Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/725649 / KG ZA 22-976 MDvH/EB
Vonnis in kort geding van 22 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 21 november 2022,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOMIJ TECHNISCHE INSTALLATIES B.V.,
gevestigd te Rijssen,
gedaagde,
advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna De Lelie en HOMIJ worden genoemd.
1.De procedure
Op de zitting van 24 november 2022 heeft De Lelie de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. HOMIJ heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aan de zijde van De Lelie aanwezig: [naam 1] (CFO), [naam 2] (commissaris) en mr. Horsting. Aan de zijde van HOMIJ waren aanwezig: [naam 3] (projectmanager), [naam 4] en [naam 5] (titulair directeuren), mr. [naam 6] (bedrijfsjurist), mr. [naam 7] (juridisch medewerker) en mr. Rutten.
Na de zitting is de zaak pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een regeling te treffen. Op 14 december 2022 heeft De Lelie verzocht vonnis te wijzen. Uiteindelijk is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
In opdracht van De Lelie wordt in Utrecht de Galaxy Tower gebouwd, een hotel-/woontoren op het Jaarbeursplein. De bouwkundig aannemer is Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten B.V. (hierna: Ballast Nedam). HOMIJ realiseert als installatietechnisch nevenaannemer de elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties. De aannemingsovereenkomst daartoe is gesloten op 13 april 2018. De overeengekomen bouwtijd bedraagt 34 kalendermaanden en twee werkweken voor de afwikkeling van restpunten. De aanneemsom bedraagt € 21.550.000,00 exclusief btw. Onderdeel van de aanneemsom is een bedrag van € 754.000,00 voor het risico van stijgende kosten gedurende de overeengekomen bouwtijd.
2.2.
Omdat op het moment van de aanbesteding de bestekken onvoldoende waren uitgekristalliseerd, heeft De Lelie tijdens de bouw nog veel bestekwijzigingen opgedragen. Voor HOMIJ was met dat meerwerk een extra vergoeding van in totaal circa € 10,4 miljoen gemoeid, bovenop de aanneemsom.
2.3.
Op de overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de Uitvoering van Werken en van Technische Installatiewerken 2012 (UAV 2012) van toepassing.
2.4.
De uiteindelijke afnemers van de Galaxy Tower zijn Amrâth Hotel Jaarbeurs Utrecht B.V. en Stichting Pensioenfonds Rail & Openbaar Vervoer (hierna samen: de Beleggers). In de Meerpartijenovereenkomst waaraan De Lelie, de Beleggers, Ballast Nedam en HOMIJ gebonden zijn, heeft HOMIJ een afbouwgarantie verstrekt onder een aantal cumulatieve opschortende voorwaarden, waaronder – kort gezegd – dat Amrath en het Pensioenfonds de stand van het werk hebben kunnen beoordelen en schriftelijk akkoord hebben bevonden en dat zij schriftelijk te kennen hebben gegeven het project te willen laten voltooien door HOMIJ.
2.5.
Met de bouw is een begin gemaakt in grofweg de eerste helft van 2018. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer HOMIJ precies is begonnen met haar werkzaamheden. De Lelie neemt als startpunt juli 2018, toen (ook) Ballast Nedam met haar werkzaamheden begon. HOMIJ stelt dat zij al in maart 2018 is begonnen omdat zij, anders dan Ballast Nedam, de werktekeningen zelf moest maken.
2.6.
De werkzaamheden van Ballast Nedam zijn ernstig vertraagd, onder meer doordat het werk in de zomer van 2019 moest worden onderbroken vanwege de aanleg van nutsvoorzieningen. Op basis van de huidige verwachtingen zal de Galaxy Tower in oktober 2023 worden opgeleverd. Dat betekent een uitloop van ongeveer 2,5 jaar. Ballast Nedam maakt aanspraak op vergoeding van tientallen miljoenen euro’s aan vertragingsschade en heeft voor die claim op De Lelie conservatoir beslag gelegd onder de Beleggers. De Lelie stelt zich op het standpunt dat de vertraging in overwegende mate toerekenbaar is aan Ballast Nedam. Zij zijn daarover verwikkeld in een bodemprocedure bij deze rechtbank.
2.7.
Ook HOMIJ ondervindt vertraging in de uitvoering van haar werkzaamheden, in ieder geval (mede) door de vertraging in de werkzaamheden van Ballast Nedam, omdat haar werkzaamheden die van Ballast Nedam volgen. De Lelie heeft zich bereid verklaard om de kosten van de vertraging van HOMIJ te vergoeden, voor zover die haar kunnen worden toegerekend. Zij heeft HOMIJ verzocht haar vordering deugdelijk te onderbouwen.
