van de vraag of op dit punt iets is overeengekomen tussen de desbetreffende leverancier en Zingerzangers. ING Bank kent deze contractuele afspraken niet. Ook weet ING Bank niet hoe de positie van elke betrokken leverancier daadwerkelijk is afgewikkeld. Dit is door HOAD gedaan, maar HOAD verzuimt ter zake enige onderbouwing over te leggen.
11. ING Bank kan geen nadere onderbouwing aanleveren voor het antwoord op de vraag welke benaderingswijze voor welke leverancier de juiste is. ING Bank heeft zelf immers geen rechtstreeks contact met de desbetreffende leveranciers, en HOAD verzuimt om haar stellingen te onderbouwen (HOAD heeft ook geen onderbouwing aangeleverd van de (uiteindelijk) aan haar gecedeerde vorderingen).
12. Uit het voorgaande volgt dat de stelling van HOAD dat de schade concreet kan worden begroot en wel op het door haar gevorderde bedrag van € 166.460,40 onjuist is omdat HOAD verzuimt ter zake enige onderbouwing te overleggen. Gezien het ontbreken van enige onderbouwing, kan het evenzeer zo zijn dat voor elke leverancier de onder (i) bedoelde benaderingswijze juist is, en er dus hooguit nog een te vorderen bedrag van € 43.908,14 voor de leveranciers resteert.
13. Uitgaande van de vaststelling van de Rechtbank dat het verweer van HOAD ter zake van de aan haar gecedeerde vorderingen van leveranciers juist is, stelt ING Bank zich bij gebrek aan door HOAD gegeven nadere onderbouwing van de wijze van afwikkeling per leverancier op het standpunt dat benaderingswijze (i) de juiste wijze van benaderen van de hoogte van de aan HOAD gecedeerde vorderingen is. Het zou ING Bank onjuist voorkomen dat Uw Rechtbank de schade schat op het gemiddelde van beide benaderingswijzen nu HOAD wel en ING Bank niet de mogelijkheid had om de schade concreter te onderbouwen met inachtneming van de relevante overwegingen uit het Tussenvonnis, van welke mogelijkheid HOAD geen gebruik heeft gemaakt. Door de schade gegeven die omstandigheid te schatten op het midden tussen de beide benaderingswijzen, zou betekenen dat HOAD mogelijk meer ontvangt dan waar zij recht op heeft maar waarvan zij verzuimt de onderbouwing over te leggen en ING Bank mogelijk meer moet betalen dan waartoe zij verplicht.”
2.4.
Over wat Hoad onder 3.1 stelt en de reactie van ING daarop overweegt de rechtbank het volgende. Beide partijen gaan voorbij aan het in het tussenvonnis geschetste probleem dat weliswaar kan worden aangenomen dat een deel van de voorraad (mogelijk zelfs de hele voorraad) onder eigendomsvoorbehoud is geleverd, maar dat een eigendomsvoorbehoud op een concrete zaak die zich in de voorraad bevindt alleen bestaat zolang die zaak nog niet is betaald. Het door Hoad gestelde onder 3.1 is dus niet relevant.
2.5.
Hoad stelt dat ING ten onrechte uit de overeenkomst afleidt dat HOAD goederen van leveranciers had moeten restitueren, waardoor de schade van leveranciers zou worden teruggebracht. Dit betoog gaat voorbij aan de in het tussenvonnis gestelde vraag. Het gaat immers niet om de vraag of er een verplichting is om de goederen aan de leveranciers te restitueren, maar om een vraag van toerekening: verkopen in de relevante periode kunnen (achteraf boekhoudkundig) worden toegerekend aan de betaalde of aan de onbetaalde voorraad en dat maakt uit voor de vraag in welke mate op de verkochte zaken een eigendomsvoorbehoud rustte en dus in welke mate de leveranciers door die verkoop schade hebben geleden.
2.6.
Geen van partijen heeft bij akte gegevens in het geding gebracht waaruit van elke concrete verkoop in de relevante periode kan worden afgeleid of dit een betaalde of een onbetaalde zaak betrof en dus of er wel of niet een eigendomsvoorbehoud op rustte.
2.7.
Het betoog van ING dat zij deze gegevens niet kan leveren omdat zij geen rechtstreeks contact met de desbetreffende leveranciers heeft, baat haar niet, nu het immers gaat om verkopen waarvan de opbrengst haar als pandhouder ten goede is gekomen, welke opbrengst haar niet toekwamen voor zover op de verkochte zaken nog een eigendomsvoorbehoud rustte. Door in de relevante periode (tussen faillissement en verkoop van de voorraad aan Hoad) als pandhouder in te stemmen met de verkoop van alle zaken die zich in voorraad bevonden, zonder na te gaan of daarop een eigendomsvoorbehoud rustte, heeft zij het risico aanvaard dat zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rustte zouden worden verkocht en dat zij de benadeelde leveranciers hun daardoor geleden schade zou moeten vergoeden.
