Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/696846 / HA ZA 21-137
Vonnis van 30 november 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROKIN 17 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. F.H.J. van Schoonhoven te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
HUDSON'S BAY COMPANY ULC,
gevestigd te Vancouver, Canada,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
HUDSON'S BAY COMPANY,
gevestigd te Toronto, Canada,
gedaagden,
advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Rokin 17 en HBC (gedaagden ook afzonderlijk gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 12 mei 2021, waarbij de voorlopige voorziening is afgewezen en de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van antwoord
- de conclusie van antwoord, met producties
- het tussenvonnis van 3 november 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
- het proces-verbaal van de op 30 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin genoemde processtukken
- de antwoordakte van HBC.
1.2.
HBC voert in haar antwoordakte onder verwijzing naar artikel 130 lid 1 Rv Pro onder meer aan dat voorbijgegaan moet worden aan de beoogde eiswijziging, omdat die niet bij akte is gedaan. De rechtbank volgt HBC hierin niet. De eiswijziging, die kan worden gedaan totdat eindvonnis is gewezen, is opgenomen in de aantekeningen tevens akte houdende wijziging van eis van Rokin 17 en ook reeds tijdens de mondelinge behandeling toegelaten. Aan de vereisten van artikel 130 lid 1 Rv Pro is dan ook voldaan. Bovendien heeft HBC zowel tijdens de mondelinge behandeling als bij antwoordakte (inhoudelijk) op de eiswijziging gereageerd, zodat van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake is.
1.3.
Rokin 17 heeft bij B-formulier van 19 oktober 2022 bezwaar gemaakt tegen paragraaf 2.3 van de antwoordakte van HBC omdat volgens haar daarin stellingen worden ingenomen die geen verband houden met de eiswijziging en verzocht die paragraaf buiten beschouwing te laten.
De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding, omdat die paragraaf feitelijk (slechts) een korte samenvatting bevat van het inhoudelijk standpunt van HBC en bovendien ten aanzien van de gevorderde huurtermijnen over oktober 2022 en november 2022 een inhoudelijke reactie op de eiswijziging betreft.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
HBC is een internationaal warenhuisconcern. HBC Netherlands B.V. (hierna: HBC NL) was een indirecte dochtermaatschappij van HBC.
2.2.
Op 6 april 2017 hebben Rokin 17 als verhuurder en HBC NL als huurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de detailhandelsruimte aan Rokin 17 te Amsterdam (hierna: het pand) voor de duur van 20 jaar, ingaande op 28 september 2017 en eindigend op 27 september 2037 (hierna: de huurovereenkomst), waarin HBC NL een Hudson’s Bay winkel exploiteerde.
2.3.
In artikel 4.5 van de huurovereenkomst staat vermeld dat de huurprijs vanaf een jaar na het aangaan daarvan jaarlijks zal worden geïndexeerd overeenkomstig artikel 18.1 van de algemene bepalingen, gebaseerd op het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS).
2.4.
In de huurovereenkomst heeft Rokin 17 bedongen dat HBC garant zou staan voor de nakoming van de verplichtingen van HBC onder de huurovereenkomst gedurende de eerste 10 jaar daarvan. HBC heeft deze “Parent Company Guarantee” (hierna: de PCG) eveneens op 6 april 2017 aan Rokin 17 afgegeven.
2.5.
De PCG bevat de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant:
“(…) 1.1. The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees the Lessor (…) by way of an independent obligation, the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay any rent instalment plus VAT and CPI-indexation during the 10 year period commencing on the Rent Commencement Date (as defined in the Lease Agreement) and ending on the 10th anniversary of the Rent Commencement Date, when such payment obligation shall become due and payable according to the terms of the Lease Agreement. (…)
1.3
If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date by the administrator in the bankruptcy (faillissement) (…) of the Lessee, the Guarantor shall pay to the Lessor (…), during such 10 year period, the amount of the applicable rent instalment plus VAT that would have become due and payable under the Lease Agreement had the Lease Agreement not been terminated, less any amount actually received by the Lessor on account of such rent instalment and VAT from any other person. The Guarantee will pay these amounts to the Lessor in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date. The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property.(…)”
2.6.
Op 28 november 2019 is aan HBC NL surseance van betaling verleend. Op
29 november 2019 hebben de bewindvoerders de huurovereenkomst opgezegd tegen
1 maart 2020.
