Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
afdeling privaatrecht
zaaknummer en rolnummer: 9750782 / CV EXPL 22-3874
Uitspraak: 16 september 2022
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van
[eiser],
h.o.d.n. [handelsnaam] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procederend in persoon,
t e g e n
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde mr. Y. Hootsmans.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 maart 2022 met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties,
- het tussenvonnis van 9 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen,
- de ten behoeve van de mondelinge behandeling toegezonden stukken, zijnde producties 15-21 vanuit [eiser] , en productie 20 vanuit [gedaagde] .
- de dagvaarding van 8 maart 2022 met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie met producties,
- het tussenvonnis van 9 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen,
- de ten behoeve van de mondelinge behandeling toegezonden stukken, zijnde producties 15-21 vanuit [eiser] , en productie 20 vanuit [gedaagde] .
1.2.
Op 17 augustus 2022 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen tijdens de zitting naar voren hebben gebracht.
1.3.
Daarna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] exploiteert een kunstgalerie voor kunst uit de 17e tot en met de 21e eeuw.
2.2.
[gedaagde] is sinds 28 jaar zelfstandig restaurator en is onder meer lid van de Nederlandse beroepsvereniging voor restauratoren.
2.3.
In het verleden heeft [eiser] meermalen aan [gedaagde] opdracht gegeven tot het restaureren van schilderijen.
2.4.
Op 23 februari 2021 heeft [eiser] aan [gedaagde] een schilderij van [naam 1] (hierna: het schilderij) meegegeven voor het verrichten van schoonmaak- en restauratiewerkzaamheden. Voorafgaand hebben [eiser] en [gedaagde] het schilderij onder een UV-lamp bekeken.
2.5.
Op 4 maart 2021 heeft [gedaagde] een offerte aan [eiser] verstuurd voor het verrichten van de werkzaamheden aan het schilderij die [eiser] heeft geaccepteerd (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“Constatering:Het schilderij is in goede staat, de hechting van de verf is goed. Er is oppervlakte vuil, roet, stof, nicotine enz. aanwezig. De vernislaag is vergeeld. (...)
Onder UV licht is te zien dat er een paar recente retouches aanwezig zijn, deze zijn donkerpaars op de foto. Het lijkt erop dat er ook nog oudere retouches aanwezig zijn in de lucht, donkere vlekken op de foto (...)
Nadat ik een paar proefjes heb gedaan kan ik concluderen dat oppervlakte vuil en vergeelde vernis goed te verwijderen zijn (…) en dat bij verwijdering van de vergeelde vernis de oudere retouches niet meteen meekomen. Bij verwijdering van de vergeelde vernis komen de recentere retouches wel mee (...), dit zijn er echter maar enkele.
Behandeling:- Oppervlaktevuil verwijderen,
- Vergeelde vernis verwijderen,- Retoucheren,- Nieuwe vernis aanbrengen.
Geschatte uren/kosten: 6 tot 7 uur 300/350 euro
De hierboven genoemde bedragen zijn exclusief 21% btw. (…) De offerte is slechts een schatting, uiteindelijk zullen de daadwerkelijk uren in rekening worden gebracht. Mochten zich tijdens de restauratie bevindingen voordoen die niet in deze offerte voorkomen, zal er altijd in overleg getreden worden met de klant. Op de offerte en de uiteindelijke opdracht zijn de Algemene Voorwaarden van Keijrestauratie van toepassing. (…)”
2.6.
In een mail van 19 maart 2021 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] bericht, voor zover hier van belang:
“(…) Links onder heb ik een proef gedaan om de “film” eraf te halen, maar er kwam meteen verf mee, dit moet oude retouche zijn, want de originele verf is oud genoeg om te blijven staan. (…) Bruine pigmenten zijn altijd kwetsbaarder dus waarschijnlijk is bij eerdere schoonmaak juist in het ijs gedeelte veel pigment verdwenen. De “film” hield waarschijnlijk uv tegen zodat wij de oude retouche niet hebben kunnen waarnemen. Naar aanleiding van het proefje links is te concluderen dat er meer retouche in het ijs gedeelte zit (én in de boom) dan eerst gedacht. Ik kom met de [naam 1] (…) langs in de Gallery. (…)”
2.7.
[gedaagde] heeft het schilderij op 23 maart 2021 aan [eiser] getoond. Op het schilderij zijn witte plekken zichtbaar. [eiser] heeft het schilderij vervolgens onder zich gehouden.
2.8.
