Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 10294937 KK EXPL 23-46
vonnis van: 24 februari 2023
fno.: 57170
vonnis van de kantonrechter in kort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
advocaat-gemachtigde: mr. F.W. Henstra
t e g e n
de besloten vennootschap Primark Netherlands B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: Primark
advocaat-gemachtigde: mr. P.J.M. Gerritsen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding met producties van 26 januari 2023 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Op de zitting van 16 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen en werd bijgestaan door mr. Henstra. Namens Primark zijn verschenen [naam 1] , area manager, [naam 2] , centrale vertrouwenspersoon, [naam 3] , head of people, en [naam 4] , employee relations manager, bijgestaan door de advocaat-gemachtigde. Primark heeft een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld. Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd en is de datum voor vonnis bepaald op vandaag.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Primark is een detailhandel organisatie waar kleding en aanverwante zaken worden verkocht.
1.2.
[eiser] is werkzaam bij Primark als store manager in het filiaal in Amsterdam. Hij is 43 jaar oud en heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Store manager is de hoogste manager binnen een filiaal van Primark. In het filiaal in Amsterdam zijn ongeveer 350 medewerkers werkzaam.
1.3.
Op 6 juli 2022 ontving Primark van drie werknemers een melding van grensoverschrijdend gedrag van [eiser] .
1.4.
Op 7 juli 2022 is [eiser] op non-actief gesteld.
1.5.
Op 8, 14, 16 en 18 juli 2022 heeft Primark van nog een aantal werknemers meldingen ontvangen van grensoverschrijdend gedrag van [eiser] .
1.6.
Primark heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche opdracht gegeven om deze meldingen te onderzoeken. Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft daartoe betrokkenen geïnterviewd.
1.7.
Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig geweest bij deze rechtbank. In die procedure verzocht Primark, samengevat, om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten en/of een verstoorde arbeidsverhouding. Primark heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag. [eiser] heeft bij wijze van tegenverzoek verzocht, samengevat, om Primark te veroordelen hem weer toe te laten tot zijn werk in het filiaal in Amsterdam, op straffe van een dwangsom.
1.8.
Bij beschikking van 19 december 2022 heeft de kantonrechter het verzoek van Primark afgewezen en het tegenverzoek van [eiser] toegewezen. De kantonrechter heeft overwogen, samengevat, dat naar aanleiding van het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche Primark heeft geconcludeerd dat een groot aantal punten dat door melders naar voren is gebracht niet kan worden beschouwd als grensoverschrijdend, of anderszins verwijtbaar gedrag en dat er aanwijzingen zijn dat sprake is van samenspanning met twijfelachtig motief. Ten aanzien van de overgebleven meldingen heeft de kantonrechter overwogen dat die in de gegeven omstandigheden niet kunnen worden gezien als verwijtbaar handelen waardoor in redelijkheid van Primark niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat voor zover sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding dat te wijten is aan de wijze waarop Primark zich na afronding van het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft opgesteld en dat van grote onrust welke te wijten is aan [eiser] niet is gebleken. Tot slot heeft de kantonrechter overwogen dat het in de rede ligt dat [eiser] zo snel als mogelijk weer wordt toegelaten tot de werkvloer, de vestiging van Primark in Amsterdam, en dat de vrijheid van ondernemerschap daar niet aan in de weg staat.
1.9.
De kantonrechter heeft de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daar was ook niet om verzocht door [eiser] .
1.10.
Primark heeft op 17 januari 2023 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. Door het hoger beroep is de tenuitvoerlegging van deze beschikking geschorst voor de duur van de procedure in hoger beroep. Een datum voor de mondelinge behandeling in hoger beroep moet nog worden bepaald, maar deze zal ergens tussen september en december 2023 worden gehouden.
1.11.
Primark heeft een verklaring van 13 februari 2023 van de centrale vertrouwenspersoon in het geding gebracht waarin staat, kort gezegd, dat een grote groep werknemers enorm angstig is dat [eiser] zal terugkeren op de werkvloer.
1.12.
Primark heeft een verklaring van 17 februari 2023 van de area manager in het geding gebracht waarin staat, kort gezegd, dat zij veel problemen voorziet in het geval [eiser] terugkeert in het filiaal in Amsterdam.
Het geschil in conventie en in reconventie
In conventie
2. [eiser] heeft gevorderd, samengevat, de beschikking van 19 december 2022 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en te bepalen dat deze beschikking ten uitvoer mag worden gelegd vanaf de datum van dit vonnis, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van Primark in de proces- en nakosten.
3. [eiser] stelt hiertoe het volgende. De kantonrechter heeft in de beschikking uitdrukkelijk overwogen dat het in de rede lag dat [eiser] zo snel als mogelijk door Primark weer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden in het filiaal in Amsterdam. Het is evident dat de kantonrechter de beschikking uitvoerbaar bij voorraad zou hebben verklaard, als daarom was verzocht. Het overgrote deel van het personeel draagt [eiser] op handen en ziet hem graag zo snel mogelijk terugkeren. Juist vanwege de aard van de beschuldigingen en de uitkomst van de ontbindingsprocedure is het belangrijk dat [eiser] terugkeert in het filiaal in Amsterdam. Een (tijdelijke) overplaatsing naar een ander filiaal beschadigt zijn reputatie en zal een beeld doen ontstaan dat hij toch schuldig was.