2.8.
HOMIJ heeft haar vordering herhaaldelijk onderbouwd. Eerst heeft zij dat gedaan op basis van een prognose met aannames voor de toekomst tot de verwachte opleverdatum. Omdat Ballast Nedam zich niet kon vinden in die onderbouwing, heeft HOMIJ op 21 februari 2022 een opstelling ingediend van de vertragingskosten die zij had gemaakt tot 21 december 2021, het moment waarop het hoogste punt van de bouw van Galaxy Tower werd bereikt. Die kostenopstelling sloot op € 4.349.510,54. De Lelie kon zich echter ook niet vinden in deze berekening.
2.9.
In de periode van het overleg heeft HOMIJ meerdere keren om zekerheid voor haar vertragingsschade gevraagd met een beroep op §43a, lid 8 UAV 2012, en gedreigd haar werkzaamheden op te schorten als De Lelie niet de vergoeding betaalde waarvan HOMIJ meende dat die haar toekwam.
2.10.
Om HOMIJ aan het werk te houden en haar goede wil te tonen, heeft De Lelie een voorschot op de nog vast te stellen vergoeding betaald van in totaal € 2 miljoen, een eerste bedrag van € 500.000,00 op 14 september 2021 en de overige € 1,5 miljoen in drie tranches van elk € 500.000,00, op 29 april, 13 mei en 4 oktober 2022.
2.11.
Tijdens een overleg van 5 oktober 2022 heeft HOMIJ een voorstel gedaan voor finale afwikkeling van haar vertragingsschade. Zij heeft voorgesteld dat De Lelie haar € 7,5 miljoen zou betalen. HOMIJ is tot dat bedrag gekomen door haar aanspraak voor de periode tot 21 december 2021 terug te brengen naar € 2,5 miljoen en dat te extrapoleren over de resterende verwachte uitloop (x 3). HOMIJ heeft aangekondigd haar werkzaamheden te zullen schorsen als De Lelie het aanbod niet uiterlijk 17 oktober 2022 zou accepteren. Dat aanbod is schriftelijk uitgewerkt in een brief van HOMIJ van 7 oktober 2022.
2.12.
Bij brief van 17 oktober 2022 heeft De Lelie het voorstel afgewezen. Bij wijze van tegenvoorstel heeft De Lelie aangeboden om alle (ook toekomstige) vorderingen van HOMIJ die hun grond vinden in een uitloop van de bouwtijd tot 23 augustus 2023 tegen finale kwijting af te doen voor in totaal € 2,5 miljoen.
2.13.
Bij brief van 8 november 2022 heeft HOMIJ het tegenvoorstel afgewezen. Zij heeft aangekondigd het werk te schorsen als De Lelie niet uiterlijk op 17 november 2022 aanvullende zekerheid zou stellen voor € 7,5 miljoen.
2.14.
Verder overleg heeft niets opgeleverd en op 21 november 2022 heeft HOMIJ de uitvoering van het werk geschorst.
3.Het geschil
3.1.
De Lelie vordert, kort gezegd, HOMIJ te gebieden haar werkzaamheden onmiddellijk te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van HOMIJ in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
Aan haar vordering legt De Lelie ten grondslag, samengevat weergegeven, dat HOMIJ niet gerechtigd is haar werkzaamheden op te schorten. Zij stelt bij te zijn met alle opeisbare vorderingen van HOMIJ, en daarnaast nog een voorschot van € 2 miljoen te hebben betaald voor een summierlijk onderbouwde vordering van HOMIJ, die HOMIJ in haar brief van 7 oktober 2022 nota bene zelf heeft beperkt tot € 2,5 miljoen. Voor de uitloop na 21 december 2021 heeft HOMIJ helemaal geen vordering van haar onderbouwing aangeleverd, aldus De Lelie. Zij stelt dat HOMIJ geen enkele reden heeft om te betwijfelen dat zij het HOMIJ toekomende bedrag (tijdig) zal betalen, en dat HOMIJ dan ook geen aanspraak heeft op aanvullende zekerheid.
3.3.
HOMIJ voert verweer, dat er kort gezegd op neerkomt dat zij gegronde vrees heeft dat De Lelie haar niet zal betalen waar zij recht op heeft en ook geen verhaal zal bieden. HOMIJ is geen bank of verzekeringsmaatschappij, maar een installatiebedrijf. Van haar kan niet worden verlangd dat zij almaar verdere kosten maakt ten behoeve van een ander, zonder de zekerheid dat die vergoed zullen worden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
HOMIJ heeft haar werk neergelegd omdat De Lelie niet voldeed aan haar verzoek om voor € 7,5 miljoen zekerheid te stellen. Ter beoordeling staat dus of HOMIJ het recht heeft om van De Lelie die zekerheid te verlangen.