Op 29 maart 2021 heeft [gedaagde] een restauratieverslag en een factuur van € 302,50 inclusief btw (hierna: de factuur) aan [eiser] verstuurd voor de verrichtte schoonmaakwerkzaamheden, waarbij [gedaagde] een korting van twee uren heeft toegepast. Het restauratieverslag luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“(…) Het oppervlaktevuil laat zich makkelijk verwijderen (…) Ook de eerste vergeelde vernislaag laat zich goed verwijderen met isooctaan-ethanol 1:2. (…) Er blijkt onder de vergeelde vernislaag een tweede vergeelde laag te zitten, deze komt niet mee met de gewone behandeling maar is wel storend oneffen. Ik doe wat proefjes in de lucht om deze laag te verwijderen met isopropanol geblust in Shellsoll D40. De laag laat op sommige plekken los maar is heel taai en ik moet wrijven. Omdat rechts in de lucht de laag er af gaat (...) geeft het mij vertrouwen om de gehele laag eraf kan halen (…)
Aan de linkerkant in de lucht gaat het verwijderen met isopropanol/D40 moeilijker. Ik acht wrijven niet goed voor de verf doe ik een proef met een gel, zodat het oplosmiddel iets meer tijd krijgt in te werken op de laag. Klucel-isopropanol doet niet veel, de volgende stap is klucel-acetone 5%, dit werkt wel en de laag komt na korte inwerking goed van de verflaag af. (…)Onder UV licht zie ik wel dat in de takkenbos op de slee een oude retouche zichtbaar wordt die ik eerder niet heb kunnen zien onder de vergeelde laag. Daardoor concludeer ik dat de aangebrachte laag een UV werende vernis moet zijn zoals bijvoorbeeld Tinuvin (…)
Omdat in het ijs veel aardkleuren zitten en deze pigmenten zwakker zijn dan die in het bovenste gedeelte van het schilderij, doe ik een proefje met isopropano/D40 aan de linkerhoek beneden, er gebeurt niets, daarna met gel hierbij komt meteen pigment mee. Om te controleren of er nog meer ongedetecteerde oude retouche in het ijs zit doe ik nog 2 proefjes in het ijs aan de rechterkant: ook hier komt pigment mee. (…) Dit is het moment dat ik contact opneem met de opdrachtgever (…)”
2.9.
Op 31 maart 2021 heeft [naam 2] op verzoek van [eiser] een offerte opgemaakt voor de restauratie van het schilderij. De geschatte kosten zijn € 3.000,- exclusief btw uitgaande van 30 uren retoucheren.
2.10.
Op 30 april 2021 heeft Z. Iddi, schilderijenrestaurator en kunsthistoricus, de volgende bevindingen genoteerd over het schilderij, voor zover hier van belang:
“(…) Oppervlaktevuilafname is relatief grof gedaan met een grote prop watten. (…) Zou er een UV-blokkerend materiaal aanwezig zijn (wat naar mijn weten niet bestaat) dan zou de fluorescentie van het vernis niet zichtbaar zijn geweest. Dat is hier niet het geval. De aantekeningen in de foto’s vertellen over oplosmiddelen die de blokker zouden moeten verwijderen, dit zijn middelen waar doorgaans ook vernissen mee verwijderd kunnen worden. (…)”
en
“Bij aankomst in het atelier was het schilderij in een gehavende toestand. (…)”
2.11.
Op 5 juni 2021 heeft drs. F.L.M.A. Welkenhuysen, kunsthistoricus en register taxateur, een taxatierapport van het schilderij opgemaakt waarin staat opgenomen, voor zover hier van belang:
“(…) Het olieverfschilderij door [naam 1] is bij de restauratie verpoetst. Het is daarbij te hard schoongemaakt en/of schoongemaakt met te sterke oplosmiddelen. Daarbij zijn met name op een aantal plekken de kwetsbare bruinen opgelost en/of weggepoetst. (…) Op sommige plekken is de verflaag zover verwijderd dat de ondergrond zichtbaar is geworden.(…)Het werk op vrijdag 28 mei 2021 onderzocht te hebben in Eindhoven voor een waardering en een vaststelling van de schade. (…) Het schilderij kan geretoucheerd worden om de schade onzichtbaar te maken. Naast de kosten van de herstelrestauratie is er sprake van waardevermindering. De waardevermindering wordt door mij geraamd op 25% van de getaxeerde vervangingswaarde zijnde een bedrag van euro 8.750,-. (…)”
2.12.