2.7.
Bij brief van 2 december 2020 heeft de advocaat van Rokin 17 aan HBC verzocht te bevestigen dat zij al haar verplichtingen uit hoofde van de garantie zal nakomen. Bij
e-mail van 3 december 2019 heeft de toenmalige raadsman van HBC daarop geantwoord dat HBC gebonden is aan de PCG, maar dat HBC nog geen juridische grond zag om aan de verzochte bevestigingen te voldoen.
2.8.
HBC NL is op 31 december 2019 failliet verklaard.
2.9.
HBC NL, althans haar curatoren, hebben de huur tot en met 28 februari 2020 voldaan.
3.Het geschil
3.1.
Rokin 17 vordert na wijzigingen van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:
1. te verklaren voor recht dat HBC hoofdelijk gebonden is aan de garantie;
2. te verklaren voor recht dat HBC sinds 1 maart 2020 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de garantie;
3. hoofdelijke veroordeling van HBC tot stipte en volledige nakoming van de betalingsverplichtingen uit de garantie;
4. hoofdelijke veroordeling van HBC tot betaling van € 2.013.086,35, zijnde de betalingsachterstand van maart 2022 tot en met november 2022, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
5. hoofdelijke veroordeling van HBC om, vanaf 1 december 2022 tot en met 27 september 2027 op de vervaldata, € 57.211,23 per maand te betalen, te vermeerderen met BTW, met de CPI-Indexformule en met de wettelijke (handels)rente, met dien verstande dat indien Rokin 17 vóór 27 september 2027 huurinkomsten geniet, deze huurinkomsten in mindering komen op de betalingsverplichting van HBC;
6. veroordeling van HBC tot betaling van de gedingkosten inclusief de vertaalkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
HBC voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
niet-ontvankelijkheid
4.1.
HBC voert aan dat Rokin 17 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen tegen gedaagde sub 2. Dit verweer slaagt. De rechtbank is van oordeel dat HBC voldoende overtuigend heeft toegelicht dat sprake is van een omzetting van een ‘corporation’ naar het recht van de provincie Ontario naar een ‘unlimited liability company’ naar het recht van de provincie British Columbia en dat daarbij de naam is gewijzigd van Hudson’s Bay Company (gedaagde sub 2) naar Hudson’s Bay Company ULC (gedaagde sub 1), zodat sprake is van dezelfde vennootschap. Dit oordeel is ook in lijn met (onder meer) het incidentele vonnis van deze rechtbank van 7 oktober 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:7576).
4.2.
Het voorgaande leidt ertoe dat Rokin 17 niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen tegen gedaagde sub 2, met veroordeling van Rokin 17 als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van gedaagde sub 2. Die kosten worden op nihil gesteld, omdat gedaagde sub 2 feitelijk geen procespartij is en bovendien niet is gesteld dat voor haar afzonderlijke kosten zijn gemaakt.
inspanningsverplichting wederverhuur door Rokin 17
4.3.
HBC stelt zich op het standpunt dat sprake is van schuldeisersverzuim zodat zij haar verplichtingen uit hoofde van de PCG rechtsgeldig heeft kunnen opschorten. Zij voert daartoe aan dat uitleg van artikel 1.3 van de PCG meebrengt dat Rokin 17 zich moet inspannen om het pand opnieuw te verhuren tegen een marktconforme huur. Dit vloeit ook voort uit de schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW Pro) en de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW Pro). Die verplichting heeft Rokin 17 geschonden doordat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om het pand opnieuw te verhuren, onder meer door een excessieve niet-marktconforme huur te vragen. Artikel 1.3 is niet overeengekomen met de bedoeling dat HBC de huur voor tien jaar zou betalen zonder dat daar ook maar iets tegenover zou staan. Bedoeld is juist om een korte termijn overeen te komen en dat Rokin 17 zo snel mogelijk een nieuwe huurovereenkomst aan zou gaan, aldus HBC.
4.4.
