Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/729603 / KG ZA 23-106 IHJK/MAH
Vonnis in kort geding van 10 maart 2023
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
3.
[eiser 3],
[eiser 3],
allen wonende te [woonplaats 1] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 4] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers bij gelijkluidende dagvaardingen op verkorte termijn van 16 februari 2023,
advocaat mr. M. Zwennes te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
advocaat mr. R.H. van Duivenboden te Utrecht,
2.[gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
advocaat mr. P. Stibbe te Amsterdam,
gedaagden,
Eiser 1 en 2 zullen gezamenlijk [eiser 1] worden genoemd, eiser 3 [eiser 3] en eiser 4 [eiser 4] . Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
1.De procedure
1.1.
Tijdens de zitting op 21 februari 2023 hebben eisers de dagvaarding toegelicht en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben - ieder afzonderlijk - verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.2.
Bij de zitting waren aanwezig:
- aan de kant van eisers: [eiser 1] ( [adres 1] ) en [eiser 3] (eigenaar van [eiser 4] ), met mr. Zwennes en deskundigen Ing. S. Lobbe (Sandra Lobbe Inspectie & Advies) en Ing. B. Olij (directeur van Strackee Bouwadviesbureau),
- [gedaagde 1] ( [adres 2] ) met mr. Van Duivenboden,
- [gedaagde 2] ( [adres 3] ) met mr. P. Stibbe en deskundige Ing. D. Bragt (bureau Ockenburg).
De deskundigen zijn als informant gehoord.
1.3.
Bij wijze van ordemaatregel heeft de voorzieningenrechter ter zitting beslist dat de termijn waarna de dwangsom uit hoofde van het vonnis van 21 december 2022 kan worden verbeurd vooralsnog wordt verlengd tot en met de datum van het vonnis in dit kort geding.
1.4.
Tenslotte is vonnis (nader) bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiser 1] is eigenaar en (samen met [eiser 2] ) de bewoner van de woning aan de [adres 1] in [plaats] . [gedaagde 1] is eigenaar en bewoner van de woning aan de [adres 2] . [gedaagde 2] is eigenaar van het gebouw aan de [adres 3] , dat zij niet zelf bewoont maar verhuurt.
2.2.
De woningen van [gedaagde 1] en [eiser 1] hebben een mandelige scheidingsmuur met daaronder een mandelige fundering.
2.3.
De panden van [gedaagde 2] en [eiser 1] zijn tegen elkaar aangebouwd.
2.4.
[eiser 1] heeft op 3 december 2019 een omgevingsvergunning verkregen voor funderingsherstel.
2.5.
In de week van 6 april 2020 is in opdracht van [eiser 1] gestart met werkzaamheden en het treffen van voorbereidingen voor het plaatsen van nieuwe funderingspalen. [eiser 4] was opdrachtnemer van deze werkzaamheden en [eiser 3] voerde deze feitelijk uit.
2.6.
Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] hebben tegen eisers in kort geding een bouwstop gevorderd, die bij vonnis van 10 juni 2020 (C/13/683786 / KG ZA 20-422 en C/13/683790 / KG ZA 20-423) is toegewezen.
De beslissing luidt in de zaak van [gedaagde 1] :
“7.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de werkzaamheden aan de mandelige fundering en scheidingsmuur tussen de panden [adres 1] en [adres 2] te [plaats] met ingang van 11 juni 2020 te staken en gestaakt te houden totdat een door partijen gezamenlijk benoemde onafhankelijke deskundige zal hebben geadviseerd over de wijze van funderingsherstel en [gedaagde 1] en [eiser 1] als eigenaren van de mandelige onroerende zaak overeenstemming hebben bereikt over de te verrichten werkzaamheden, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 per dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen,
(…)”
(…)”
en in de zaak van [gedaagde 2] :
“7.6 veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de funderingswerkzaamheden aan de [adres 1] te staken en gestaakt te houden tot [gedaagde 2] toestemming heeft gegeven voor de uitvoering van de werkzaamheden, dan wel [eiser 1] hiervoor van de rechter (vervangende) toestemming heeft gekregen, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 ineens plus € 10.000,00 per dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen,
(…)”.
(…)”.
2.7.
Dat vonnis (hierna: vonnis 2020) is op 11 juni 2020 betekend.
2.8.
