Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/724187 / KG ZA 22-904 MDvH/BB
Vonnis in kort geding van 12 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHARMATHEN GLOBAL B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 1 november 2022,
advocaten mr. R. Dijkstra, mr. S.G. Peters en mr. T.D. Sigterman te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Zwitsers recht
NOVARTIS AG,
gevestigd te Basel (Zwitserland),
gedaagde,
advocaten mr. R.M. Kleemans, mr. J.D. Drok, mr. R.A. Siebelink en mr. A.H. van Duijn te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pharmathen en Novartis worden genoemd.
1.De procedure
Op de mondelinge behandeling van 28 november 2022 heeft Pharmathen de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Novartis heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Pharmathen: mr. Dijkstra, mr. Peters en mr. Sigterman;
aan de kant van Novartis: [naam] (general counsel Novartis Nederland) met
mr. Kleemans, mr. Drok, mr. Siebelink en mr. Van Duijn.
mr. Kleemans, mr. Drok, mr. Siebelink en mr. Van Duijn.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
De Novartis-groep is een wereldwijd opererend farmaceutisch concern dat geneesmiddelen ontwikkelt, produceert en verhandelt. Novartis is de moedermaatschappij van de Novartis-groep.
2.2.
Novartis brengt een injecteerbaar LAR (Long Acting Release) product met octreotide op de markt onder de naam Sandostatine LAR. Octreotide lijkt op het lichaamseigen hormoon somatostatine en het blokkeert de aanmaak van veel soorten hormonen. Octreotide wordt voorgeschreven in de behandeling van verschillende kankertumoren van organen die hormonen produceren. Novartis is houdster van het EP 519 octrooi.
2.3.
De Pharmathen-groep bestaat uit Europese farmaceutische ondernemingen op het gebied van (onder meer) generieke geneesmiddelen. Binnen de Pharmathen-groep produceert Pharmathen SA in Griekenland ook injecteerbare octreotide LAR-producten.
2.4.
In een in 2019 tussen Pharmathen SA (hierna ook wel Pharmathen Griekenland) en Novartis in Griekenland gevoerde procedure heeft de Griekse voorzieningenrechter geoordeeld, kort gezegd, dat Pharmathen Griekenland met haar octreotide LAR-product geen (octrooirechtelijke) inbreuk maakt op dat van Novartis.
2.5.
In maart 2022 is Novartis bij de rechtbank Den Haag een kort- gedingprocedure gestart tegen Pharmathen. Novartis heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Pharmathen leiding geeft aan Pharmathen Griekenland en daarmee de door Pharmathen Griekenland gemaakte (beweerdelijke) octrooi-inbreuk faciliteert. Daarnaast stelde Novartis dat Pharmathen ook zelfstandig inbreuk maakt.
2.6.
Bij vonnis van 19 juli 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:7186) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is van octrooi-inbreuk door Pharmathen Griekenland en dat de rol van Pharmathen daarbij onrechtmatig is. Verder oordeelde de voorzieningenrechter dat er sprake is van (dreigende) directe inbreuk door Pharmathen doordat Pharmathen octreotide acetaat aanbiedt in haar Global Product Catalogue 2021, in welke catalogus Pharmathen als contact is opgenomen. Het dictum van het vonnis luidt als volgt:
“5.1. verbiedt Pharmathen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis, in de landen genoemd in punt 40 van de dagvaarding, onrechtmatig te handelen, door haar dochtervennootschappen in die landen (en Pharmathen SA als houdster van marktvergunningen), aan te zetten tot het maken van inbreuk, die inbreuk toe te staan, goed te keuren, te faciliteren, te bevorderen, of uit te lokken, of het willens en wetens te profiteren van die inbreuk, in het bijzonder door het geven van goedkeuring om producten volgens de geoctrooieerde werkwijze te produceren, vermarkten en exporteren;
5.2.
