Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer / rolnummer: C/13/704453/HA ZA 21-641
Vonnis van 25 mei 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RCM CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Bussum,
eiseres,
advocaat: mr. M.B. Bollen te Almelo,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ARCONA CAPITAL GMBH,
gevestigd te München (Duitsland),
2. de naamloze vennootschap
ARCONA CAPITAL NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Deventer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCONA CAPITAL FUND MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Deventer,
4. de naamloze vennootschap
ARCONA PROPERTY FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat: mr. R.M. Woudenberg te Amsterdam.
Partijen worden hierna RCM en Arcona c.s. (afzonderlijk Arcona Capital, Arcona Nederland, Arcona Fondsbeheer en het Arcona Fonds) genoemd.
1.Inleiding
Deze zaak gaat over de afwikkeling van een aandelenkoopovereenkomst. RCM heeft haar aandelen in het kapitaal van Arcona Nederland verkocht aan Arcona Capital. In geschil is wat Arcona Capital als koper in verband met die transactie nog moet betalen of leveren aan RCM als (één van de) verkopers.
1.
2.Procedure
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 mei 2021, met producties;
- de conclusie van antwoord met voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens akte wijziging van eis, met producties;
- het tussenvonnis van 15 december 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 maart 2022 en de daarin genoemde stukken.
2.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.Feiten
De aandelenverkoop in 2011
3.1
Arcona Nederland is de enig aandeelhouder van Arcona Fondsbeheer, die het beheer voert over het beursgenoteerde Arcona Fonds. Dit fonds investeert onder meer in vastgoedbeleggingen.
3.2
RCM hield tot begin 2012 de helft van alle aandelen in het kapitaal van (de rechtsvoorganger van) Arcona Nederland (hierna: de aandelen). De heer [naam 1] is de bestuurder en enig aandeelhouder van RCM. De andere helft van de aandelen in Arcona Nederland werd gehouden door de heer [naam 2] en [bedrijf] B.V. (hierna gezamenlijk: [naam 2] ).
3.3
Op 19 december 2011 hebben RCM en [naam 2] al hun aandelen aan (de rechtsvoorganger van) Arcona Capital verkocht in een aandelenkoopovereenkomst (hierna: de SPA).
3.4
De levering van de aandelen heeft op 27 februari 2012 plaatsgevonden (hierna: de leveringsdatum).
3.5
Partijen hebben in de SPA nadere afspraken gemaakt over de door Arcona Capital verschuldigde koopsom voor de aandelen. Als onderdeel van deze afspraken, is Arcona Capital niet alleen een vaste koopsom maar ook twee verschillende nabetalingen verschuldigd aan RCM en [naam 2] .
De koopsom: i. nabetalingen management fee
3.6
Eén van deze twee nabetalingen heeft betrekking op de beheerdersvergoeding (hierna: de management fee) die Arcona Fondsbeheer jaarlijks van het Arcona Fonds ontvangt. De beheerdersvergoeding is het Arcona Fonds verschuldigd op grond van de met (de rechtsvoorganger van) Arcona Fondsbeheer gesloten beheerdersovereenkomst van 18 februari 2010 (hierna: de managementovereenkomst), waarin deze vergoeding jaarlijks wordt vastgesteld op basis van een percentage van het door het Arcona Fonds beheerde vermogen.
3.7
De SPA bepaalt in artikel 3.2 onder a (hierna: de staffelbepaling) op welk bedrag van de management fee RCM recht heeft als nabetaling op de koopprijs (hierna: de nabetaling management fee). Samengevat gaat het om 25 procent van de management fee als die tussen de € 800.000,- en € 1 miljoen bedraagt en 37,5 procent als die meer dan € 1 miljoen bedraagt:
“(…)
upon receipt by the Group Companies of the management fees due by [het Arcona Fonds] to [Arcona Fondsbeheer] under its [managementsovereenkomst] (…), an amount equal to 50% (i.e. 25% for each of [RCM] and [ [naam 2] ] of the amounts received by the Group Companies for the Management Fee above a threshold of EUR 800,000 (… ) per annum, and amounts equal to 75% (i.e. 37.5% to each of [RCM] and [ [naam 2] ]), of all amounts received as part of the Management Fee above a threshold of EUR 1,000,000 (…) per annum, up to a maximum amount of EUR 1,000,000 (...) (i.e. EUR 500,000 (…) for each of [RCM] and [ [naam 2] ]).”
upon receipt by the Group Companies of the management fees due by [het Arcona Fonds] to [Arcona Fondsbeheer] under its [managementsovereenkomst] (…), an amount equal to 50% (i.e. 25% for each of [RCM] and [ [naam 2] ] of the amounts received by the Group Companies for the Management Fee above a threshold of EUR 800,000 (… ) per annum, and amounts equal to 75% (i.e. 37.5% to each of [RCM] and [ [naam 2] ]), of all amounts received as part of the Management Fee above a threshold of EUR 1,000,000 (…) per annum, up to a maximum amount of EUR 1,000,000 (...) (i.e. EUR 500,000 (…) for each of [RCM] and [ [naam 2] ]).”
3.8
RCM kan in totaal ten hoogste € 500.000,- aan nabetaling(en) management fee ontvangen, zo volgt uit de staffelbepaling.
De koopsom: ii. nabetalingen asset realisations
3.9
De andere nabetaling die partijen zijn overeengekomen, heeft betrekking op de opbrengsten die Arcona Capital behaalt met de verkoop van bepaalde door partijen aangewezen bedrijfsonderdelen van Arcona Nederland (hierna: asset realisations).
3.1
De SPA bepaalt in artikel 3.2 onder b dat RCM recht heeft op 37,5 procent van iedere door Arcona (Nederland) ontvangen betaling voor een asset realisation als nabetaling op de koopprijs (hierna: de nabetaling asset realisations).