Rokin 17 voert samengevat aan dat in artikel 1.3 van de PCG geen inspanningsverplichting is opgenomen om het pand opnieuw te verhuren. Die verplichting kan ook niet impliciet in artikel 1.3 worden gelezen. Het gevolg daarvan zou zijn dat de garantie bij een (veel) lagere huur zou komen te vervallen en Rokin 17 aldus haar eigen financiële nadeel zou bewerkstelligen. Partijen hebben niet bedoeld dit overeen te komen. Een inspanningsverplichting volgt evenmin uit de redelijkheid en billijkheid of de schadebeperkingsplicht, aldus Rokin 17.
uitleg van de PCG
4.5.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Artikel 1.1 van de PCG is een algemene bepaling waarin staat dat HBC, kort gezegd, gedurende de eerste tien jaar instaat voor nakoming van de financiële verplichtingen van HBC NL uit de huurovereenkomst tot betaling van ‘any rent instalment plus VAT and CPI-indexation’. Artikel 1.3 van de PCG betreft een specifieke bepaling in geval van faillissement en bepaalt dat als de huurovereenkomst beëindigd wordt binnen tien jaar na de ingangsdatum daarvan, HBC in geval van faillissement van HBC NL verplicht is ‘the amount of the applicable rent instalment plus VAT’ te voldoen die HBC NL zou zijn verschuldigd als de huurovereenkomst niet zou zijn beëindigd. Geconstateerd wordt dat partijen artikel 1.3 verschillend uitleggen.
4.6.
Voor de uitleg van artikel 1.3. van de PCG is naast de tekst daarvan van belang wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis de concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Die omstandigheden omvatten onder meer de aard van de transactie (bijvoorbeeld een zuiver commerciële transactie), de omvang van de gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming ervan (bijvoorbeeld of partijen uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld). Bij de uitleg is het verder van belang te onderzoeken wat de bedoeling van partijen is geweest.
4.7.
Nu de PCG is overeengekomen tussen professionele partijen die bij het aangaan daarvan zijn bijgestaan door advocaten en de PCG is opgesteld in de Engelse taal en daarin volgens vaste rechtspraak volgens de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie de afspraken tussen partijen gedetailleerd zijn vastgelegd, is er aanleiding om aan de bewoordingen van de PCG grote betekenis toe te kennen. Dat betekent ook dat niet licht zal worden aangenomen dat partijen een bepaalde bedoeling hebben gehad indien dat niet uit de bewoordingen van de overeenkomst volgt. De partij die betoogt dat moet worden uitgegaan van een van de bewoordingen afwijkende partijbedoeling, zal zijn standpunt dan ook goed dienen te onderbouwen.
4.8.
Uit de bewoordingen van artikel 1.3 van de PCG volgt niet dat Rokin 17 een inspanningsverplichting heeft om het pand opnieuw te verhuren. Dit staat immers niet in die bepaling vermeld. In het licht van het hiervoor weergegeven toetsingskader mag verwacht worden dat dit expliciet daarin opgenomen was indien partijen hadden bedoeld dat overeen te komen, zoals wel is gebeurd in meerdere PCG’s die HBC met andere verhuurders is aangegaan. Het ontbreken van een expliciete inspanningsverplichting in artikel 1.3 van de PCG is in dat licht bezien juist een aanwijzing voor het oordeel dat Rokin 17 en HBC dit niet hebben bedoeld overeen te komen. Zoals Rokin 17 heeft aangevoerd ligt het voor de hand dat áls was overeengekomen dat op Rokin 17 een inspanningsverbintenis als hier bedoeld zou rusten, dan ook was afgesproken dat HBC gehouden zou zijn een eventueel negatief huurverschil ten opzichte van een nieuwe huurovereenkomst te vergoeden. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat dit in meerdere PCG’s met andere verhuurders daadwerkelijk in die zin is overeengekomen. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting evenmin in te zien dat de zinssnede in artikel 1.3 van de PCG waaruit volgt dat de verplichting van HBC eindigt zodra Rokin 17 het pand opnieuw verhuurt impliceert dat een inspanningsverbintenis is overeengekomen. Ook overigens zijn er te weinig aanknopingspunten voor het oordeel dat de PCG in de door HBC voorgestane zin moet worden uitgelegd. Dat partijen de bedoeling hebben gehad dat artikel 1.3 maar een korte periode van toepassing zou zijn, zoals HBC aanvoert, blijkt in het geheel niet uit die bepaling en voor die uitleg zijn ook overigens geen aanknopingspunten te vinden. HBC heeft immers op zich genomen de huurverplichtingen van HBC NL in daartoe aangewezen gevallen voor de (lange) duur van tien jaar over te nemen.