4.2.
HOMIJ baseert de opschorting van haar werkzaamheden op § 43a lid 8 van de UAV 2012. Die bepaling luidt als volgt:
“Indien de opdrachtgever hetgeen de aannemer volgens de overeenkomst toekomt, niet of niet tijdig betaalt, of de aannemer gegronde redenen heeft om aan te nemen dat de opdrachtgever het de aannemer toekomende niet of niet tijdig zal betalen, is de aannemer gerechtigd om van de opdrachtgever genoegzame zekerheid te verlangen. Indien de opdrachtgever in gebreke blijft met het stellen van de door de aannemer verlangde genoegzame zekerheid, is de aannemer bevoegd, hetzij de uitvoering van het werk te schorsen, hetzij het werk in onvoltooide staat te beëindigen. (…)”.
4.3.
De Lelie heeft niet ter discussie gesteld dat § 43a lid 8 van de UAV 2012 in beginsel aan een aannemer als HOMIJ het recht geeft de werkzaamheden te schorsen. Centraal in dit kort geding staat de vraag of de omstandigheden rechtvaardigen dat HOMIJ zekerheid verlangt. Het debat heeft zich toegespitst op (i) de vraag of HOMIJ gegronde redenen heeft om aan te nemen dat De Lelie het HOMIJ toekomende niet of niet tijdig zal betalen en (ii) de hoogte van het bedrag waarvoor HOMIJ zekerheid zou mogen verlangen (wat “genoegzame zekerheid” is).
4.4.
Niet ter discussie staat dat De Lelie alle opeisbare vorderingen van HOMIJ uit hoofde van de aanneemsom en het opgedragen meerwerk heeft betaald. Op grond van een overzicht van de betalingsachterstand dat HOMIJ heeft overgelegd, is echter aannemelijk dat het betalingsgedrag van De Lelie niet vlekkeloos is (geweest). In dat overzicht staan tientallen facturen uit de periode van eind 2018 tot en met 2022 vermeld, vrijwel allemaal van minimaal honderdduizenden euro’s, die niet op tijd zijn betaald. Het aantal dagen dat te laat is betaald, varieert in dit overzicht van 2 tot 565 dagen. De Lelie heeft daar alleen tegen ingebracht dat zij het overzicht niet heeft kunnen verifiëren en dat de langste overschrijdingen te maken hebben met het stilleggen van de bouw voor de nutsvoorzieningen. Voorshands is dan ook aannemelijk dat De Lelie regelmatig (veel) te laat heeft betaald. Dat kan niet worden afgedaan als een “administratieve slordigheid”, zoals De Lelie het omschrijft. De Lelie heeft niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij onbetwiste facturen in de toekomst wel binnen de daarvoor gestelde termijnen zal voldoen.
4.5.
Aannemelijk is dat de uitloop van een groot en complex bouwproject als Galaxy Tower tot veel extra kosten leidt. Afgezien van vertragingsschade die moet worden betaald, zijn ook de bouwkosten enorm gestegen. In die kostenstijging is slechts gedeeltelijk voorzien in de aannemingsovereenkomst, namelijk alleen voor de overeengekomen bouwperiode van 34 maanden. De stelling van De Lelie dat HOMIJ al het materiaal al in die 34 maanden had kunnen en moeten kopen, gaat niet op. HOMIJ heeft daar namelijk tegen ingebracht dat een deel van het materiaal ziet op meerwerk dat pas later is opgedragen, en dat het niet opportuun was om direct al het nodige materiaal in te kopen, gelet op de omvang van een groot deel van het benodigde materiaal en de enorme opslagkosten die daarmee gemoeid zouden zijn geweest. Dat klinkt voorshands plausibel.
4.6.
Niet in geschil is verder dat Ballast Nedam voor een claim op De Lelie van tientallen miljoenen euro’s conservatoir beslag onder de Beleggers heeft gelegd. Dat zal ongetwijfeld een negatieve invloed hebben op de liquiditeitspositie van De Lelie.
4.7.