Vervolgens zijn nog enkele procedures gevoerd tussen (een deel van) partijen en zijn diverse deskundigenrapporten uitgebracht. Verwezen wordt naar de weergave van de feiten in na te noemen vonnis 2022.
2.9.
Bij dagvaarding van 15 september 2022 hebben [eiser 1] en [eiser 2] in kort geding bij deze rechtbank jegens gedaagden (wederom) opheffing van de bouwstop (vonnis 2020) gevorderd en medewerking aan het funderingsherstel. Na de zitting op 11 oktober 2022 is de zaak aangehouden voor overleg tussen partijen. Er zijn ook nog stukken gewisseld.
2.10.
Op 15 november 2022 heeft de advocaat van [gedaagde 2] aan de advocaat van [eiser 1] bericht dat [gedaagde 2] een ‘staalboer’ had gezien in het pand van [eiser 1] en gevraagd wat er gaande was. Daarop is geantwoord dat het om metingen ging.
2.11.
Rond 8 december 2022 zijn in opdracht van [eiser 1] door [eiser 4] werkzaamheden verricht in nr. [adres 3] .
2.12.
Op 16 december 2022 heeft [gedaagde 2] bevel laten doen tot betaling van dwangsommen wegens overtreding op 8 en 9 december 2022 van de veroordeling onder 7.6 van vonnis 2020.
2.13.
De vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] (zie 2.9) zijn bij vonnis van 21 december 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:7935) afgewezen (vonnis 2022). Het door [gedaagde 2] in reconventie gevorderde losmaken van de panden [adres 3] en [adres 1] is in dit vonnis als volgt toegewezen:
“ 6.5. veroordeelt [eiser 1] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis pand nr. [adres 1] losgekoppeld te hebben van nr. [adres 3] , door het metselwerk van nr. [adres 3] op de begane grond los te maken van nr. [adres 3] en dit opnieuw op te metselen met zoals gebruikelijk een spouw en isolatiemateriaal,
6.6.
veroordeelt [eiser 1] om aan [gedaagde 2] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat hij niet voldoet aan de veroordeling onder 6.5, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,”
2.14.
Vonnis 2022 is op 22 december 2022 betekend.
2.15.
Bij e-mail van 9 januari 2023 heeft de advocaat van [gedaagde 2] aan de advocaat van eisers geschreven:
“Wederom worden er bouwwerkzaamheden uitgevoerd op de [adres 3] . Aan [gedaagde 2] is niet medegedeeld om wat voor soort werkzaamheden het gaat, maar geconstateerd is dat de schouw wordt weggehakt en dat er aan de muur die grenst aan het pand van [gedaagde 2] gewerkt wordt.
Graag verneem ik van u wat voor werkzaamheden het hier betreft. Als het werkzaamheden zijn die uw cliënt doet om aan het vonnis te voldoen, hoor ik ook graag van u waarom wij daar niet van tevoren van in kennis zijn gesteld, zoals de rechter ook heeft aangeraden. Bovendien ontvang ik dan graag van u per ommegaande een afschrift van het bouwadvies, de constructieberekening, de tekeningen van de uit te voeren constructie en de bijbehorende omgevingsvergunning aangezien dergelijke werkzaamheden niet zonder vergunning mogen worden uitgevoerd.”
Daarop heeft de advocaat van eisers, Zwennes, met cc aan de advocaat van [gedaagde 1] , bij e-mail van 11 januari 2023 geantwoord:
“(…) De aannemer is begonnen met het onderzoek dat nodig is voor het opstellen van een plan van aanpak. Hiertoe worden gaten geboord om precies te bepalen waar de verkleving(en) zich bevinden. Ook werd de schouw verwijderd om te kijken hoe of een staalprofiel kan worden gemonteerd om t.z.t. de muur op te vangen als er onder wordt gesloopt. Etc.
Binnenkort is er een
conceptPlan van Aanpak (pva) dat door ing. B. Olij met ing. Bragt zal worden besproken. Wanneer er overeenstemming is over het pva zal (zonodig) een omgevingsvergunning worden aangevraagd en ook de overige noodzakelijke voorbereidingen voor de uitvoering worden getroffen.
conceptPlan van Aanpak (pva) dat door ing. B. Olij met ing. Bragt zal worden besproken. Wanneer er overeenstemming is over het pva zal (zonodig) een omgevingsvergunning worden aangevraagd en ook de overige noodzakelijke voorbereidingen voor de uitvoering worden getroffen.