verbiedt Pharmathen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis, in Nederland en de andere landen waar EP 519 van kracht is, direct of indirect inbreuk te maken op EP 519;
5.3.
gebiedt Pharmathen dat zij binnen twee weken na betekening van dit vonnis haar dochtervennootschap Pharmathen SA zal instrueren de inbreuk op EP 519 te staken en gestaakt te houden;
5.4.
veroordeelt Pharmathen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van de onder 5.1-5.3 opgelegde verboden en geboden van € 100.000,- per dag of deel daarvan dat de overtreding voortduurt, of – ter vrije keuze van Novartis - € 100.000,- per overtreding, met een maximum van € 25.000.000,-;
(…)
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
(…)”.
Pharmathen heeft spoedappel aangetekend tegen het vonnis.
2.7.
Bij brief van 12 augustus 2022 van haar advocaat heeft Novartis aan Pharmathen en twee andere vennootschappen in de Pharmathen-groep laten weten dat de ver- en geboden in het vonnis van 19 juli 2022 ook gelden voor die twee andere vennootschappen. De Engelse advocaten van Pharmathen hebben hierop bij brief van 25 augustus 2022 gereageerd.
2.8.
Bij brief van 22 september 2022 van haar advocaat heeft Novartis Pharmathen gewezen op twee overtredingen van het vonnis van 19 juli 2022.
De eerste in de brief vermelde overtreding ziet op een zending van octreotide acetaat naar Guatemala op 18 augustus 2022. De tweede in de brief vermelde overtreding betreft de Global Product Catalogue 2021 die volgens Novartis via de Wayback Machine op 3 september 2022 nog online vindbaar was. De Engelse advocaten van Pharmathen hebben hierop bij brief van 26 september 2022 gereageerd. Ten aanzien van de tweede overtreding hebben zij het volgende geschreven:
“In relation to the document at Annex 2, this is a Wayback Machine extract from the website of a company (CPHI) that is entirely unaffiliated with Global. As you will have observed, in any event, the catalogue referred to in the extract is the 2021 catalogue, which is now out of date. The 2022 catalogue, which we note from some desktop internet searches was published by Pharmathen SA, has appeared on the CPHI website since August 2022.”
2.9.
Bij deurwaardersexploot van 14 oktober 2022 heeft Novartis aan Pharmathen bevolen een bedrag van € 7,5 miljoen aan verbeurde dwangsommen te betalen. In het exploot is het volgende opgenomen:
“dat gerequireerde(Pharmathen, vzr.)
zich volgens requirant(Novartis, vzr.)
in de periode tussen 2 augustus 2022 t/m heden niet aan de veroordeling heeft gehouden, althans er hebben overtredingen plaatsgevonden, kort omschreven als volgt:
zich volgens requirant(Novartis, vzr.)
in de periode tussen 2 augustus 2022 t/m heden niet aan de veroordeling heeft gehouden, althans er hebben overtredingen plaatsgevonden, kort omschreven als volgt:
-door het aanbieden van inbreukmakende producten in de Global Product Catalogue 2021 (toegankelijk online, via CPHI website),
-aanbieden inbreukmakende producten in de Global Product Catalogue 2021 via een CPHI-account op naam van Pharmathen Global,
-aanbieden inbreukmakende producten in de USA Product Catalogue 2022 via een CPHI-account op naam van Pharmathen Global,
-zending naar Guatamala van 272 inbreukmakende producten”.
2.10.
Bij arrest van 15 november 2022 heeft het gerechtshof te Den Haag het vonnis van 19 juli 2022, voor zover Pharmathen daarbij onder 5.1 is verboden onrechtmatig te handelen en onder 5.3 is geboden Pharmathen Griekenland te instrueren de inbreuk op het Griekse deel van EP 519 te staken vernietigd (ECLI:NL:GHDHA:2022:2327). Voor het overige is het vonnis bekrachtigd.