Volgens HOMIJ biedt de Meerpartijenovereenkomst haar geen zekerheid dat de Beleggers haar vorderingen zullen voldoen als De Lelie niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet en ook geen verhaal biedt. De Lelie stelt wel dat de Meerpartijenovereenkomst HOMIJ die zekerheid biedt, maar daar kan het nodige op worden afgedongen, zoals HOMIJ terecht heeft aangevoerd. Zo hebben de Beleggers wel een recht, maar niet een plicht om bij te springen als het mis gaat met De Lelie. Zij zouden er verder ook voor kunnen kiezen het werk te laten afmaken door een derde. Welk aan HOMIJ opgedragen meerwerk door de Beleggers is goedgekeurd, weet HOMIJ niet. Uit het vonnis dat deze rechtbank op 5 februari 2020 heeft gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2020:1194, r.o. 2.18 en 2.21), blijkt dat tussen De Lelie en (een deel van) de Beleggers verschil van mening bestaat over de vraag of de ontwerpdocumenten van De Lelie volledig waren en voldeden aan het overeengekomen kwaliteits- en afwerkingsniveau. HOMIJ houdt er daarom terecht rekening mee dat wat De Lelie meerwerk noemt, volgens de Beleggers gewoon onderdeel is van de overeenkomst met De Lelie en dat daarvoor niet aanvullend hoeft te worden betaald. De Lelie stelt wel dat de Beleggers het meerwerk hebben goedgekeurd, maar stukken waaruit dat blijkt, zijn niet overgelegd.
4.8.
Op grond van hetgeen onder 4.4 tot en met 4.7 is overwogen, kan de vrees van HOMIJ dat De Lelie haar ook in de toekomst niet (tijdig) zal betalen en mogelijk geen verhaal zal bieden, niet als ongegrond worden afgedaan. Het is dan niet meer nodig in te gaan op wat HOMIJ verder nog heeft aangevoerd om haar vrees toe te lichten, te weten de vraag of De Lelie ten onrechte een voorwaarde heeft verbonden aan een onvoorwaardelijk toegezegde betaling (de laatste tranche van het voorschot van € 1,5 miljoen) en wat de gevolgen zijn van het wegvallen van de Rabobank als financier van het project.
4.9.
HOMIJ mag dus van De Lelie verlangen dat zij genoegzame zekerheid stelt voor hetgeen HOMIJ toekomt. Partijen verschillen van mening over de vraag wat in dit geval “genoegzame zekerheid” is.
4.10.
Langs verschillende wegen komt HOMIJ tot de conclusie dat zekerheid voor een bedrag van € 7,5 miljoen genoegzaam is. De eerste daarvan is dat De Lelie in een kort geding tegen Ballast Nedam zelf zou hebben gesteld – in de visie van HOMIJ: erkend – dat de uitloopkosten van HOMIJ € 250.000,00 per maand bedragen. Vermenigvuldigd met dertig maanden uitlooptijd levert dat een bedrag van € 7,5 miljoen op. Een tweede route is de schadeopstelling van HOMIJ over de periode tot en met december 2021. Na discussies met De Lelie heeft zij die in mei 2022 gecorrigeerd en naar beneden bijgesteld tot € 3.525.927,00. Als dat wordt geëxtrapoleerd naar de nu verwachte opleverdatum, komt dat op een bedrag van ruim € 8 miljoen. De laatste route is de uiteenzetting, in haar pleitnota, van de schadeonderdelen op hoofdlijnen, waarlangs zij op in totaal € 7.555.728,00 komt, in een niet uitputtende opsomming van extra kosten.
4.11.
Ook als de eerste twee routes buiten beschouwing worden gelaten, is voorshands aannemelijk dat “genoegzame zekerheid” in dit geval zekerheid voor een bedrag van € 7,5 miljoen is. De berekeningen in de pleitnota, waarbij is verwezen naar informatie uit openbare bronnen over de stijging van bouwkosten en loonkosten en naar haar eerdere schadeopstelling zijn voorshands overtuigend. De Lelie heeft niets tegenover die berekeningen gesteld. Zij heeft het gelaten bij de opmerking dat HOMIJ die berekeningen eerder aan haar had moeten verstrekken, in ieder geval voordat zij haar werkzaamheden opschortte, maar De Lelie weet al lang op welke punten zij het niet eens is met de schadeberekening van HOMIJ. Van haar mag dan worden verwacht dat zij een duidelijke berekening tegenover die van HOMIJ stelt, althans een concrete betwisting van de verschillende posten, in plaats van te volstaan met de opmerking dat “het onvoldoende is”. Dit alles is tot dusver niet gegeven, zodat er ook geen ander houvast is dan de berekeningen van HOMIJ.
4.12.
Nu De Lelie voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat HOMIJ geen beroep toekomt op § 43a lid 8 van de UAV 2012, is er geen grond HOMIJ te veroordelen haar werkzaamheden te hervatten. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.13.
De Lelie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HOMIJ worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.692,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt De Lelie in de proceskosten, aan de zijde van HOMIJ tot op heden begroot op € 1.692,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2022. [1]