3.11
De door partijen aangewezen bedrijfsonderdelen die niet binnen zes jaar na de leveringsdatum zijn verkocht, worden op grond van artikel 7.5.1 van de SPA door Arcona Capital aan RCM en [naam 2] overgedragen:
“(…) On the date which is the sixth anniversary of the [leveringsdatum], [Arcona Capital] shall procure that the Balance Sheet Assets in respect of which no Asset Realisation shall have been realised at that point in time, will be transferred to [RCM] and [ [naam 2] ] (in equal parts), at no consideration.”
3.12
Eén van de bedrijfsonderdelen die niet verkocht is, betreft de door Arcona Capital en Arcona Nederland gehouden aandelen in het kapitaal van de Slowaakse vennootschap die de beurs van Bratislava exploiteert (hierna: de Slowaakse aandelen).
De verschuldigdheid van de nabetalingen
3.13
Partijen zijn overeengekomen dat voornoemde nabetalingen niet meteen verricht hoeven te worden, maar in de vorm van een door RCM en [naam 2] aan Arcona Capital verstrekte lening verschuldigd zijn. Hiertoe zijn partijen een leningsovereenkomst aangegaan, die als bijlage 3.2(ii) onderdeel uitmaakt van de SPA (hierna: de loans agreement).
3.14
In artikel 1 van de loans agreement zijn de door RCM en [naam 2] in dit verband verstrekte leningen opgenomen, die partijen definiëren als “Sellers Loans”:
In relation to the SPA and subject to the terms and conditions of the loans agreement (…) [Arcona Capital] shall, as of the [leveringsdatum], remain indebted to each of [RCM] and [ [naam 2] ] 50% of a principal amount equal to the sum of:
(…)
(b) the indebtedness (up to a maximum of EUR 1,000,000 (…) referred to in Clause 3.2(ii)(a) of the SPA relating to all amounts received by the Group Companies in relation to the fees due by [Arcona Fonds] to [Arcona Fondsbeheer] under the [managementovereenkomst] (the [nabetaling management fee]); and
(c) the indebtedness referred to in Clause 3.2(ii)(a) of the SPA relating to 75% of any Asset Realisation (the [nabetaling asset realisations]
(…) (the Sellers Loans).
3.15
Over de terugbetaling van de lening, staat in artikel 3.1.1 van de loans agreement dat (i) het gedeelte van de lening dat op de nabetaling management fee ziet op 27 februari 2019 opeisbaar is; en (ii) het gedeelte van de lening dat op de nabetaling asset realisations ziet binnen 10 werkdagen na de ontvangst van iedere hiervoor door Arcona Capital ontvangen betaling opeisbaar is:
“[Arcona Capital] shall be obliged to repay to each of [RCM] and [ [naam 2] ], 50% of:
(b) [de nabetaling management fee] of each of the Sellers Loans, minus any claim of [Arcona Capital] based on a Seller Breach (…), on the date which is the seventh anniversary of the [leveringsdatum]; and
(c) [de nabetaling asset realisations] of each of the Sellers Loans, minus any claim of [Arcona Capital] based on a Seller Breach (…), within 10 Business Days after the relevant amount has been received by the relevant Group Company.”
3.16
Voor wat betreft de berekening van de contractuele rente over de uitstaande bedragen, bepaalt de loans agreement in artikel 2.1 en 2.2:
“[Arcona Capital] shall pay interest on the balance of the Sellers Loans from the [leveringsdatum] at the rate of 5% (…) per annum (…) Interest shall be calculated on the basis of a year of 360 days, on the amount of the Sellers Loans actually outstanding and the actual number of days elapsed.”
3.17
In de loans agreement staat in artikel 2.3 over de verschuldigdheid van de contractuele rente over de uitstaande bedragen:
“
Interest shall be payable in arrears in annual installments falling due on 31 December of any year and for the first time on 31 December 2012 in respect of the period elapsed from the [leveringsdatum].”
Interest shall be payable in arrears in annual installments falling due on 31 December of any year and for the first time on 31 December 2012 in respect of the period elapsed from the [leveringsdatum].”
3.18
De loans agreement voorziet ook in een boeterente, waarover artikel 2.3 bepaalt:
“In the event of default by [Arcona Capital] in the payment of any sum whatsoever due to [RCM en [naam 2] ] under this Agreement (including interest) [Arcona Capital] shall pay interest on that sum from the due date until payment at a rate of 2.5% (…) per annum over that sum for so long as that sum remains unpaid (the Default Interest). The Default Interest shall be paid on top of the Interest Rate and in default of payment, it shall be compounded. The Default Interest shall accrue annually and be payable on the written demand of [RCM en [naam 2] ]”
De voorafgaande procedures tussen partijen
3.19
Na de aandelenverkoop in 2011 is tussen partijen meermaals een geschil ontstaan over de door Arcona c.s. te verrichten betalingen en te leveren bedrijfsonderdelen onder de SPA en de loans agreement. Dit heeft tot een aantal gerechtelijke procedures geleid.