4. Primark heeft het volgende verweer gevoerd. [eiser] is niet-ontvankelijk in zijn vordering. Zijn vordering komt erop neer dat de beschikking met terugwerkende kracht inhoudelijk wordt aangepast en een nieuwe datum voor tenuitvoerlegging wordt bepaald. Dit is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Een beschikking kan alleen via hoger beroep worden aangepast. De wetgever heeft met artikel 360 lid 2 Rv Pro voorzien in een specifieke procedure in hoger beroep. Bovendien kan in kort geding niet inhoudelijk worden geoordeeld over een verzoekschriftprocedure. Verder heeft de vordering een declaratoir karakter. [eiser] heeft geen spoedeisend belang. Primark betaalt zijn salaris en de aard van de werkzaamheden is niet dusdanig dat terugkeer naar de werkplek nodig is om bepaalde vaardigheden op peil te houden. Wedertewerkstelling is geen recht. Het staat een werkgever vrij om een werknemer al dan niet voor werkzaamheden op te roepen. Het belang van Primark om haar werknemers te beschermen tegen [eiser] dient zwaarder te wegen dan zijn belang om weer aan het werk te gaan. In het filiaal in Amsterdam zal grote onrust ontstaan als [eiser] terugkeert, omdat veel medewerkers bang voor hem zijn. De beschikking van de rechtbank en de aandacht daarvoor in de media hebben veel emoties losgemaakt bij de medewerkers. Gedwongen wedertewerkstelling van [eiser] is in strijd met het in artikel 16 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie verankerde vrijheid van ondernemerschap. Het is aan het gerechtshof om te beslissen of [eiser] terug kan keren.
In voorwaardelijke reconventie
5. Primark heeft gevorderd, voor het geval de vordering van [eiser] wordt toegewezen, te bepalen dat hij binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis zijn werkzaamheden dient te hervatten in een van de filialen van Primark in Hoofddorp, Zaandam, of Hilversum, dit naar keuze van Primark, met veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
6. Primark stelt daartoe het volgende. In de arbeidsovereenkomst en in de toepasselijke cao is bepaald dat [eiser] ingezet kan worden op andere filialen. De medewerkers die een melding hebben gemaakt zijn niet werkzaam in de filialen in Hoofddorp, Zaandam, of Hilversum. De onrust in deze filialen zal veel minder groot zijn dan als [eiser] terugkeert in Amsterdam. Primark moet twee weken de tijd krijgen om de terugkeer van [eiser] organisatorisch in orde te maken, gelet op zijn functie en de achtergrond van zijn non-actiefstelling.
De beoordeling in conventie en reconventie
7.Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijke worden behandeld.
8. Dat in de aanhangige hoger beroepsprocedure bij wijze van incident een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking kan worden ingesteld, staat er niet aan in de weg dat een dergelijke vordering ook in kort geding kan worden ingesteld. Omdat in de beschikking geen beslissing is genomen over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering. Een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking, zoals door [eiser] gevorderd, is in dit kort geding niet mogelijk. De kantonrechter begrijpt de vordering van [eiser] aldus dat hij vordert een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van gelijke inhoud als die van de beschikking.
9. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering.
10. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. Opmerking daarbij verdient dat het hier gaat om een geval waarin een gemotiveerde beslissing van de kantonrechter over het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beschikking ontbreekt, doordat [eiser] in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd, zodat moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. Die belangenafweging zal in dit kort geding alsnog worden gemaakt.
11. De kantonrechter heeft in de beschikking overwogen dat de vrijheid van ondernemerschap niet in de weg staat aan de terugkeer van [eiser] in het filiaal in Amsterdam. Zoals hiervoor overwogen moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen
12. Geoordeeld wordt dat het belang van [eiser] bij het ten uitvoer leggen van de beschikking hangende de hoger beroepsprocedure zwaarder weegt dan het belang van Primark bij behoud van de bestaande toestand. Daarvoor is het volgende redengevend.
13. Het belang van [eiser] om snel terug te keren in het filiaal van Primark in Amsterdam is evident. De non-actiefstelling werkt diffamerend. [eiser] staat sinds 7 juli 2022 op non-actief. Indien de non-actiefstelling langer voortduurt, raakt hij nog meer uit beeld bij collega’s en zal het voor hem welllicht onmogelijk worden om terug te keren. Verder is niet uitgesloten dat pas in het eerste kwartaal van 2024 in de hoger beroepsprocedure wordt beslist. Als [eiser] al die tijd op non-actief blijft staan, zal hij tegen die tijd anderhalf jaar thuiszitten. Dit zal zijn terugkeer bij Primark zodanig bemoeilijken dat de kans reëel is dat zijn vertrek tegen die tijd een voldongen feit is.