Het zal duidelijk zijn dat voor een zorgvuldige uitvoering van het loskoppelen meer dan twee maanden tijd nodig zal zijn.
Hierbij verzoek ik mr Stibbe
uitdrukkelijkte bevestigen dat het bovenstaande akkoord is en er geen beroep zal worden gedaan op de termijn als genoemd in het betekende kort geding vonnis.
uitdrukkelijkte bevestigen dat het bovenstaande akkoord is en er geen beroep zal worden gedaan op de termijn als genoemd in het betekende kort geding vonnis.
In verband met dat kort geding vonnis d.d. 21 december 2022 laat ik weten dat pro forma hoger beroep zal worden ingesteld. Ik zal dan een 1e roldatum ergens in mei kiezen.
Kan de hoger beroep dagvaarding bij de respectievelijke advocaten worden betekend? Ook hierop graag een reactie.
Bij brief van 2 januari 2023 heeft de Gemeente het (tweede) verzoek tot intrekken van de omgevingsvergunning voor nr [adres 3] afgewezen alsook het verzoek tot handhavend optreden m.b.t. het grondwater. Tevens werd een (voor)aankondiging aanschrijving voor funderingsherstel voor de nrs [nummers] gedaan.
Ik hoop dat we in 2023 op een constructieve manier tot oplossingen komen.”
2.16.
Op 12 januari 2023 is in opdracht van [eiser 1] begonnen met werkzaamheden aan de mandelige muur tussen nr [adres 1] en nr [adres 2] . Er is in nr. [adres 1] een constructie aangebracht van stalen balken, die omstreeks 25 januari 2023 voltooid was.
2.17.
Op 27 januari 2023 zijn de werkzaamheden in het pand op nr. [adres 1] gestaakt.
2.18.
Bij exploten van 30 januari 2023 hebben gedaagden aan eisers op grond van vonnis 2020 bevel gedaan binnen twee dagen de volgende dwangsommen te betalen:
- aan [gedaagde 1] : € 400.000,00 wegens niet voldoen aan veroordeling 7.1 van dat vonnis van 12 tot en met 27 januari 2023 (16 dagen ad € 25.000,00 per dag),
- aan [gedaagde 1] : € 400.000,00 wegens niet voldoen aan veroordeling 7.1 van dat vonnis van 12 tot en met 27 januari 2023 (16 dagen ad € 25.000,00 per dag),
- aan [gedaagde 2] :
- € 50.000,00: wegens niet voldoen aan veroordeling 7.6 van dat vonnis op 8 december 2022,
- € 500.000,00 wegens niet voldoen aan veroordeling 7.6 van dat vonnis van 9 december 2022 tot en met 27 januari 2023 (50 dagen ad € 10.000,00 per dag).
2.19.
Bij e-mail van 1 februari 2023 zijn eisers namens [gedaagde 1] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de werkzaamheden. Daarbij is verzocht om iedere (staal)verbinding tussen de nieuwe funderingspalen en de mandelige muur en/of mandelige fundering per direct te verwijderen en de mandelige muur te herstellen, bij gebreke waarvan de dwangsommen doorlopen.
2.20.
Per e-mail van 3 februari 2023 heeft de advocaat van eisers een (nieuw) stappenplan van Strackee van 2 februari 2023 (hierna: Plan-Strackee) aan de advocaten van gedaagden gezonden. Daarover heeft op 6 februari 2023 een bijeenkomst van partijen en hun advocaten plaatsgevonden op nr. [adres 1] , waarbij Olij (directeur van Strackee Bouwadviesbureau) het plan heeft toegelicht. Op 9 februari 2023 is het stappenplan door Strackee aangepast; onder meer is aan de (renvooi)tekening toegevoegd dat de tafelconstructie pas na toestemming van belanghebbenden onder spanning mag worden gezet ten behoeve van het loskoppelen van de bouwmuur aan de zijde van no. [adres 3] over de hoogte van de betonnen fundering.
2.21.
Gedaagden hebben laten weten niet akkoord te zijn met uitvoering van het (aangepaste) Plan-Strackee.
2.22.
Gedaagden hebben beslag doen leggen op (in ieder geval) bankrekeningen van [eiser 1] en [eiser 2] en het woonhuis van [eiser 3] .