4.9.
Nu nakoming van de PCG wordt gevorderd en geen schadevergoeding, slaagt het beroep van HBC op de schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW Pro evenmin. Dat de verhuurders van de Rokin 21-panden een inspanningsverplichting in rechte hebben erkend, kan HBC in de onderhavige zaak voorts niet baten. Anders dan Rokin 21 heeft Rokin 17 immers gemotiveerd betwist dat zij die verplichting heeft. Ook het beroep van HBC op vonnissen van deze rechtbank in zaken tussen HBC en andere verhuurders slaagt niet, omdat in de PCG’s van die andere verhuurders juist wel expliciet een inspanningsverplichting tot wederverhuur is opgenomen.
Voor toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW Pro) is evenmin plaats, nu uit voornoemd oordeel voortvloeit dat artikel 1.3 van de PCG geen leemte bevat die kan worden aangevuld. Ook het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW Pro) wordt verworpen, nu hiervoor reeds is geoordeeld dat een redelijke uitleg van artikel 1.3 van de PCG meebrengt dat Rokin 17 geen inspanningsverplichting heeft om het pand opnieuw te verhuren.
4.10.
Verder ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat een voldoende prikkel voor Rokin 17 zou ontbreken om een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan als op haar geen inspanningsverplichting rust. Leegstand komt de waarde van het pand niet ten goede en bovendien heeft Rokin 17 met het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst de mogelijkheid een langere huurperiode of hogere huurprijs overeen te komen. De discussie komt in feite neer op de vraag bij wie van partijen het risico van het niet opnieuw verhuren van het pand hebben neergelegd. Voornoemde uitleg van artikel 1.3 van de PCG brengt mee dat partijen zijn overeengekomen dat HBC dit risico draagt.
4.11.
Nu op Rokin 17 geen inspanningsverplichting tot wederverhuur rust, slaagt het beroep van HBC op opschorting wegens schuldeisersverzuim niet. Dat betekent dat HBC op grond van artikel 1.3 van de PCG in beginsel gehouden is aan Rokin 17 de huur te vergoeden die HBC NL vanaf 1 maart 2020 had moeten betalen als zij niet failliet was gegaan.
Rokin 17 heeft het faillissement HBC NL (mede) veroorzaakt
4.12.
HBC voert onder meer aan dat Rokin 17 geen aanspraak kan maken op betaling onder de PCG, omdat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:23 lid 2 BW Pro. Zij betoogt dat Rokin 17 belang had bij het verzuim en faillissement van HBC NL en dat zij daarom het faillissement van HBC NL (mede) heeft veroorzaakt door een excessieve en niet marktconforme huurprijs te bedingen. Rokin 17 had belang bij het faillissement omdat HBC in dat geval aansprakelijk was onder de PCG voor de huur, zonder dat Rokin 17 iets zou hoeven doen om het pand opnieuw te verhuren, aldus HBC.
4.13.
Dit verweer slaagt niet. In de eerste plaats valt niet in te zien dat Rokin 17 belang zou hebben bij het faillissement van HBC NL. Zoals hiervoor al is overwogen komt leegstand de waarde van het pand niet ten goede en bovendien is gebleken dat de aansprakelijkheid van HBC uit hoofde van de PCG enkele jaren na het faillissement nog tot geen enkele betaling voor Rokin 17 heeft geleid. Dat Rokin 17 het faillissement mede zou hebben veroorzaakt door een (te) hoge huurprijs te bedingen is uit het verslag van de curatoren op geen enkele wijze af te leiden.
BTW
4.14.
Vast staat dat in artikel 1.3 van de PCG niet staat dat HBC gehouden is BTW over de gegarandeerde huursommen te voldoen. Ook staat vast dat Rokin 17 over de van HBC onder de PCG te ontvangen bedragen geen BTW hoeft af te dragen. Rokin 17 maakt aanspraak op een bedrag gelijk aan de BTW en beroept zich op de huurovereenkomst en de algemene bepalingen daarbij. Met de BTW die Rokin 17 zou hebben ontvangen onder de huurovereenkomst zou zij namelijk de BTW betalen die zij aan derden zou moeten voldoen voor onder meer onderhoudskosten en renovatie. Volgens Rokin 17 moet zij dat geld dus ontvangen om haar eigen BTW nota’s te voldoen en lijdt zij schade indien zij dat bedrag niet ontvangt.