3.2
Voor deze zaak van belang, is de procedure bij deze rechtbank (met als kenmerk C/13/595552 HA ZA 15-948) waarin onder meer de grondslag voor de berekening van de nabetaling management fee voorlag. In het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 24 mei 2017 (hierna: het vonnis van 2017) heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.9.15 geoordeeld:
“(…) In artikel 3.2 (ii)(a) van de SPA wordt voor de hoogte van de managementvergoeding uitdrukkelijk verwezen naar de managementovereenkomst van 18 februari 2010, waarin - kort gezegd - is vastgelegd dat de managementvergoeding gelijk is aan een percentage van het door het [Arcona Fonds] beheerde vermogen. Op het moment dat partijen afspraken dat RCM aanspraak kon maken op een deel van de managementvergoeding indien en zover deze meer dan € 800.000 bedroeg, was dat percentage (al enige jaren) 0,125% van het door het fonds beheerde vermogen. Dit betekent dat partijen - en in ieder geval RCM - er redelijkerwijs vanuit mocht(en) gaan dat de managementvergoeding ook in de komende jaren op deze manier zou worden berekend en dat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat zij, indien de managementvergoeding volgens deze berekening in enig jaar meer dan € 800.000,00 zou bedragen, zij aanspraak had op 25% van het bedrag boven die € 800.000,00. Indien het [Arcona Fondsbeheer] (lees: [Arcona c.s.]) geheel vrij had gestaan de managementvergoeding jaarlijks naar eigen inzicht vast te stellen, zou de verwijzing naar de managementovereenkomst in de SPA volstrekt zinledig zijn geweest. [Arcona c.s.] heeft ook geen (andere) verklaring voor het opnemen van de verwijzing naar de managementovereenkomst in de SPA gegeven”
3.21
In voornoemde procedure is bij het eindvonnis van 21 november 2018 (hierna: het vonnis van 2018) komen vast te staan dat Arcona Capital een bedrag van € 203.375,- aan RCM moet betalen voor de nabetaling managent fee in de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 en dat hierover ook de contractuele rente en de boeterente uit de loans agreement verschuldigd is.
Correspondentie tussen partijen
3.22
In haar brief van 6 november 2020 verzoekt RCM, onder meer, om betaling van voornoemd bedrag door Arcona Capital. Betaling blijft uit, omdat partijen anders denken over de juiste berekening van de contractuele rente en de boeterente over het bedrag.
3.23
RCM verzoekt in haar brief eveneens om de voldoening van de nabetaling management fee voor de jaren 2016 tot en met 2018, de voldoening van een nabetaling asset realisations uit 2017 en uit 2018 en de levering van de Slowaakse aandelen.
3.24
Partijen sturen elkaar hierna over en weer brieven over deze onderwerpen, maar worden het niet eens. RCM start de onderhavige procedure.
De verrichte betalingen tijdens deze procedure
3.25
Na het uitbrengen van de dagvaarding, betaalt Arcona Capital op 23 augustus 2021 aan RCM een bedrag van € 51.515,63 voor een nabetaling asset realisations uit 2017 en uit 2018. Ook betaalt zij hierover € 14.294,46 aan contractuele- en boeterente.
3.26
Arcona Capital verricht hierna op 17 maart 2022 nog een betaling aan RCM, bestaande uit € 203.375,- voor de nabetaling management fee in de periode 2012 tot en met 2015 en € 189.857,30 voor de nabetaling management fee in de periode 2016 tot en met 2018. Over deze bedragen betaalt zij € 153.627,27 aan contractuele- en boeterente.
4.Geschil
in conventie:
1
4.1
RCM vordert, na eiswijziging en zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Arcona Capital te veroordelen tot;
(i) betaling van € 286.159,- bestaande uit de nabetaling management fee in de periode 2012 tot en met 2015 van € 203.375,- en de hierover tot 1 februari 2021 vervallen contractuele en boeterente, te vermeerderen met de contractuele en boeterente hierna tot de dag van voldoening;
(ii) betaling van € 356.556,71 bestaande uit de nabetaling management fee in de periode 2016 tot en met 2018 van € 299.625,- en de hierover tot 1 februari 2021 vervallen contractuele en boeterente, te vermeerderen met de contractuele en boeterente hierna tot de dag van voldoening;
(iii) voorwaardelijk, betaling van € 51.511,88 voor de nabetaling asset realisations van 2017 en 2018 en te vermeerderen met de contractuele en boeterente tot de dag van voldoening;
Arcona Capital en Arcona Nederland te veroordelen tot;
(iv) overdracht van de Slowaakse aandelen aan RCM om niet en op laste van een dwangsom, binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan Arcona Nederland als houder van de aandelen;
Arcona c.s. hoofdelijk te veroordelen tot;
(v) de proces- en nakosten en de wettelijke rente hierover.
4.2
RCM stelt hiertoe dat de betalingsverplichting voor de gevorderde nabetaling management fee voor de periode 2012 tot en met 2015 reeds uit het vonnis van 2018 volgt. Voor de berekening van de nabetaling management fee voor de periode hierna, moeten volgens haar de bedragen aan management fee die in de jaarverslagen van het Arcona Fonds staan als uitgangspunt worden genomen. Zij heeft op basis van die bedragen en na toepassing van de staffelbepaling recht op het bedrag van
€ 299.625,-. Haar vordering tot voldoening van de nabetaling asset realisations van 2017 en 2018 heeft zij voorwaardelijk ingesteld, voor zover Arcona c.s. zou betwisten dat de door RCM ontvangen bedragen op 23 augustus 2021 hierop zien. Over alle nabetalingen is Arcona Capital rente verschuldigd, waarbij zowel de contractuele rente als de boeterente volgens RCM samengesteld moet worden berekend. Voor wat betreft haar vordering tot overdracht van de Slowaakse aandelen, stelt zij zich op het standpunt dat Arcona c.s. de levering verhindert. Arcona c.s. wil dat zij aan allerlei naar Slowaaks recht vereiste leveringsformaliteiten voldoet, die volgens RCM naar dat recht helemaal niet vereist zijn.
€ 299.625,-. Haar vordering tot voldoening van de nabetaling asset realisations van 2017 en 2018 heeft zij voorwaardelijk ingesteld, voor zover Arcona c.s. zou betwisten dat de door RCM ontvangen bedragen op 23 augustus 2021 hierop zien. Over alle nabetalingen is Arcona Capital rente verschuldigd, waarbij zowel de contractuele rente als de boeterente volgens RCM samengesteld moet worden berekend. Voor wat betreft haar vordering tot overdracht van de Slowaakse aandelen, stelt zij zich op het standpunt dat Arcona c.s. de levering verhindert. Arcona c.s. wil dat zij aan allerlei naar Slowaaks recht vereiste leveringsformaliteiten voldoet, die volgens RCM naar dat recht helemaal niet vereist zijn.