3.Het geschil
3.1.
Pharmathen vordert, samengevat:
primair:
I. Novartis, op straffe van een dwangsom, te bevelen de aanspraak op betaling van een bedrag van € 7,5 miljoen dan wel een ander bedrag uit hoofde van vermeende overtredingen van het vonnis van 19 juli 2022 te staken en gestaakt te houden, althans de executie daarvan te schorsen;
II. Novartis, op straffe van een dwangsom, te verbieden over te gaan tot executie van dwangsommen uit hoofde van vermeende overtredingen van het vonnis van 19 juli 2022, althans de executie daarvan te schorsen;
subsidiair:
III. Novartis, op straffe van een dwangsom te verbieden over te gaan tot inning en executie van dwangsommen uit hoofde van vermeende overtredingen van het vonnis van 19 juli 2022, althans de executie daarvan te schorsen totdat in hoger beroep bij in kracht van gewijsde gegaan arrest over het tussen partijen bestaande octrooigeschil zal zijn beslist,
met veroordeling van Novartis in de redelijke en proportionele proceskosten, waaronder buitengerechtelijke kosten.
3.2.
Novartis voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1.
In een executiegeschil als dit, waarbij het gaat om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bij vonnis uitgesproken veroordeling niet of niet voldoende zou zijn nagekomen, moet de executierechter zich ertoe beperken de na het vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij zijn het doel en de strekking van de veroordeling richtsnoer, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Een ander uitgangspunt is dat de naleving van een bij vonnis uitgesproken veroordeling correct en te goeder trouw moet geschieden.
4.2.
Met inachtneming van deze uitgangspunten moet de vraag worden beantwoord of Pharmathen dwangsommen heeft verbeurd.
4.3.
Pharmathen is in het vonnis van 19 juli 2022 kort gezegd verboden om haar dochtervennootschappen aan te zetten tot en het faciliteren van octrooi-inbreuk (5.1 van het dictum) en om direct of indirect inbreuk te maken op het octreotide LAR-product van Novartis (5.2 van het dictum). Daarnaast is Pharmathen geboden om Pharmathen Griekenland te instrueren de inbreuk te staken en gestaakt te houden (5.3 van het dictum). Pharmathen moest binnen twee weken na betekening van het vonnis aan de verboden en het gebod voldoen, bij gebreke waarvan dwangsommen zouden worden verbeurd. In hoger beroep is bij arrest van 15 november 2022, voor zover hier relevant, het verbod onder 5.1 van het vonnis van 19 juli 2022 vernietigd en het verbod onder 5.2 bekrachtigd. Dat maakt voor de beoordeling in dit kort geding echter geen verschil. Het hof heeft het feitelijk leidinggeven door Pharmathen, waaronder het aanzetten tot en faciliteren van octrooi-inbreuk, niet (tevens) als onrechtmatig handelen maar (uitsluitend) als octrooi-inbreuk aangemerkt. Daarmee zijn de handelingen die de rechtbank onder het verbod van 5.1 liet vallen onder het bereik gebracht van het verbod onder 5.2 en zijn de opgelegde dwangsommen van toepassing gebleven.
4.4.
Volgens Pharmathen heeft zij alles gedaan om aan de in het vonnis van 19 juli 2022 opgelegde verboden en het gebod daarin te voldoen. Zij heeft Pharmathen Griekenland op 27 juli 2022 geïnstrueerd om de inbreuk te staken en gestaakt te houden en Pharmathen Griekenland is ook binnen de gestelde termijn gestopt met de vervaardiging, de levering en het aanbieden van octreotide acetaat. Pharmathen heeft daarnaast de gehele Pharmathen-groep op de hoogte gesteld van het vonnis. Met betrekking tot octreotide acetaat is de geoctrooieerde werkwijze niet meer toegepast en zijn er geen octrooirechtelijk relevante handelingen meer verricht. Ook heeft Pharmathen haar catalogi vervangen. De Global Product Catalogue 2021 en de USA Product Catalogue 2022, waarin octreotide acetaat stond vermeld, zijn vervangen door de Global Product Catalogue 2022 en een nieuwe versie van de USA Product Catalogue 2022, waarin octreotide acetaat niet meer is opgenomen.