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen, samengevat en na eisvermeerdering:
1. gedaagden de voortzetting/uitvoering van de executie van de dwangsommen uit hoofde van vonnis 2020 te verbieden/op te schorten, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 1.500.000,00;
2. de door gedaagden gelegde beslagen op te heffen;
3. gedaagden te verbieden opnieuw beslag te leggen ten laste van eisers voor
hetzelfde type (vermeende) vordering zonder eisers vooraf te horen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per keer, met een maximum van € 500.000,-;
4. gedaagden te veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente;
5. ( vervangende) toestemming voor het uitvoeren van loskoppelen van nummer [adres 3] volgens het Plan-Strackee;
6. de dwangsom uit hoofde van het vonnis 21 december 2022 op te heffen,
althans de termijn waarna deze verschuldigd wordt te verlengen met vier maanden, na weder aanvang van de werkzaamheden.
3.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren ieder afzonderlijk verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
Vonnis 2020
4.1.
De vorderingen 1 tot en met 3 draaien in de kern om de vraag of eisers dwangsommen hebben verbeurd op grond van vonnis 2020. Eisers menen van niet, zodat de executie dient te worden gestaakt en de executoriale beslagen dienen te worden opgeheven. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Bij de beoordeling van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bij vonnis uitgesproken veroordeling niet of niet voldoende zou zijn nagekomen, moet de executierechter zich ertoe beperken de na het vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij zijn het doel en de strekking van de veroordeling richtsnoer, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Een ander uitgangspunt is dat de naleving van een bij vonnis uitgesproken veroordeling correct en te goeder trouw moet geschieden.
4.3.
Verder moet worden bedacht dat een dwangsom is bedoeld als een dwangmiddel (prikkel) om uitvoering te geven aan een rechterlijke uitspraak en steeds in die context moet worden bezien.
4.4.
Met inachtneming van deze uitgangspunten moet de vraag worden beantwoord of eisers zich hebben gehouden aan het vonnis.
4.5.
Uitgangspunt is vonnis 2020, dat kracht van gewijsde heeft. Doel en strekking van het vonnis zijn:
1) met betrekking tot [gedaagde 1] : a) dat de werkzaamheden aan de mandelige fundering en scheidingsmuur tussen de panden [adres 1] en [adres 2] te [plaats] worden gestaakt totdat b) een onafhankelijke deskundige zal hebben geadviseerd over de wijze van funderingsherstel en c) [gedaagde 1] en [eiser 1] overeenstemming hebben bereikt over de te verrichten werkzaamheden;
2) met betrekking tot [gedaagde 2] : dat de funderingswerkzaamheden aan de [adres 1] worden gestaakt tot [gedaagde 2] of de rechter toestemming heeft gegeven voor de uitvoering ervan.
Dwangsommen [gedaagde 1]
4.6.
Evident is dat de op 12 januari 2023 gestarte werkzaamheden aan de mandelige muur in strijd zijn met de veroordeling onder 7.1 van het vonnis van juni 2020, aangezien [gedaagde 1] en [eiser 1] als eigenaren van de mandelige onroerende zaak geen overeenstemming hebben bereikt over de te verrichten werkzaamheden. De door [gedaagde 1] aangezegde dwangsom van € 400.000,00 is dus verbeurd. Wat dat betreft zullen de vorderingen van eisers worden afgewezen.
Dwangsommen [gedaagde 2]
4.7.
Eisers stellen dat de door [gedaagde 2] aangezegde dwangsommen niet zijn verbeurd omdat de sinds 7 december 2022 verrichte werkzaamheden slechts voorbereidend waren en geen funderingswerkzaamheden. Volgens eisers houden zij zich aan vonnis 2020. Dit motiveren zij als volgt. De verrichte werkzaamheden betreffen onderzoek door de aannemer van [eiser 1] dat noodzakelijk is voor het opstellen van een plan van aanpak om te komen tot loskoppeling van de bouwmuur aan de kant van nr. [adres 3] ter voldoening aan vonnis 2022. Daartoe zijn gaten geboord in de bouwmuur aan de kant van nr. [adres 3] om te preciseren waar de verklevingen tussen nr. [adres 3] en nr. [adres 1] zich bevinden. Verder zijn er onder meer graafwerkzaamheden verricht, met name om te onderzoeken of de oude fundering van nr. [adres 1] de nieuwe bouwmuur zou kunnen dragen. Dat bleek niet het geval - de situatie bleek anders dan verondersteld - en daarom is er op 2 februari 2023 een nieuw stappenplan opgesteld door Strackee, waarin staat:
“Om de bouwmuur van nummer [adres 1] los te kunnen koppelen van de betonnen funderingsconstructie van nummer [adres 3] is het noodzakelijk om eerst een stempelconstructie aan te brengen om het gewicht van de bouwmuur boven het niveau van het te vervangen metselwerk op te vangen. Deze stempelconstructie is noodzakelijk gezien de slechte staat van de bestaande fundering en het grote risico op instabiliteit van de fundering onder de spaarbogen (…)”. Omdat nr. [adres 3] daartegen redelijkerwijs geen bezwaar kon hebben en om de werkzaamheden zo spoedig mogelijk uit te voeren is een tafelconstructie opgebouwd, aldus steeds eisers.