4.3
Arcona c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
in voorwaardelijke reconventie:
4.4
Arcona c.s. vordert, voorwaardelijk, in reconventie bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
(i) RCM te gebieden binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht van de Slowaakse aandelen en daarvoor alle aan de zijde van RCM noodzakelijke handelingen te treffen, waaronder het rechtsgeldig ondertekenen van de door Arcona c.s. overgelegde BSE SPA, het openen van een
holding accountin Slowakije en het aanstellen van een
listing agentin Slowakije;
holding accountin Slowakije en het aanstellen van een
listing agentin Slowakije;
(ii) voor het geval RCM niet binnen 15 dagen aan het onder (i) genoemde heeft voldaan, RCM te veroordelen om te gehengen en gedogen dat Arcona Nederland de Slowaakse aandelen verkoopt en overdraagt aan MH Management op de voorwaarden zoals opgenomen in productie A12 bij de conclusie van antwoord in conventie, dan wel op andere voorwaarden als MH Management haar aanbod niet gestand wenst te doen, dan wel aan een derde, in elk geval als ware het een asset realisation en dat Arcona Capital binnen 10 werkdagen na ontvangst van de opbrengst een bedrag gelijk aan 75% daarvan betaalt aan RCM;
(iii) voor recht te verklaren dat Arcona Nederland en Arcona Capital bij de uitvoering van het genoemde onder (i) of (ii) hiervoor zullen hebben voldaan aan hun verplichtingen onder de SPA jegens RCM in verband met de Slowaakse aandelen;
(iv) RCM te veroordelen in de proces- en nakosten en de wettelijke rente hierover.
4.5
Arcona c.s. legt hieraan ten grondslag dat, samengevat, het aan RCM zelf ligt dat de Slowaakse aandelen nog niet zijn overgedragen. Volgens Arcona c.s. is naar Slowaaks recht voor de overdracht onder meer vereist dat partijen een aandelenkoopovereenkomst tekenen waarop Slowaaks recht van toepassing is, dat RCM een lokale
holding accountopent en een
listing agentaanstelt. Omdat RCM weigert hieraan mee te werken, verkeert zij in schuldeisersverzuim. Voor zover de vordering in conventie met betrekking tot de overdracht van de Slowaakse aandelen wordt toegewezen, wil Arcona c.s. met het door haar in reconventie gevorderde voorkomen dat RCM de overdracht kan blijven frustreren. Als RCM niet meewerkt, kan Arcona c.s. worden bevrijd van haar verplichtingen door de Slowaakse aandelen aan een derde te verkopen en de opbrengst als nabetaling asset realisation aan RCM te betalen.
holding accountopent en een
listing agentaanstelt. Omdat RCM weigert hieraan mee te werken, verkeert zij in schuldeisersverzuim. Voor zover de vordering in conventie met betrekking tot de overdracht van de Slowaakse aandelen wordt toegewezen, wil Arcona c.s. met het door haar in reconventie gevorderde voorkomen dat RCM de overdracht kan blijven frustreren. Als RCM niet meewerkt, kan Arcona c.s. worden bevrijd van haar verplichtingen door de Slowaakse aandelen aan een derde te verkopen en de opbrengst als nabetaling asset realisation aan RCM te betalen.
5.Beoordeling
in conventie en voorwaardelijke reconventie:
5.1
Gezien de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en de voorwaardelijke vorderingen in reconventie, zullen deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.2
Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter, onder meer omdat Arcona Capital in Duitsland is gevestigd. De rechtbank moet daarom onderzoeken of zij rechtsmacht heeft en naar welk recht zij de vorderingen moet beoordelen.
5.3
Partijen baseren hun vorderingen over en weer op de SPA en de loans agreement. Zij hebben in de genoemde overeenkomsten een forumkeuze voor de Nederlandse rechter gemaakt en meer in het bijzonder voor de rechtbank Amsterdam. Op grond van artikel 25 van de op deze zaak toepasselijke Brussel I bis-verordening [1] heeft de Nederlandse rechter daarom rechtsmacht.
5.4
De vraag welk recht van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van de Rome I-verordening. [2] Partijen hebben in de SPA en de loans agreement voor de toepasselijkheid van Nederlands recht gekozen. Deze uitdrukkelijke rechtskeuze brengt op grond van artikel 3 lid 1 Rome I mee dat de overeenkomsten door dit recht worden beheerst. De rechtbank zal de vorderingen dan ook naar Nederlands recht beoordelen.
Welke geschilpunten resteren nog?
5.5
Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft Arcona c.s. enkele betalingen verricht aan RCM. Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen besproken, wat dit betekent voor de vorderingen van RCM.
5.6
Voor wat betreft de gevorderde nabetalingen management fee (zie nummer 4.1 i en ii hiervoor), is de hoofdsom voor de periode van 2012 tot en met 2015 op 17 maart 2022 volledig voldaan (zie nummer 3.26 hiervoor). De hoogte van de hoofdsom voor de nabetaling management fee voor de periode 2016 tot en met 2018 is nog wel in geschil, volgens RCM heeft Arcona Capital hiervoor niet het juiste bedrag betaald.
5.7
Betaling van de hoofdsom van de nabetalingen asset realisations 2017 en 2018 (zie nummer 4.1 iii hiervoor), heeft RCM gevorderd voor zover Arcona c.s. zou weerspreken dat de reeds aan RCM betaalde bedragen op 23 augustus 2021 (zie nummer 3.25 hiervoor) hierop zien. Omdat Arcona c.s. tijdens de zitting heeft bevestigd dat de bewuste betaling ter voldoening van die hoofdsom plaatsvond en RCM heeft bevestigd dat de hoofdsom daarmee is voldaan, is dit niet meer in geschil tussen partijen.