4.5.
Volgens Novartis heeft Pharmathen niet (tijdig) aan het vonnis van 19 juli 2022 voldaan. In verband met twee vermeende overtredingen heeft zij Pharmathen daarom op 14 oktober 2022 gesommeerd een bedrag van € 7,5 miljoen aan dwangsommen te betalen. De overtredingen betreffen i) het aanbieden van inbreukmakende producten in de Global Product Catalogue 2021 die tot en met 14 oktober 2022 te vinden was op de CPHI website, een online platform voor producten en leveranciers op het gebied van de farmaceutische industrie (€ 7,4 miljoen aan dwangsommen), en ii) een levering op 18 augustus 2022 naar Guatamala van 272 inbreukmakende producten (€ 100.000,00 aan dwangsommen).
Het aanbieden van inbreukmakende producten in de Global Product Catalogue 2021
4.6.
Pharmathen heeft niet betwist dat de Global Product Catalogue 2021 tot en met 14 oktober 2022 op de CPHI website te vinden was. Pharmathen is echter van mening dat zij daarmee niet in strijd met het vonnis van 19 juli 2022 heeft gehandeld, omdat CPHI een ‘entirely unaffiliated’ derde is, het een oude catalogus betreft die is vervangen door de Global Product Catalogue 2022 waarin het inbreukmakende product niet meer is opgenomen, en in deze oude catalogus bovendien een disclaimer is opgenomen.
4.7.
Vaststaat dat de Global Product Catalogue 2021, waarin octreotide acetaat is opgenomen, tot en met 14 oktober 2022 op de website van CPHI heeft gestaan. Ook heeft de eerste versie van de USA Product Catalogue 2022, waarin ook octreotide acetaat is opgenomen, geruime tijd op de CPHI-website gestaan (volgens Novartis tot en met 16 september 2022). Dit laatste is voor de beoordeling niet relevant, omdat Novartis hiervoor geen dwangsommen heeft aangezegd.
4.8.
Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of het feit dat de Global Product Catalogue 2021 op de CPHI website stond valt onder ‘aanbieden’ in de zin van artikel 53 van Pro de Rijksoctrooiwet 1995. Artikel 53 lid Pro 1, aanhef en onder b van de Rijksoctrooiwet luidt als volgt:
“Een octrooi geeft de octrooihouder (…) het uitsluitend recht:
(…)
de geoctrooieerde werkwijze in of voor zijn bedrijf toe te passen, of het voortbrengsel, dat rechtstreeks verkregen is door toepassing van die werkwijze, in of voor zijn bedrijf te gebruiken, in het verkeer te brengen of verder te verkopen, te verhuren, af te leveren of anderszins te verhandelen, dan wel voor een of ander aan te bieden, in te voeren of in voorraad te hebben.”
Aan de orde is of de publicatie op de CPHI website een ‘aanbieden voor een of ander’ is, als in deze bepaling bedoeld.
4.9.
Novartis heeft toegelicht wat CPHI doet en wat haar werkwijze is. CPHI is een organisatie die (onder meer) een online platform aanbiedt voor producten en leveranciers op het gebied van de wereldwijde farmaceutische industrie. Novartis heeft diverse screenshots van de CPHI-website overgelegd waaruit dit blijkt. CPHI prijst zichzelf aan als: “ the leading product and supplier search engine in the global pharma ingredients industry”. Met een lidmaatschap bij CPHI kan een farmaceutisch bedrijf via een eigen profiel haar eigen producten aanbieden door middel van het uploaden van productcatalogi en informatie geven over individuele producten. Pharmathen heeft dit alles niet (gemotiveerd) bestreden.