In een verklaring van restaurateur C. Riezebos is vermeld dat met een UV-lamp oude retouches gevonden kunnen worden op een schilderij en dat zij nog nooit een vernis is tegengekomen die het UV-licht blokkeert.
2.13.
In een verklaring van restaurateur E. Douwes is vermeld dat hij, op basis van de foto’s die hij heeft gezien, vermoedt dat het schilderij in het verleden te ruw is behandeld tijdens een schoonmaak en dat er destijds na het terugschilderen van de beschadigde delen een UV-werende vernislaag is aangebracht om de hoeveelheid aan herstelde schade te verdoezelen, waarna over die UV-werende vernis heen een op damar gebaseerde vernis is gezet. Deze vernis is in de tijd ook weer gaan vergelen. In de verklaring staat verder dat door de onder UV-licht juist lichter reflecterende damarvernislaag het niet te zien is dat er een zwartreflecterende UV-werende vernislaag onder zit.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 11.750,- exclusief btw aan hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente, € 892,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, € 450,- exclusief btw aan expertisekosten en de proces- en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, samengevat omdat [gedaagde] (meermaals) niet tijdig overleg heeft gepleegd met [eiser] alvorens door te gaan met schoonmaakwerkzaamheden, en omdat [gedaagde] originele verf dan wel oude retouches (aangebracht door de kunstenaar) van het schilderij alsmede de vernislaag heeft verwijderd. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [eiser] onder meer naar de bevindingen van Iddi en Welkenhuysen. Omdat nakoming blijvend onmogelijk is dan wel betaling na ingebrekestelling is uitgebleven is [gedaagde] in verzuim. [gedaagde] moet de schade vergoeden die [eiser] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming dan wel onrechtmatige daad door [gedaagde] . De schade bestaat uit de waardevermindering van het schilderij (€ 8.750,-) en de herstelkosten (€ 3.000,-).
3.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. [gedaagde] betwist dat zij is tekortgeschoten en betwist de gestelde schade. Daarnaast doet [gedaagde] een beroep op het exoneratiebeding in de volgens haar overeengekomen algemene voorwaarden.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] veroordeelt tot betaling van € 302,50 inclusief btw aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2021, € 54,90 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en nakosten.
3.5.
[gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser] op grond van de overeenkomst gehouden is om te betalen voor de door [gedaagde] verrichte schoonmaakwerkzaamheden aan het schilderij.
3.6.
[eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] de werkzaamheden aan het schilderij onjuist heeft uitgevoerd en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst.
4.2.
Voor beantwoording van de vraag of sprake is van een tekortkoming door [gedaagde] moet gekeken worden naar wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. Daarbij is van belang of [gedaagde] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (restaurator) in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
4.3.
Uit de overeenkomst volgt dat [gedaagde] zich heeft verplicht tot het verwijderen van oppervlaktevuil en vergeeld vernis, het retoucheren en het aanbrengen van nieuw vernis. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] het oppervlaktevuil en de vernislaag heeft verwijderd. Dit blijkt ook uit het restauratieverslag van [gedaagde] . Tot zover heeft [gedaagde] voldaan aan de overeenkomst.
4.4.
[eiser] verwijt [gedaagde] dat ze bij het doen van haar bevindingen tijdens het schoonmaken van het schilderij geen contact met hem heeft opgenomen en overleg heeft gepleegd en in plaats daarvan is doorgegaan met haar proefjes en werkzaamheden, met als gevolg dat [gedaagde] originele verf dan wel oude retouches aangebracht door de kunstenaar heeft verwijderd.
4.5.
[gedaagde] betwist dat ze originele verf heeft verwijderd en dat ze contact met [eiser] moest opnemen alvorens oude retouches te verwijderen. [gedaagde] voert aan dat ze met het schoonmaken van het schilderij slechts schade heeft blootgelegd die al aanwezig was. [gedaagde] betwist de juistheid van de bevindingen van Iddi en Riezenbos. Zij wijst erop dat een UV-blokker als Tinuvin gebruikt kan worden om retouches te verbergen.