2.8.
De rechtbank blijft gezien het feit dat partijen hun standpunt hebben gehandhaafd en geen gegevens hebben aangedragen waarop een berekening van het daadwerkelijk geleden nadeel kan worden afgeleid bij het voornemen dit te schatten. De rechtbank zal daartoe zoals aangekondigd het gemiddelde nemen tussen de twee in het tussenvonnis genoemde benaderingen: (43.908,14 + 191.253,77) : 2 = € 117.580,95. De door de leveranciers geleden schade wordt op dit bedrag geschat en nu de leveranciers hun vorderingen tot een hoger bedrag hebben gecedeerd aan Hoad, kan het genoemde bedrag aan Hoad worden toegewezen.
In het geding roepen van de curator
2.9.
De rechtbank heeft partijen ook in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in het tussenvonnis onder 4.24 en 4.28 genoemde voornemen om Hoad niet in de gelegenheid te stellen de curator op de voet van artikel 118 Rv in het geding te roepen.
2.10.
Hoad heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. ING leidt daar uit af dat het beroep op dwaling dient te worden afgewezen.
2.11.
Wat het buiten beschouwing laten van de voorziening in de administratie betreft (zie tussenvonnis 4.18-4.24) en de gestelde dwaling met betrekking tot de flagshipstore (tussenvonnis onder 4.25-4.28) blijft de rechtbank bij het oordeel dat Hoad er geen belang bij heeft de curator in het geding te roepen en zal – nu Hoad zich aan het oordeel van de rechtbank heeft gerefereerd - Hoad daartoe niet in de gelegenheid worden gesteld.
2.12.
De curator was de verkoper van de activa en deze is niet in het geding geroepen, alleen al daarom faalt het beroep op dwaling.
2.13.
Ten overvloede merkt de rechtbank daarbij nog het volgende op. Wat betreft het buiten beschouwing laten van de voorziening in de administratie zou het beroep op dwaling ook op inhoudelijke gronden zou zijn afgewezen, zie onder 4.19 en 4.22 van het tussenvonnis.
In het tussenvonnis is onder 4.27 al overwogen dat van een onttrekken van de flagshipstore aan de boedel geen sprake is geweest, zodat ook op dat punt op inhoudelijke gronden een beroep op dwaling zou zijn afgewezen.
In het tussenvonnis is onder 4.27 al overwogen dat van een onttrekken van de flagshipstore aan de boedel geen sprake is geweest, zodat ook op dat punt op inhoudelijke gronden een beroep op dwaling zou zijn afgewezen.
in conventie en in reconventie
2.14.
Per saldo heeft ING in conventie te vorderen een hoofdsom van € 970.000, waarvan de verschuldigdheid niet is betwist, waarop in mindering komt het in reconventie toewijsbare bedrag van € 117.580,95, nu Hoad zich in conventie op verrekening heeft beroepen met haar tegenvorderingen in reconventie. Per saldo is toewijsbaar aan hoofdsom € 852.419,05. Over dit bedrag is de eveneens niet betwiste contractuele rente toewijsbaar: een rente van 1-maands Euribor plus 3,5% vanaf 15 juli 2019 tot de betaling.
2.15.
Over het toegewezen bedrag wordt een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen van € 1.926,93, zoals gevorderd.
2.16.
Hoad zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Over de vorderingen in conventie heeft geen debat plaatsgevonden, hiervoor zal alleen een punt salaris voor de dagvaarding worden toegekend. Wel wordt bij de begroting voor het tarief uitgegaan van de vordering op het moment dat de dagvaarding werd uitgebracht. De proceskosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- dagvaarding € 83,38
- griffierecht 4.131,00
- salaris advocaat
3.214,00(1,0 punt × tarief € 3.214,00)
3.214,00(1,0 punt × tarief € 3.214,00)
Totaal € 7.428,38
2.17.
De vordering in reconventie wordt op een punt toegewezen, op twee punten afgewezen. In reconventie acht de rechtbank daarom compensatie van de proceskosten gerechtvaardigd.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt Hoad om aan ING te betalen een bedrag van € 852.419,05 (achthonderdtweeënvijftigduizendvierhonderdnegentien euro en vijf cent), vermeerderd met de contractuele rente van 1-maands Euribor plus 3,5% vanaf 15 juli 2019 tot de betaling,
3.2.
veroordeelt Hoad om aan ING te betalen een bedrag van € 1.926,93 aan buitengerechtelijke incassokosten,
3.3.
veroordeelt Hoad in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 7.428,38,
3.4.
veroordeelt Hoad in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hoad niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.7.
wijst de vorderingen af,
3.8.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2022. [1]