4.10.
Op grond hiervan moet voorshands worden geoordeeld dat CPHI een belangrijke rol speelt in de markt voor producten in de farmaceutische industrie en dat (in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4006 (Pharmachemie/Glaxo)) het online staan van productcatalogi op CPHI, te gelden heeft als ‘aanbieden’ in de zin van artikel 53 van Pro de Rijksoctrooiwet. Zolang de Global Product Catalogue 2021 met daarin het inbreukmakende product ná 2 augustus 2022 online heeft gestaan, is er dan ook in beginsel sprake van het aanbieden van het inbreukmakende product en schending van het vonnis van 19 juli 2022.
4.11.
Volgens Pharmathen is van schending van het vonnis toch geen sprake omdat de catalogus van 2022 sinds 1 augustus 2022 (ook) op de CPHI website staat. Zij heeft betoogd dat elke afnemer zal begrijpen dat alleen de nieuwste catalogus het huidige aanbod weergeeft en dat de oudere catalogus niet relevant is, maar alleen een historisch aanbod weergeeft. Een verplichting tot het verwijderen van informatie van het internet volgt niet uit het vonnis van 19 juli 2022 en Pharmathen kan de catalogus van 2021 ook niet verwijderen. In dit verband heeft zij, met verwijzing naar een verklaring van een medewerkster van Pharmathen Griekenland van 25 november 2022, gesteld dat Pharmathen Griekenland sinds 2022 het account van Pharmathen bij CPHI heeft overgenomen en Pharmathen Griekenland informatie die er voor 2022 op is gezet niet kan verwijderen.
4.12.
Novartis heeft Pharmathen aanvankelijk gevolgd in haar stelling dat de Global Product Catalogue 2022 vanaf 2 augustus 2022 op de website van CPHI staat. In haar pleitnota neemt Novartis immers nog tot uitgangspunt dat vanaf 2 augustus 2022 tot en met 14 oktober 2022 zowel de Global Product Catalogue 2021 als die van 2022 samen op de CPHI website stonden. Zij stelt evenwel dat het feit dat Pharmathen de Global Product Catalogue 2021 er niet af heeft gehaald op het moment dat zij de Global Product Catalogue 2022 op de website plaatste, maakt dat zij inbreukmakende producten is blijven aanbieden. Ter zitting heeft Novartis plotseling het standpunt ingenomen dat de Global Product Catalogue 2021 en die van 2022 nooit samen op de website van CPHI hebben gestaan, maar dat de catalogus van 2022 er pas op is gezet toen die van 2021 ervan is afgehaald, hetgeen volgens haar dus pas na 14 oktober 2022 is gebeurd. In dit verband hebben beide partijen met uitdraaien en screenshots van de CPHI website trachten aan te tonen wanneer de Global Product Catalogue 2022 op de CPHI website is geplaatst, maar wanneer dat is gebeurd, is onduidelijk gebleven. Pharmathen heeft gewezen op een uitdraai van 23 september 2022 (productie AP11 in hoger beroep, die ook in dit kort geding is overgelegd), maar daaruit kan niet worden opgemaakt dat de Global Product Catalogue 2022 er reeds vanaf 2 augustus 2022 op stond. Aan de andere kant heeft Novartis met haar productie 7b ook niet kunnen aantonen dat de Global Product Catalogue 2022 er pas is opgezet toen de catalogus van 2021 er na 14 oktober 2022 vanaf is gehaald (dit betreft een screenshot van een vastlegging van de bedrijfspagina van Pharmathen waarop te zien is hoe de situatie op 16 september 2022 was) hetgeen haar uiteindelijke standpunt is. In het licht van deze productie 7b van Novartis (waaruit lijkt te volgen dat de Global Product Catalogue 2022 op 16 september 2022 nog niet op de website stond) kan van de juistheid van de verklaringen van een medewerkster van Pharmathen Griekenland en de Engelse advocaten van Pharmathen niet zonder meer worden uitgegaan. Wanneer de Global Product Catalogue 2022 op de CPHI website is geplaatst, is voor de beoordeling ook niet van belang. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.13.