5.8
De berekening van de contractuele- en boeterente over voornoemde hoofdsommen van de onderscheiden nabetalingen blijft in geschil. Partijen blijven het daarnaast oneens over (de vereisten voor) de overdracht van de Slowaakse aandelen (zie nummer 4.1 iv hiervoor). Samen met de hiervoor genoemde berekening van de hoofdsom voor de nabetaling management fee voor de periode van 2016 tot en met 2018, vormen dit dus nog de drie geschilpunten tussen partijen.
De grondslag voor de berekening van de nabetaling management fee
5.9
Partijen verschillen van mening hoe de door Arcona Capital verschuldigde nabetaling management fee berekend moet worden. Zij hanteren ieder een andere grondslag voor de berekening van de nabetaling op basis van de staffelbepaling.
5.1
Volgens RCM moeten de in de jaarverslagen van het Aronca Fonds genoemde bedragen aan management fee als uitgangspunt worden genomen. Deze bedragen geven de door het Arcona Fonds uit hoofde van de managementovereenkomst verschuldigde bedragen weer, die jaarlijks op basis van een vast percentage berekend worden. Volgens RCM stond partijen deze berekeningswijze voor ogen bij het sluiten van de SPA. Arcona c.s. bestrijdt dit en heeft aangevoerd dat het enkel gaat om de daadwerkelijk door Arcona (Fondsbeheer) ontvangen bedragen. Daarom staat volgens haar “
amounts received” in de staffelbepaling, maar ook in de loans agreement.
amounts received” in de staffelbepaling, maar ook in de loans agreement.
5.11
Dit twistpunt gaat over de uitleg van de staffelbepaling. Zowel RCM als Arcona c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de uitleg van deze bepaling eerder tussen hen in geschil is geweest (zie nummer 3.19 hiervoor). Zij zijn het erover eens dat de uitleg die de rechtbank in het vonnis van 2017 aan de bepaling heeft gegeven, ook in deze zaak moet gelden. Zij lezen echter ieder hun “eigen” uitleg terug in het vonnis van 2017.
5.12
De rechtbank is met partijen van oordeel dat de overwegingen uit het vonnis van 2017 die over de uitleg van de staffelbepaling gaan, ook in deze procedure tussen hen bindend zijn voor zover het in deze zaak om de uitleg van die bepaling gaat. Hoewel de gevorderde periode voor de nabetaling management fee verschilt, gaat het om dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen waarover reeds een beslissing is gegeven.
5.13
In rechtsoverweging 4.9.15 van het vonnis van 2017 (zie nummer 3.20 hiervoor), is overwogen dat de staffelbepaling uitdrukkelijk naar de managementovereenkomst verwijst en dat in die overeenkomst is vastgelegd dat de door het Arcona Fonds te betalen management fee aan Arcona Fondsbeheer gelijk is aan een percentage van het door het fonds beheerde vermogen. De rechtbank vervolgt haar overweging in het vonnis van 2017 met de vaststelling dat dit percentage al enige jaren en ook tijdens het overeenkomen van de SPA, 0,125% van het door het fonds beheerde vermogen is. Op grond daarvan is in het vonnis van 2017 geoordeeld dat partijen - en in ieder geval RCM - redelijkerwijs ervan uit mocht(en) gaan dat de management fee ook in de komende jaren op deze manier zou worden berekend. RCM mocht, zo vervolgt de rechtbank in het vonnis van 2017, redelijkerwijs verwachten dat zij, indien de managementvergoeding volgens
deze[onderstreping toegevoegd]berekening in enig jaar meer dan
€ 800.000,00 zou bedragen, aanspraak had op 25% van het bedrag boven die
€ 800.000,00.
deze[onderstreping toegevoegd]berekening in enig jaar meer dan
€ 800.000,00 zou bedragen, aanspraak had op 25% van het bedrag boven die
€ 800.000,00.
5.14
Hieruit volgt, zoals RCM terecht heeft betoogd, dat op grond van het vonnis van 2017 bij de berekening van de nabetaling moet worden uitgegaan van de vaste percentages aan management fee die in de managementovereenkomst staan. Arcona c.s. heeft ter zitting bevestigd dat de door RCM aangehaalde bedragen uit de jaarverslagen, op deze percentages zijn gebaseerd. Gelet hierop heeft RCM de juiste grondslag gebruikt voor de berekening van de nabetaling management fee op basis van de staffelbepaling. Arcona c.s. wordt dan ook niet gevolgd in haar standpunt dat het om de daadwerkelijk ontvangen management fee moet gaan. Dat zou immers betekenen dat het Arcona Fonds dan wel Arcona Fondsbeheer zelf de door hen te betalen respectievelijk te ontvangen management fee – en daarmee de nabetaling hierop – kunnen bepalen. De rechtbank heeft deze uitleg in het vonnis van 2017 uitdrukkelijk afgewezen, door in voornoemde rechtsoverweging te bepalen dat in dit geval “
de verwijzing naar de managementovereenkomst in de SPA volstrekt zinledig [zou] zijn geweest”.
de verwijzing naar de managementovereenkomst in de SPA volstrekt zinledig [zou] zijn geweest”.