4.15.
Met HBC is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde BTW niet toewijsbaar is, nu geen (wettelijke) BTW is verschuldigd en de verschuldigdheid van BTW niet ter vrije bepaling van partijen staat. Bovendien staat in artikel 1.3 van de PCG niet vermeld dat een bedrag gelijk aan BTW is verschuldigd. Een redelijke uitleg brengt mee dat dit ook niet in die bepaling kan worden gelezen. Rokin 17 heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen hebben bedoeld het bedrag aan BTW als een schadevergoeding overeen te komen. De door Rokin 17 gegeven uitleg wordt dan ook niet gevolgd. Dit brengt mee dat de gevorderde BTW zal worden afgewezen.
CPI-indexering
4.16.
Rokin 17 stelt dat uit artikel 4.5 van de huurovereenkomst en artikel 18.1 van de algemene bepalingen voortvloeit dat HBC NL de geïndexeerde huur was verschuldigd, zodat dit ook onder de betalingsverplichting van HBC onder de PCG valt. In artikel 1.3 van de PCG staat ‘applicable rent’ vermeld, waaronder de indexering is begrepen. Het gaat om de op dat moment op grond van de huurovereenkomst geldende huurprijs, dus met toepassing van de indexering. Anders zou er wel aanvangshuur staan of een andere definitie zijn gebruikt, aldus Rokin 17.
4.17.
Volgens HBC moet een onderscheid worden gemaakt tussen artikel 1.1 en artikel 1.3 van de PCG. Artikel 1.3 ziet op de periode na faillissement. Uit het feit dat daarin niet staat dat het bedrag met de indexering moet worden verhoogd moet worden afgeleid dat waarschijnlijk is bedoeld om een incentive voor Rokin 17 te creëren om zo snel mogelijk een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan. Het moet volgens HBC de bedoeling van partijen zijn geweest dat artikel 1.3 maar een korte periode van toepassing zou zijn en het is dan ook niet logisch dat partijen zijn overeenkomen dat een indexering van toepassing is.
4.18.
De rechtbank constateert dat in artikel 1.1 van de PCG staat vermeld ‘any rent instalment plus VAT en CPI-indexation’ en in artikel 1.3 ‘applicable rent’. In het licht van het hiervoor onder 4.6 en 4.7 weergegeven toetsingskader brengt een redelijke uitleg mee dat partijen in de artikelen 1.1 en 1.3 van de PCG bewust dit onderscheid hebben gemaakt en dat de bewoordingen van artikel 1.3 de bedoeling van partijen in de hier aan de orde zijnde situatie van faillissement van HBC NL weergeeft. De bewoordingen ‘applicable rent’ in artikel 1.3 zien op de huurprijs zonder faillissement en dus op de huurprijs op grond van de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. Die huurprijs dient jaarlijks te worden geïndexeerd aan de hand van de CPI-indexering. De door HBC gegeven uitleg wordt dan ook niet gevolgd. Met dit oordeel wordt afgeweken van het oordeel in de zaak van Rokin 21, waar geen indexering is toegewezen. De reden daarvoor is gelegen in het partijdebat. Anders dan Rokin 17 heeft Rokin 21 niet gewezen op de betekenis van het woord ‘applicable’ in artikel 1.3. Het voorgaande leidt ertoe dat HBC gehouden is de geïndexeerde huurtermijnen vanaf 1 maart 2020 tot 1 november 2022 te betalen.
4.19.
Ingevolge artikel 4.5 van de huurovereenkomst en artikel 18.1 van de algemene bepalingen is HBC € 52.500,-- per jaar aan huur verschuldigd, welke huur vanaf 28 september 2020 jaarlijks wordt geïndexeerd op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de CPI zoals gepubliceerd door het CBS.
De door Rokin 17 berekende - en niet door HBC concreet weersproken - geïndexeerde huurprijs bedraagt vanaf 1 maart 2020 € 54.673,92 per maand, vanaf 28 september 2020
€ 55.330,01 per maand en vanaf 28 september 2021 € 57.211,23 per maand.
4.20.