De omstandigheid dat de Global Product Catalogue 2022, zonder het inbreukmakende product, mogelijk op 2 augustus 2022, naast de catalogus van 2021 online is gezet maakt niet dat daarmee geen sprake meer is van ‘aanbieden’ in de zin van de Rijksoctrooiwet en geen sprake kan zijn van schending van het vonnis van 19 juli 2022. Zoals in het Pharmachemie/Glaxo arrest is overwogen, moet ‘aanbieden voor een of ander’ in de zin van de Rijksoctrooiwet ruim moet worden uitgelegd en is daarvoor bijvoorbeeld niet vereist dat de aanbieding ook leidt tot een concrete transactie. Uit het beschikbaar houden van de Global Product Catalogue 2021 op de CPHI website kunnen afnemers afleiden dat Pharmathen op termijn bereid en in staat zal zijn om (weer) octreotide LAR-producten te leveren, hetgeen voldoende is voor het ‘aanbieden voor een of ander’ in de zin van de Rijksoctrooiwet. Het beschikbaar houden van de Global Product Catalogue 2021 kan afnemers er bovendien van weerhouden om een order bij Novartis te plaatsen of in ieder geval die order uitstellen, hetgeen een wezenlijke benadeling van Novartis kan opleveren.
4.14.
Het betoog van Pharmathen dat zij niet in staat was om de Global Product Catalogue 2021 van de CPHI website te halen omdat haar account bij CPHI inmiddels was overgegaan op Pharmathen Griekenland die door Pharmathen geplaatste documenten niet kon verwijderen, kan haar niet baten. Als dat al het geval was geweest, dan had zij via de rechter in Den Haag die de dwangsommen heeft opgelegd moeten proberen om de dwangsommen op te heffen of te matigen. De voorzieningenrechter kan daar als executierechter niets mee. Bovendien had het op de weg van Pharmathen gelegen om bijvoorbeeld met correspondentie tussen haar en Pharmathen Griekenland – of een verzoek aan CPHI – aan te tonen dat zij pogingen heeft ondernomen om de Global Product Catalogue 2021 van de CPHI website verwijderd te krijgen. Daarvan is niets gebleken. Het lijkt er eerder op dat Pharmathen er bewust voor heeft gekozen om de catalogus van 2021 op de CPHI website te laten staan. Ten slotte blijkt uit het feit dat de Global Product Catalogue 2021 na de aanzegging van de dwangsommen wel van de CPHI website is verwijderd aan dat het weldegelijk mogelijk was.
4.15.
Ook de omstandigheid dat de Global Product Catalogue 2021 een disclaimer bevat die duidelijk maakt dat het octreotide LAR-product niet wordt aangeboden zolang (en in de landen waar) daarvoor nog octrooibescherming geldt en dat “No orders or deliveries prior to the expiry date of valid patents & SPCs are possible”, kan Pharmathen niet baten. In het Pharmachemie/Glaxo arrest is uitdrukkelijk overwogen dat voor de in het cassatiemiddel bepleite beperkte uitleg, te weten dat – kort gezegd – van aanbieden slechts sprake is in geval van een uiting gericht op een concrete transactie, zodat het een concurrent vrij zou staan om nog voor het verstrijken van de geldigheidsduur van het octrooi bekend te maken dat hij op afzienbare termijn op de markt komt met een generieke variant van het desbetreffende geneesmiddel met eenzelfde werkzame stof, in de wet(sgeschiedenis), rechtspraak noch literatuur steun is te vinden. Novartis heeft dan ook terecht aangevoerd dat de disclaimer niet wegneemt dat potentiële afnemers via de Global Product Catalogue 2021 bekend worden met het feit dat Pharmathen op de markt zal komen met dit product.