5.15
Dat in rechtsoverweging 4.9.21 van het vonnis van 2017 de vordering van RCM vervolgens op basis van de door Arcona Capital zelf opgegeven hogere bedragen aan management fee wordt toegewezen, ziet de rechtbank in deze zaak niet als een breuk met voorgaande uitleg. Anders dan Arcona c.s. betoogt, heeft de rechtbank in het vonnis van 2017 daarmee niet geoordeeld dat (toch) de daadwerkelijk ontvangen management fee als uitgangspunt moet worden genomen. De rechtbank benoemt dat in ieder geval niet in die rechtsoverweging en overweegt dat “
niet valt in te zien waarom [Arcona Capital] niet aan de eigen opgave in de e-mail (…) kan worden gehouden”. Waarmee zij, zo stelt RCM en begrijpt ook de rechtbank in deze zaak, kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat Arcona Capital de verschuldigdheid van hogere bedragen heeft erkend en daaraan wordt gehouden.
niet valt in te zien waarom [Arcona Capital] niet aan de eigen opgave in de e-mail (…) kan worden gehouden”. Waarmee zij, zo stelt RCM en begrijpt ook de rechtbank in deze zaak, kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat Arcona Capital de verschuldigdheid van hogere bedragen heeft erkend en daaraan wordt gehouden.
5.16
De slotsom hiervan is, dat RCM gevolgd wordt in haar uitleg van de staffelbepaling en haar berekeningswijze. De nabetaling management fee voor de periode van 2016 tot en met 2018 wordt op grond hiervan als volgt berekend. Voor 2016 staat in het jaarverslag een management fee van € 908.000,-, waaruit een nabetaling volgt van € 27.000,- (25% van € 108.000,-). Voor 2017 staat in het jaarverslag een management fee van € 1.276.000,-, waaruit een nabetaling volgt van € 153.500,- (25% van € 200.000,- en 37,5% van € 276.000,-). Voor 2018 staat in het jaarverslag een management fee van € 1.330.000,-, waaruit een nabetaling volgt van € 173.750,- (25% van € 200.000,- en 37,5% van € 330.000,-). Gelet op de begrenzing van het door RCM te ontvangen totaalbedrag aan nabetalingen management fee van € 500.000,- (zie nummer 3.8 hiervoor) en het reeds door haar ontvangen bedrag van € 203.375,- voor de periode hiervoor, heeft zij op basis van voorgaande berekening recht op het bedrag van € 296.625,-. Omdat Arcona c.s. op 17 maart 2022 reeds € 189.857,30 heeft betaald, resteert een aan RCM te betalen bedrag van € 106.767,70.
De berekening van de contractuele rente
5.17
Het tweede geschilpunt tussen partijen, is de berekening van de contractuele rente over de verschuldigde nabetalingen. Zij zijn het erover eens dat Arcona Capital over deze nabetalingen op grond van de loans agreement zowel een contractuele rente als een boeterente verschuldigd is. Zij zijn het verder eens dat de boeterente samengesteld wordt berekend.
5.18
RCM meent echter dat ook de contractuele rente samengesteld moet worden berekend. Zij stelt dat de rechtbank in het vonnis van 2017 en het vonnis van 2018 heeft beslist dat de contractuele rente samengesteld moet worden berekend en dat partijen in deze zaak aan die beslissing gebonden zijn. Voor zover dat niet zo is, volgt aldus RCM ook uit de systematiek en de rentebepaling van artikel 3.1 van de loans agreement dat de contractuele rente steeds verschuldigd is over “
the balance of the Sellers Loans” (zie nummer 3.16 hiervoor). De vervallen contractuele rente wordt volgens haar steeds aan dit openstaande saldo toegevoegd en maakt hier onderdeel vanuit, zodat de contractuele rente hierover berekend moet worden. Arcona c.s. weerspreekt de standpunten van RCM. Volgens haar bestaat het openstaande saldo enkel uit de verstrekte leningsbedragen onder de loans agreement en niet mede uit de vervallen contractuele rente. Dat partijen geen samengestelde contractuele rente zijn overeengekomen, blijkt volgens Arcona c.s. ook uit een vergelijking met de bepaling over de boeterente waarin partijen uitdrukkelijk hebben opgenomen dat deze rente samengesteld is.
the balance of the Sellers Loans” (zie nummer 3.16 hiervoor). De vervallen contractuele rente wordt volgens haar steeds aan dit openstaande saldo toegevoegd en maakt hier onderdeel vanuit, zodat de contractuele rente hierover berekend moet worden. Arcona c.s. weerspreekt de standpunten van RCM. Volgens haar bestaat het openstaande saldo enkel uit de verstrekte leningsbedragen onder de loans agreement en niet mede uit de vervallen contractuele rente. Dat partijen geen samengestelde contractuele rente zijn overeengekomen, blijkt volgens Arcona c.s. ook uit een vergelijking met de bepaling over de boeterente waarin partijen uitdrukkelijk hebben opgenomen dat deze rente samengesteld is.
5.19
RCM wordt niet gevolgd in haar stelling dat de rechtbank reeds in het vonnis van 2017 en het vonnis van 2018 heeft beslist over de berekeningswijze van de contractuele rente. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.7.13 en 4.9.22 van het vonnis van 2017 weliswaar de door RCM gevorderde contractuele rente en boeterente toegewezen over de in die procedure gevorderde nabetaling asset realisation, respectievelijk, nabetaling management fee, maar daarbij niet bepaald dat de contractuele rente samengesteld berekend moet worden. Uit rechtsoverwegingen 3.1(iii) en (vi) van het vonnis van 2017 volgt immers dat RCM heeft gevorderd om de hoofdsommen van voornoemde nabetalingen te vermeerderen met de boeterente en de contractuele rente “
conform de loans agreement”. Dat het RCM daarbij ging om samengesteld berekende contractuele rente, volgt hier niet uit. Dit blijkt ook niet uit het dictum van het eindvonnis in 2018, waarbij in rechtsoverweging 3.6 en 3.8 de hoofdsommen van voornoemde nabetalingen zijn toegewezen onder vermeerdering met de contractuele rente en de boeterente “(
zoals) opgenomen in de Loans Agreement”.
conform de loans agreement”. Dat het RCM daarbij ging om samengesteld berekende contractuele rente, volgt hier niet uit. Dit blijkt ook niet uit het dictum van het eindvonnis in 2018, waarbij in rechtsoverweging 3.6 en 3.8 de hoofdsommen van voornoemde nabetalingen zijn toegewezen onder vermeerdering met de contractuele rente en de boeterente “(
zoals) opgenomen in de Loans Agreement”.