4.6.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [eiser] zijn stelling dat [gedaagde] is tekortgeschoten in haar werkzaamheden en dat hierdoor de gestelde schade is ontstaan onvoldoende onderbouwd. Uit de bevindingen van Iddi en het taxatierapport van Welkenhuysen blijkt namelijk onvoldoende dat [gedaagde] originele verf dan wel oude retouches aangebracht door de kunstenaar heeft verwijderd van het schilderij. Iddi beschrijft dat het schilderij bij aankomst in het atelier in gehavende toestand verkeerde, maar zegt niets over hoe of wanneer het schilderij in deze toestand is komen te verkeren. Welkenhuysen constateert weliswaar dat er kwetsbare bruinen zijn opgelost en dat op sommige plekken de ondergrond zichtbaar is geworden, maar niet dat dit door het handelen van [gedaagde] is ontstaan. Evenmin bieden de bevindingen van Iddi en het taxatierapport van Welkenhuysen genoeg aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat de originele verf dan wel oude retouches van de kunstenaar door [gedaagde] zijn verwijderd. In de stukken wordt bijvoorbeeld niet genoemd dat (en toegelicht waarom) de specifieke (oplos)middelen die [gedaagde] in haar restauratieverslag heeft vermeld ongeschikt zijn voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden aan het schilderij of dat die de witte (kale) plekken op het schilderij hebben kunnen veroorzaken. Hiertegenover staat de mail van [gedaagde] van 19 maart 2021 waarin ze schrijft dat de originele verf oud genoeg was om te blijven staan. Bij deze stand van zaken is de kantonrechter van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] originele verf dan wel oude retouches aangebracht door de kunstenaar van het schilderij heeft verwijderd.
4.7.
Voor zover [gedaagde] oude retouches heeft verwijderd, blijkt uit de tekst van de overeenkomst niet dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] voorafgaande aan het verwijderen van die oude retouches contact moest opnemen met [eiser] . Evenmin kan worden geoordeeld dat [gedaagde] hierdoor niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Dat betekent dat dit geen tekortkoming door [gedaagde] oplevert, nog daargelaten dat dit niet tot de gestelde schade kan leiden.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] is tekortgeschoten. Van onrechtmatig handelen door [gedaagde] is evenmin sprake. De kantonrechter zal daarom de vorderingen van [eiser] afwijzen.
4.9.
Dit heeft als gevolg dat de kantonrechter niet toekomt aan het beroep van [gedaagde] op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden en hetgeen [eiser] daartegen naar voren heeft gebracht.
4.10.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij ambtshalve in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 746,00 (2,0 punten aan salaris gemachtigde × tarief € 373,00).
4.11.
De nakosten worden ambtshalve begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
in reconventie
4.12.
[gedaagde] vordert betaling van haar factuur van € 302,50. [eiser] heeft betwist dat hij betaling verschuldigd is, omdat [gedaagde] heeft niet gedaan wat partijen in de overeenkomst hebben afgesproken, [gedaagde] de werkzaamheden niet heeft voltooid en schade aan het schilderij heeft toegebracht.
4.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] in opdracht van [eiser] schoonmaakwerkzaamheden aan het schilderij heeft verricht.
4.14.
Voor zover [eiser] zich beroept op opschorting (of verrekening) van zijn verplichting tot betaling van de factuur kan hem dit niet baten, omdat in conventie niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming door [gedaagde] . Dit betekent dat [eiser] het gefactureerde bedrag moet betalen. De omstandigheid dat de overeengekomen werkzaamheden (nog) niet geheel zijn voltooid door [gedaagde] doet daaraan niet af, omdat [eiser] dat niet meer wil en [gedaagde] in overeenstemming met het bepaalde in de overeenkomst een vergoeding vordert voor de door haar wel bestede uren. De vordering van [gedaagde] tot betaling van € 302,50 inclusief btw zal daarom worden toegewezen.
4.15.
[gedaagde] heeft de wettelijke rente over dit bedrag gevorderd, maar onvoldoende onderbouwd waarom deze rente verschuldigd is per 12 april 2020. Daarom zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van 17 mei 2022, de datum van indienen conclusie van eis in reconventie.
4.16.
[gedaagde] maakt tevens aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, omdat niet gesteld of gebleken is dat een aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek heeft plaatsgevonden. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.
4.17.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 75,00 (2 punten aan salaris gemachtigde x tarief € 75,- x factor 0,5).
4.18.
De nakosten worden ambtshalve begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 746,-,
in reconventie
5.3.
veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 302,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit toegewezen bedrag met ingang van 17 mei 2022 tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op
€ 75,-,
€ 75,-,
in conventie en in reconventie
5.5.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 124,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,
5.6.
verklaart de veroordelingen onder 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. C. Bakker, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2022.
De griffier De kantonrechter