4.8.
[gedaagde 2] verwerpt deze verklaring en wijst erop dat de veroordeling tot losmaken van nr. [adres 3] pas dateert van 21 december 2022, terwijl eisers al op 8 december 2023 zijn begonnen met de werkzaamheden. Dat lijkt op het eerste gezicht inderdaad niet logisch. Omdat echter op de kortgedingzitting van 11 oktober 2022 al uitvoerig was besproken dat het in ieder geval verstandig leek om de panden [adres 3] en [adres 1] los te koppelen, acht de voorzieningenrechter het goed denkbaar (en verstandig) dat eisers de feitelijke uitvoerbaarheid al voor het vonnis zijn gaan verkennen. In het licht hiervan en gelet op de aard van de rond 8 december 2022 verrichte werkzaamheden (muurboringen en graafwerkzaamheden) zijn deze niet als funderingswerkzaamheden in de zin van veroordeling 7.6 van het vonnis van 2020 aan te merken, zodat de dwangsommen niet op die datum zijn gaan lopen.
4.9.
Anders ligt het voor de werkzaamheden die vanaf ongeveer 9 januari 2023 zijn verricht. Uit de stukken en de verklaringen van partijen blijkt dat het daarbij ging om werkzaamheden ter voorbereiding en uitvoering van onder meer de stalen constructie in nr. [adres 1] . Deze is ook door eisers zelf aangeduid als ‘tafelconstructie’. Op grond van de verklaringen van partijen en hun deskundigen is voldoende aannemelijk dat het aanbrengen van een tafelconstructie moet worden aangemerkt als funderingswerkzaamheden.
4.10.
Eisers stellen weliswaar, onder verwijzing naar verklaringen van Olij en Lobbe, dat de constructie nog niet op spanning is gezet en daarom nog niet dragend is, maar dat is door gedaagden gemotiveerd weersproken. [gedaagde 2] verwijst naar een schriftelijke verklaring van 17 februari 2023 van deskundige M. Shirach van het gelijknamige Metsel- voeg en onderhoudsbedrijf. [gedaagde 2] voert daarnaast aan dat zij op 25 januari 2023 lekkageplekken op de voorgevel en in het trappenhuis van haar pand heeft geconstateerd en dat deze kennelijk het gevolg zijn van het opdraaien van het in nr. [adres 3] aangebrachte staal. Een en ander betekent dat in het kader van dit kort geding niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van eisers.
4.11.
Dat de tafelconstructie voor het losmaken van nr. [adres 3] onvermijdelijk was omdat de situatie ter plaatse anders bleek dan verondersteld ten tijde van de procedure die tot het vonnis van 2022 leidde, zoals eisers verder stellen, maakt niet dat deze constructie niet meer als funderingswerk kan worden aangemerkt. Overigens is die onvermijdelijkheid door [gedaagde 2] ook gemotiveerd bestreden.
Aangezien [gedaagde 2] voor deze funderingswerkzaamheden geen toestemming heeft gegeven, hebben eisers van 9 tot 27 januari 2023 in strijd gehandeld met veroordeling 7.6 van vonnis 2020. Dat betekent dat een dwangsom van € 50.000,00 ineens op 9 januari 2023 is verbeurd en € 180.000,00 over de periode van 10 tot en met 27 januari 2023 (18 dagen ad € 10.000,00 per dag), totaal € 230.000,00. De executie van de dwangsommen over de periode 8 december 2022 tot en met 8 januari 2023 zal wel worden geschorst.