4.16.
Ten slotte kan ook de stelling van Pharmathen dat het beschikbaar houden van de Global Product Catalogue 2021 als overtreding van het vonnis van 19 juli 2022 zo onbeduidend is, dat het niet rechtvaardigt dat daar dwangsommen voor worden verbeurd, haar niet baten. Gelet op het belang en enorme bereik van het CPHI platform (Novartis heeft onweersproken gesteld dat er meer dan 8.000 farmaceutische bedrijven op het platform zijn aangesloten en dat het meer dan 1,5 miljoen gebruikers heeft) kan van onbeduidendheid niet worden gesproken.
De levering van inbreukmakende producten naar Guatamala
4.17.
Volgens Novartis heeft Pharmathen het vonnis van 19 juli 2022 ook overtreden met een levering van inbreukmakende producten naar Guatamala op
18 augustus 2022. Pharmathen betwist dat zij met deze levering in strijd met het vonnis heeft gehandeld en daarom dwangsommen heeft verbeurd. Volgens Pharmathen heeft deze zending naar Guatamala niet vanuit Griekenland plaatsgevonden maar vanuit Costa Rica. De export vanuit Griekenland naar Costa Rica vond reeds in juli 2022 plaats, en was dus voltooid voordat het vonnis van 19 juli 2022 in werking trad. Bovendien zou de firma LBS en niet Pharmathen voor de export verantwoordelijk zijn, aldus Pharmathen. Dit betoog wordt niet gevolgd.
4.18.
Novartis heeft met de door haar in het geding gebrachte stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat de Guatemalteekse overheid Pharmathen Griekenland aanmerkt als de exporteur/leverancier van octreotide LAR-producten vanuit Griekenland en dat een eventuele tussenstop in Costa Rica niet maakt dat er vanuit Costa Rica is geëxporteerd. Dat de logistieke afhandeling door de firma LBS is verricht, betekent niet dat de verantwoordelijkheid voor de levering ook bij LBS is komen te liggen. De stelling van Pharmathen dat LBS – een logistiek bedrijf – tussentijds eigenaar van de levering is geworden is, zoals Novartis terecht stelt, ongeloofwaardig. Verder heeft Novartis voldoende aannemelijk gemaakt dat de export vanuit Griekenland pas op 18 augustus 2022 een feit was en dus een overtreding van het vonnis van 19 juli 2022 oplevert.
Slotsom
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat de dwangsommen, zoals door Novartis bij exploot van 14 oktober 2022 zijn aangezegd door Pharmathen zijn verbeurd. De gevraagde voorzieningen zijn dan ook niet toewijsbaar. Pharmathen heeft nog gesteld dat een dwangsom van € 7,5 miljoen een zware last voor haar onderneming is, maar ook deze stelling kan haar niet baten. Nog daargelaten dat Novartis deze stelling ter zitting heeft betwist en naar voren heeft gebracht dat Pharmathen in Griekenland de grootste onderneming is, geldt dat uitsluitend de voorzieningenrechter in Den Haag als dwangsomrechter op dit punt bevoegd is.
4.20.
Pharmathen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Novartis heeft veroordeling in de volledige (proces)kosten op grond van artikel 1019h Rv gevorderd en de kosten van haar advocaten gesteld op € 15.000,00 (exclusief BTW). Dat komt overeen met het liquidatietarief voor een gewoon kort geding in IE-zaken. Daar heeft Pharmathen geen verweer op gevoerd. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. De kosten aan de zijde van Novartis worden daarmee begroot op:
salaris advocaat € 15.000,00
griffierecht
676,00
676,00
totaal € 15.676,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Pharmathen in de proceskosten, aan de zijde van Novartis begroot op € 15.676,00,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2022. [1]