Met HBC is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde huur over de maanden oktober 2022 en november 2022 moet worden afgewezen. Voor het toewijzen van de achterstallige huur geldt 30 september 2022, de datum van de mondelinge behandeling, als eindpunt omdat de feitelijke situatie na die datum onbekend is. De huur vanaf 1 maart 2020 tot en met september 2022 komt dan uit op een totaalbedrag van € 1.618.789,83, vermeerderd met de indexering per 28 september 2022. HBC dient dan ook die huur te betalen, behoudens een geslaagd beroep op huurkorting op grond van onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronapandemie.
huurkorting wegens onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronapandemie
4.21.
HBC stelt onder meer dat de coronapandemie een niet in de huurovereenkomst en de daarvan afhankelijke PCG verdisconteerde onvoorziene omstandigheid betreft als gevolg waarvan het pand niet of nauwelijks gebruikt kon worden. Dit brengt mee dat HBC NL een beroep had kunnen doen op huurkorting, hetgeen van invloed is op de betalingsverplichting van HBC, aangezien HBC niet gehouden is meer te betalen dan hetgeen waartoe HBC NL verplicht zou zijn. Rokin 17 zou als gevolg van de coronapandemie geen recht hebben gehad op een volledige huurvergoeding van HBC NL als de huurovereenkomst niet was geëindigd. Dat betekent dat Rokin 17, indien de huurovereenkomst niet door het faillissement zou zijn beëindigd, geen ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst mocht verwachten, zodat deze zou worden aangepast op grond van artikel 6:258 BW Pro. De vermindering van de huurprijs moet volgens de zogenoemde vastelastenmethode (zie hierna onder 4.28) geschieden. HBC beroept zich onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974, X/Heineken), op grond waarvan HBC stelt recht te hebben op een korting van 50% van de huurprijs. Volgens HBC komt de huurkorting, onder verwijzing naar de door haar gemaakte berekening, in de periode vanaf maart 2020 tot en met september 2022 uit op een totaalbedrag van € 116.174,90.
4.22.
Rokin 17 voert aan dat rekening gehouden moet worden met de bijzondere omstandigheid dat HBC voorafgaande aan de coronapandemie dermate lage omzetten haalde dat die omzetten in de coronaperiode vergelijkbaar zouden zijn geweest ook als de winkel niet behoefde te worden gesloten. Daarnaast zou HBC NL een Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) hebben ontvangen. Het pand was bovendien reeds in de eerste week van december 2019 ontruimd en verlaten, dus vóór het faillissement en voordat corona uitbrak. Verder moet de na corona ontstane inhaalvraag van consumenten worden toegerekend aan de coronaperiode. Dit alles leidt ertoe dat de vastelastenmethode geen of nauwelijks huurkorting zou hebben opgeleverd, aldus Rokin 17.
4.23.
De rechtbank oordeelt als volgt. De Hoge Raad heeft in het arrest van 24 december 2021 geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de gehuurde bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate had kunnen exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro, op grond waarvan de rechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen.
4.24.
Vast staat dat de Hudson’s Bay winkel gedurende een deel van de hier aan de orde zijnde periode verplicht gesloten zou zijn geweest als gevolg van de coronapandemie en HBC heeft onvoldoende weersproken gesteld dat daardoor de winkelomzet aanzienlijk zou zijn gedaald. In lijn met het arrest van 24 december 2021 is de rechtbank dan ook van oordeel dat onder die omstandigheden HBC NL, indien de huurovereenkomst niet vanwege het faillissement zou zijn beëindigd, geen volledige huurbetalingen had hoeven te verrichten. De partijen bij de huurovereenkomst hebben de coronapandemie en de gevolgen daarvan niet in die overeenkomst verdisconteerd en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. Een redelijke uitleg van artikel 1.3. van de PCG brengt mee dat HBC (slechts) gehouden is te betalen hetgeen HBC NL op grond van de huurovereenkomsten aan Rokin 17 verschuldigd zou zijn, omdat daarin een uitdrukkelijke koppeling met de huurovereenkomst is gemaakt. Dat betekent dat het beroep van HBC op huurkorting als gevolg van de coronapandemie slaagt.
4.25.