5.2
Dat betekent dat in deze zaak onverkort voorligt hoe de bepalingen over de contractuele rente uitgelegd moeten worden. Bij die uitleg komt, als het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, een groot gewicht toe de tekst van de loans agreement als onderdeel van de SPA. Het gaat immers om een tussen partijen gesloten, uitvoerige en gedetailleerde schriftelijke overeenkomst van 98 pagina’s (inclusief elf bijlagen) waarin een bedrijfsovername via aandelenoverdracht is vastgelegd, tussen partijen die ieder bedrijfsmatig actief waren als belegger en professioneel ervaren waren met betrekking tot het sluiten van soortgelijke overeenkomsten. Zij hebben zich bij het onderhandelen en het sluiten van deze SPA ook laten bijstaan door advocaten, waarbij ze een grote mate van zorg hebben besteed aan de formulering van de tekst van het contract (vergelijk ECLI:NL:GHAMS:2020:2732). Een aanwijzing voor het toekennen van groot gewicht aan de tekst van de overeenkomst, wordt daarnaast gevonden in de omstandigheid dat de stellingen van partijen steeds gebaseerd zijn op de tekst van de betrokken bepalingen en niet zozeer op verklaringen of gedragingen van één van hen.
5.21
Zowel RCM als Arcona c.s. vinden de zinsnede “
the balance of the Sellers Loans” beslissend voor de door hen voorgestane uitleg van de bepaling over contractuele rente. Arcona c.s. heeft in dat verband terecht aangevoerd dat de “Sellers Loans” in de loans agreement een door partijen gedefinieerd begrip is, waaronder onder meer de twee soorten nabetalingen vallen (zie nummer 3.14 hiervoor). De vervallen contractuele rente wordt niet als onderdeel van de Sellers Loans genoemd in die definitiebepaling. De rechtbank is met Arcona c.s. van oordeel dat het saldo (
the balance) van de Sellers Loans als een gevolg daarvan niet uit de vervallen contractuele rente bestaat, zodat deze rente daarover niet wordt berekend. Dat uit de systematiek van de loans agreement anders volgt, heeft RCM onvoldoende toegelicht. Met haar standpunt dat de contractuele rente op grond van artikel 2.3 van de loans agreement steeds verschuldigd is over de “
sum whatsover due to [RCM en [naam 2] ] under this agreement (including interest)” miskent zij dat deze bewuste bepaling over de boeterente gaat (zie nummer 3.18 hiervoor) en dus enkel hierop van toepassing is. Zoals Arcona c.s. heeft aangevoerd, wordt deze rente aldus het woord “
compounded” in dezelfde bepaling wel samengesteld berekend.
the balance of the Sellers Loans” beslissend voor de door hen voorgestane uitleg van de bepaling over contractuele rente. Arcona c.s. heeft in dat verband terecht aangevoerd dat de “Sellers Loans” in de loans agreement een door partijen gedefinieerd begrip is, waaronder onder meer de twee soorten nabetalingen vallen (zie nummer 3.14 hiervoor). De vervallen contractuele rente wordt niet als onderdeel van de Sellers Loans genoemd in die definitiebepaling. De rechtbank is met Arcona c.s. van oordeel dat het saldo (
the balance) van de Sellers Loans als een gevolg daarvan niet uit de vervallen contractuele rente bestaat, zodat deze rente daarover niet wordt berekend. Dat uit de systematiek van de loans agreement anders volgt, heeft RCM onvoldoende toegelicht. Met haar standpunt dat de contractuele rente op grond van artikel 2.3 van de loans agreement steeds verschuldigd is over de “
sum whatsover due to [RCM en [naam 2] ] under this agreement (including interest)” miskent zij dat deze bewuste bepaling over de boeterente gaat (zie nummer 3.18 hiervoor) en dus enkel hierop van toepassing is. Zoals Arcona c.s. heeft aangevoerd, wordt deze rente aldus het woord “
compounded” in dezelfde bepaling wel samengesteld berekend.
5.22
De conclusie hiervan is, dat Arcona c.s. gevolgd wordt in haar standpunt dat de contractuele rente niet samengesteld wordt berekend. Omdat de verschuldigdheid van deze rente en de boeterente op zichzelf niet in geschil is en de door Arcona c.s. verrichte dan wel te verrichten nabetalingen (zie nummers 5.6 en 5.16 hiervoor) vaststaan, kan hierover de aan RCM verschuldigde contractuele rente en boeterente berekend worden. Het gaat, voor de volledigheid, om de contractuele- en boeterente over: (i) de nabetaling management fee voor de periode van 2012 tot en met 2015 van € 203.375,- (voldaan op 17 maart 2022); (ii) de nabetaling management fee voor de periode van 2016 tot en met 2018 van € 296.625,- (voor het bedrag van € 189.857,30 deels voldaan op 17 maart 2022) en (iii) de nabetalingen asset realisations 2017 en 2018 van € 51.515,63 (voldaan op 23 augustus 2021). De rechtbank zal partijen de gelegenheid geven om zich – met in achtneming van het voorgaande – over de door Arcona c.s. (nog) verschuldigde contractuele- en boeterente over deze bedragen uit te laten, op de wijze zoals hierna onder nummer 5.28 is bepaald.