14. Primark heeft aangevoerd dat de gemoederen na het wijzen van de beschikking hoog zijn opgelopen, omdat werknemers bang zijn dat [eiser] zal terugkeren op de werkvloer en hun veiligheid dan niet kan worden gegarandeerd. Die angstgevoelens zijn echter niet objectief gerechtvaardigd gebleken. Uit de bevindingen van Hoffmann Bedrijfsrecherche komt naar voren dat een groot aantal punten dat door melders naar voren is gebracht niet kan worden beschouwd als grensoverschrijdend, of anderszins verwijtbaar gedrag. Ten aanzien van de overgebleven meldingen heeft de kantonrechter overwogen dat die in de gegeven omstandigheden niet kunnen worden gezien als verwijtbaar handelen van [eiser] . Het had op de weg van Primark gelegen om naar aanleiding van het rapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche en de beschikking van de kantonrechter het personeel dat angstgevoelens heeft wat meer tegengas te geven en duidelijk te maken dat er geen aanwijzingen zijn voor seksueel overschrijdend gedrag door [eiser] , te meer omdat de kantonrechter heeft overwogen dat er aanwijzingen zijn dat sprake is van samenspanning tegen [eiser] met een twijfelachtig motief.
15. Ook in dit kort geding zijn geen feiten naar voren gekomen die de angstgevoelens van het personeel van Primark op enige wijze objectief rechtvaardigen. De in het geding gebrachte verklaringen van de area manager en de centrale vertrouwenspersoon werpen geen ander licht op deze kwestie. Volgens Primark zijn deze angstgevoelens mede door [eiser] veroorzaakt, omdat hij (na het wijzen van de beschikking) steunbetuigingen onder het personeel in het filiaal in Amsterdam heeft gezocht. Niet gebleken is dat dit heeft bijgedragen aan de angstgevoelens die leven binnen het filiaal in Amsterdam. Het lijkt erop dat die angstgevoelens door Primark in stand worden gehouden door deze niet te ontkrachten naar aanleiding van het rapport van Hoffman Bedrijfsrecherche en de beschikking van de kantonrechter.
16. De kantonrechter begrijpt dat Primark het van zeer groot belang vindt dat de rust wederkeert op de werkvloer. Daarbij kan echter niet uit het oog verloren worden dat die onrust in de eerste plaats is ontstaan door de onjuist gebleken aantijgingen van grensoverschrijdend gedrag waarvan [eiser] het slachtoffer is geworden. Om die onrust weg te nemen zal Primark hoe dan ook, of [eiser] nou terugkeert of niet, veel gesprekken met werknemers moeten gaan voeren om het vertrouwen en het gevoel van veiligheid van haar personeel in het filiaal in Amsterdam te herstellen. Enerzijds met het personeel dat zich zorgen maakt over grensoverschrijdend gedrag. Anderzijds met het personeel dat zich zorgen maakt over een werkklimaat waarin mensen het slachtoffer kunnen worden van onterechte aantijgingen van grensoverschrijdend gedrag.
17. Primark heeft tot nu toe niet geprobeerd in aanwezigheid van [eiser] het gesprek aan te gaan met het personeel dat bang voor hem is. [eiser] heeft van zijn kant te kennen gegeven dat hij het gesprek met hen wil aangaan en dat hij snapt dat dit nodig is om weer samen door een deur te kunnen. Omdat dergelijke gesprekken, al dan niet onder leiding van een mediator, nog niet hebben plaatsgevonden, kan niet bij voorbaat met zekerheid worden gezegd dat dit geen succes zal hebben.
18. Dat [eiser] de hoogste managersfunctie heeft in het filiaal in Amsterdam en in het kader van zijn werkzaamheden (functionerings)gesprekken en overleg dient te voeren met ondergeschikten, staat aan zijn terugkeer op de werkvloer niet in de weg. Van Primark wordt verwacht dit zo te organiseren dat een gevoel van veiligheid wordt gegarandeerd, bijvoorbeeld door iemand van personeelszaken bij die gesprekken aanwezig te laten zijn.
19. Bovenstaande betekent dat de vorderingen van [eiser] worden toegewezen. Omdat Primark de terugkeer van [eiser] zal moeten voorbereiden zal de termijn waarop hij weer tot het werk moet worden toegelaten in goede justitie worden bepaald op twee weken na het wijzen van dit vonnis. Verder betekent bovenstaande dat de vorderingen van Primark worden afgewezen.
20. Als de in het ongelijk gestelde partij in conventie zal Primark worden veroordeeld in de proceskosten.
21. Als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie zal Primark eveneens worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op nihil, omdat niet aannemelijk is dat hij voor de vordering in reconventie apart kosten heeft gemaakt.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
beveelt Primark [eiser] binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis weer toe te laten tot zijn werk en tot het laten verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden in zijn functie van store manager van de vestiging van Primark te Amsterdam, op straffe van een ten gunste van [eiser] te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag dat Primark hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,-,
veroordeelt Primark in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 132,03 aan dagvaardingskosten, € 86,- aan griffierecht en
€ 529,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met € 66,- aan na dit vonnis ontstane kosten aan salaris gemachtigde,
€ 529,- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met € 66,- aan na dit vonnis ontstane kosten aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
weigert de gevraagde voorzieningen,
veroordeelt Primark in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Bilderbeek, kantonrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2023.