Dat de door HBC behaalde omzetten voorafgaand aan de pandemie al zodanig laag waren dat dit tot het faillissement van HBC NL heeft geleid maakt dit oordeel niet anders. Immers, bij toepassing van artikel 1.3 van de PCG gaat het erom te bepalen wat de situatie was geweest indien HBC NL niet was gefailleerd. Bij het bepalen van omvang van de door HBC te betalen vergoeding moet dus juist van het faillissement worden geabstraheerd. Eenzelfde redenering geldt ten aanzien van het argument dat het pand vlak voor het faillissement van HBC NL en voor de corona uitbraak was ontruimd en verlaten.
4.26.
Verder verwerpt de rechtbank het beroep van Rokin 17 op de zogenaamde inhaalvraag van consumenten waarmee rekening zou moeten worden gehouden. Die inhaalvraag komt erop neer dat consumenten na de coronapandemie aankopen hebben gedaan die zij zonder corona eerder zouden hebben gedaan, zodat die aankopen moeten worden toegerekend aan de coronaperiode. Rokin 17 heeft de inhaalvraag tijdens de mondelinge behandeling slechts kort aangestipt en op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld met gegevens van het CBS of anderszins. De rechtbank heeft dan ook geen enkel aanknopingspunt om rekening te houden met een inhaalvraag in het kader van de omvang van de coronahuurkorting.
4.27.
Overeenkomstig het arrest van 24 december 2021 acht de rechtbank het aangewezen het financiële nadeel gelijkelijk over partijen bij de huurovereenkomst te verdelen. In hetgeen Rokin 17 heeft gesteld of anderszins is gebleken, ziet de rechtbank geen aanleiding om van die verdeling af te wijken. De huurprijsverlaging zal, op de voet van voornoemd arrest, worden berekend aan de hand van de zogenoemde vastelastenmethode. Die methode komt erop neer dat een eventueel ontvangen TVL in mindering wordt gebracht op de vaste lasten van de huurder, waarbij de overgebleven ‘pijn’ op basis van omzetdalingen gelijkelijk tussen de huurder en de verhuurder wordt gedeeld. Dit leidt tot de volgende berekening: huurkorting = (overeengekomen huurprijs – gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend) x percentage omzetvermindering x 50%.
4.28.
HBC heeft een berekening van de huurkorting over de periode maart 2020 tot en met september 2022 overgelegd en die ter zitting als volgt toegelicht. Het fictieve omzetverlies van HBC NL is berekend met de koopdag gecorrigeerde omzetdaling ten opzichte van 2019 (voor maart-december) of 2020 (voor januari-februari) voor winkels in kleding volgens de cijfers van het CBS. Zij heeft verwezen naar bijlage 1 bij haar spreekaantekeningen. Verder heeft HBC de gehele omzetdaling over maart 2020 toegerekend aan de periode vanaf 15 maart 2020 en de percentuele omzetvermindering en de huurkorting op nihil gezet als er een maand geen omzetdaling was ten opzichte van de referentiemaand van voor de pandemie. In de periode vanaf 19 december 2021 tot 26 januari 2022, waarin een gedwongen sluiting voor niet-essentiële winkels gold, hanteert HBC ten gunste van Rokin 17 steeds de maandelijks omzetdaling volgens de cijfers van het CBS. Verder heeft HBC de TVL berekend over de periode januari 2021 tot en met maart 2021, waarbij ten gunste van Rokin 17 is uitgegaan van een maximumbedrag aan TVL van € 600.000,--, en de huurlasten van het distributiecentrum in Mijdrecht niet meegenomen. De maandelijkse huurprijs van het pand maakte volgens HBC afgerond 1,31% uit van de totale huurlasten van HBC NL, zonder BTW en zonder indexering. Aldus komt de TVL over voornoemde periode uit op maximaal € 7.860,--, ofwel € 2.620,-- per maand. Aldus steeds HBC.