De levering van de Slowaakse aandelen
5.23
Het laatste nog resterende geschilpunt tussen partijen is de levering van de Slowaakse aandelen. Dat Arcona c.s. de aandelen moet leveren aan RCM staat vast. Het geschil spitst zich toe op de vraag of Arcona c.s. terecht heeft aangevoerd dat hiervoor bepaalde naar Slowaaks recht vereiste formaliteiten gelden, waaraan RCM moet meewerken om de levering tot stand te brengen. Partijen zijn het ook oneens over de vraag wie de kosten voor die levering moet dragen, waaronder begrepen de eventuele kosten voor een vertaling van de volgens Arcona c.s. benodigde Slowaakse aandelenkoopovereenkomst.
5.24
Partijen hebben tijdens de zitting afgesproken dat zij, als alternatieve oplossing voor hun geschil, eerst zullen proberen om de Slowaakse aandelen aan een derde partij te verkopen. Arcona c.s. zal in dat geval de koopsom voor de aandelen aan RCM voldoen. Zij hebben de rechtbank tijdens de zitting verzocht om hen hiervoor een nadere termijn te geven en haar beslissing over de Slowaakse aandelen tot die tijd aan te houden. Daar heeft de rechtbank mee ingestemd, zodat partijen zich op de wijze zoals hierna onder nummer 5.28 is bepaald over het al dan niet slagen van deze verkoop mogen uitlaten.
5.25
RCM en Arcona c.s. hebben de rechtbank gevraagd om wel alvast te beslissen welke partij, bij het niet slagen van de verkoop aan een derde, de kosten voor de levering van de Slowaakse aandelen moet dragen. Volgens RCM moet Arcona c.s. deze kosten dragen, omdat artikel 7.5.1. van de SPA bepaalt dat de overdracht aan haar “
at no consideration”plaatsvindt (zie nummer 3.11 hiervoor). Arcona c.s. weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat hieronder enkel de “gebruikelijke” kosten vallen, zoals notariskosten.
at no consideration”plaatsvindt (zie nummer 3.11 hiervoor). Arcona c.s. weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat hieronder enkel de “gebruikelijke” kosten vallen, zoals notariskosten.
5.26
Ook dit geschilpunt tussen partijen gaat over de uitleg van een contractuele bepaling, waarbij wordt verwezen naar het beoordelingscriterium in nummer 5.20 hiervoor dat hier eveneens van toepassing is. Partijen leggen “
at no consideration” in ieder geval zo uit dat Arcona c.s. de kosten draagt die zij als “gebruikelijk” beschouwt bij een aandelenoverdracht, waaronder de notariskosten voor de leveringsakte. Indien en voor zover naar Slowaaks recht bepaalde leveringsformaliteiten zouden komen vast te staan en hieraan kosten verbonden zijn, mag RCM er op grond van dat standpunt in beginsel van uitgaan dat ook deze kosten door Arcona c.s. worden gedragen. Arcona c.s. heeft onvoldoende toegelicht waarom de met deze (wettelijke) leveringsvereisten gemoeide kosten geen “gebruikelijke” kosten zouden zijn.
at no consideration” in ieder geval zo uit dat Arcona c.s. de kosten draagt die zij als “gebruikelijk” beschouwt bij een aandelenoverdracht, waaronder de notariskosten voor de leveringsakte. Indien en voor zover naar Slowaaks recht bepaalde leveringsformaliteiten zouden komen vast te staan en hieraan kosten verbonden zijn, mag RCM er op grond van dat standpunt in beginsel van uitgaan dat ook deze kosten door Arcona c.s. worden gedragen. Arcona c.s. heeft onvoldoende toegelicht waarom de met deze (wettelijke) leveringsvereisten gemoeide kosten geen “gebruikelijke” kosten zouden zijn.
5.27
Indien en voor zover een in de Slowaakse taal opgestelde overeenkomst één van voornoemde vereisten is, komen de kosten voor een vertaling naar het Engels in ieder geval voor rekening van Arcona c.s. Gelet op het feit dat partijen de tussen hen gesloten SPA in het Engels hebben opgesteld, hierover in het Engels hebben gecorrespondeerd en Arcona c.s. zelf heeft betoogd dat partijen op grond van de SPA gehouden zijn met elkaar in het Engels te corresponderen, mag RCM de bewuste bepaling terecht zo begrijpen dat Arcona c.s. voor de uitvoering van haar verplichting onder de SPA ook de hiervoor benodigde documenten ook op haar kosten zal vertalen in de Engelse taal.
Hoe nu verder?
5.28
Partijen krijgen ieder de gelegenheid om zich gelijktijdig over twee onderwerpen uit te laten: (i) het totaalbedrag aan door Arcona c.s. verschuldigde contractuele- en boeterente, zoals overwogen in nummer 5.22 hiervoor; en (ii) het al dan niet slagen van de verkoop van de Slowaakse aandelen aan een derde, zoals overwogen in nummer 5.24 hiervoor. Zij krijgen hiervoor een termijn van twee weken vanaf heden.
5.29
Omdat op dit moment nog geen beslissing kan worden genomen over de verschuldigde contractuele- en boeterente, wordt de eindbeslissing over de door RCM in conventie gevorderde betalingen onder nummer 4.1(i), (ii) en (iii) aangehouden.
5.3
De rechtbank zal haar beslissingen over de door RCM gevorderde overdracht van de Slowaakse aandelen (zie nummer 4.1 (iv) hiervoor) en hetgeen Arcona c.s. in verband hiermee in reconventie heeft gevorderd eveneens aanhouden.
6.Beslissing
De rechtbank:
in conventie:
6.1
verwijst de zaak naar de rol van 8 juni 2022, voor het nemen van een akte door ieder van partijen over hetgeen in overweging 5.28 hiervoor is bepaald;
6.2
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie:
6.3
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit vonnis is gewezen door mr. R.P.F. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.