4.29.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Rokin 17 desgevraagd verklaard dat zij geen behoefte heeft om bij akte nader op de berekening van HBC te reageren en zij heeft die berekening niet (gemotiveerd) betwist. Rokin 17 heeft ook niet betwist dat de berekening van de huurkorting op basis van de door HBC gehanteerde CBS cijfers voor winkels in kleding een juist aanknopingspunt is. De rechtbank neemt de berekening van HBC dan ook tot uitgangspunt, met dien verstande dat wordt uitgegaan van de geïndexeerde huurprijs (zie hiervoor onder 4.20). Ten aanzien van de TVL brengt dit mee dat de maandelijkse huurprijs van het pand afgerond 1,38% (€ 55.330,01 / € 4.019.108,29 x 100% ) uitmaakt van de totale huurlasten van HBC NL. De TVL komt in de periode januari 2021 tot en met maart 2021 dan maximaal uit op totaal € 8.280,-- (1,38% x € 600.000,--), ofwel € 2.760,-- per maand, waarvan 50% (€ 1.380,--) aan de huur wordt toegerekend. Het voorgaande leidt tot de volgende huurkorting:
- maart 2020 € 11.590,87
- april 2020 € 16.101,47
- mei 2020 € 6.888,91
- juni 2020 € 2.350,98
- juli 2020 € 1.093,48
- augustus 2020 € 765,43
- september 2020 € 2.487,66
- oktober 2020 € 5.560,67
- november 2020 € 4.620,06
- december 2020 € 13.002,55
- januari 2021 € 16.562,65
- februari 2021 € 14.242,80
- maart 2021 € 6.258,20
- april 2021 € 7.773,87
- december 2021 € 9.382,64
-
januari 2022 € 3.690,12
januari 2022 € 3.690,12
Totaal € 122.372,36
4.30.
Op grond van het voorgaande dient HBC € 1.496.417,50 (€ 1.618.789,83 minus
€ 122.372,36 aan huurkorting) aan huurtermijnen over de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met september 2022 aan Rokin 17 te betalen. In zoverre is de vordering onder 3.1.4 toewijsbaar. Rokin 17 heeft onvoldoende gesteld wat haar belang is bij de afzonderlijke verklaringen voor recht onder 3.1.1 en 3.1.2 en de gevorderde nakoming van de betalingsverplichtingen uit de garantie onder 3.1.3, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.
wettelijke (handels)rente
4.31.
Rokin 17 heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat niet de gevorderde wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente over de gevorderde huurtermijnen toewijsbaar is. Aldus zal worden beslist, zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
toekomstige huur
4.32.
Rokin 17 vordert ook betaling van de nog niet opeisbare huur vanaf
1 december 2022 tot en met 27 september 2027. Omdat de reeds verschenen huur wordt toegewezen tot en met september 2022 (zie hiervoor 4.20) begrijpt de rechtbank hieronder ook de termijnen van oktober en november 2022. Met HBC is de rechtbank van oordeel dat sprake is van teveel onzekerheden om die vordering toe te wijzen. Niet ondenkbaar is immers dat opnieuw coronamaatregelen zullen gelden, hetgeen van invloed kan zijn op de omvang van de betalingsverplichting. Ook kan er een andere huurder worden gevonden, in welk geval een redelijke uitleg van artikel 1.3 van de PCG meebrengt dat de betalingsverplichting van HBC uit hoofde van de PCG eindigt en HBC een eventueel negatief huurverschil niet door HBC hoeft te worden vergoed. Bovendien kan het pand worden verkocht met alle gevolgen van dien. Gelet op al deze onzekerheden is het niet eenvoudig om een dergelijke toekomstige veroordeling te formuleren, met een risico op executieproblemen tot gevolg. Het voorgaande leidt tot afwijzing van dit onderdeel van de vordering.
proceskosten
4.33.
HBC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde vertaalkosten worden afgewezen, omdat die kosten niet zijn gespecificeerd. De kosten aan de zijde van Rokin 17 worden begroot op:
- dagvaarding € 83,38
- griffierecht 4.200,00
- salaris advocaat
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 12.281,38
De wettelijke rente over de proceskosten is als niet weersproken toewijsbaar.
4.34.
De nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart Rokin 17 niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen gedaagde sub 2;
5.2.
veroordeelt Rokin 17 in de proceskosten aan de zijde van gedaagde sub 2, tot op heden begroot op nihil;
5.3.
veroordeelt HBC om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Rokin 17 te betalen een bedrag van € 1.496.417,50 (1 miljoenvierhonderdzesennegentig duizend vierhonderdzeventien euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de CPI-indexering per
28 september 2022 en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf de eerste dag van de maand waarop de maandelijkse termijnen hadden moeten worden betaald, tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt HBC in de proceskosten, aan de zijde van Rokin 17 tot op heden begroot op € 12.281,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt HBC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HBC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022.