Opheffing en verbod beslagen?
4.12.
De executoriale beslagen zijn gelegd op grond van het vonnis van 2020, dat reeds lang in kracht van gewijsde is gegaan. Voor opheffing van de beslagen is in die situatie slechts grond als de tenuitvoerlegging misbruik van recht oplevert. Eisers hebben niet (voldoende) onderbouwd waarom dat het geval zou zijn. Er is nog altijd voor in totaal € 630.000,00 aan dwangsommen verbeurd en eisers hebben het recht hun executoriale titel door middel van beslagen ten uitvoer te leggen. [eiser 3] heeft nog bezwaar gemaakt tegen het beslag op zijn woonhuis, maar niet gesteld of gebleken is dat hij daardoor bijvoorbeeld in een noodtoestand geraakt. Hij stelt verder nog dat hij er niets mee te maken heeft omdat hij slechts opdrachtnemer is. Die stelling had in een hoger beroep tegen het vonnis van 2020 naar voren kunnen worden gebracht, maar is nu een gepasseerd station. De slotsom is dat vordering 2 zal worden afgewezen. Hieruit volgt dat voor een verbod op het leggen van nieuwe beslagen (vordering 3) ook geen aanleiding is.
Vonnis 2022
4.13.
Aan vorderingen 5 en 6 leggen eisers ten grondslag dat de in het vonnis van 2022 opgelegde dwangsom moet worden opgeheven, omdat – kort gezegd – de in het vonnis voorgeschreven methode van losmaken niet uitvoerbaar is gebleken. Zodra de verkleving is opgeheven steunt de muur alleen nog op de fundering en de huidige fundering blijkt na onderzoek te slecht om dat te kunnen houden, aldus eisers. In de volgens eisers wel uitvoerbare methode wordt alleen de fundering aan de zijde van nr. [adres 3] vernieuwd; eerst wordt de verkleving opgeheven terwijl met een tafelconstructie de muur op zijn plaats wordt gehouden. De vonnissen van 2020 en 2022 staan dus op gespannen voet met elkaar, omdat voor het loskoppelen werkzaamheden aan de fundering moeten worden verricht aan de kant van nr. [adres 3] . De obstructie tegen het Plan-Strackee is volgens eisers dan ook volstrekt onterecht. Zij vorderen daarom tevens (vervangende) toestemming voor het uitvoeren van het loskoppelen van nummer [adres 3] volgens het Plan-Strackee, kort gezegd: via de (reeds aangebrachte) tafelconstructie.
4.14.
Eisers beroepen zich op artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat bepaalt dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd de dwangsom op vordering van de veroordeelde (in dit geval eisers) kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten voor een door hem te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te doen.
4.15.
Artikel 611d lid 1 Rv stelt hoge eisen aan iedere aanpassing van dwangsommen. Van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in artikel 611d lid 1 Rv is sprake, indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als geldelijke prikkel ter verzekering van de nakoming van de veroordeling zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan en het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. In dit geval hebben eisers niet voldoende aannemelijk gemaakt dat dit hier aan de orde is. Dat wordt hierna toegelicht.
4.16.
De in het vorige kort geding geuite - en door gedaagden gemotiveerd bekritiseerde – wens van [eiser 1] om voor het losmaken van nr. [adres 3] eerst een tafelconstructie aan te brengen is afgewezen in de overwegingen van het vonnis van 2022 (r.o. 5.11). [eiser 1] is veroordeeld om het metselwerk van nr. [adres 1] op de begane grond los te maken van nr. [adres 3] en dit opnieuw op te metselen met zoals gebruikelijk een spouw en isolatiemateriaal (zie 2.13 hierboven).
4.17.
Volgens [gedaagde 2] en deskundige Bragt is deze methode nog altijd mogelijk. Daarbij gaat het naar de voorzieningenrechter ter zitting heeft begrepen - anders dan eisers lijken te menen - uitsluitend om het verkleefde deel; niet de gehele bouwmuur behoeft opnieuw te worden opgemetseld. De hiervoor geschetste hoge lat van de “onmogelijkheid’ haalt hij al met al niet. De dwangsom van 2022 zal dus niet worden opgeheven.
4.18.
Het werk ligt nu stil omdat gedaagden dat hebben geëist, maar het is ook in het belang van [gedaagde 2] dat de door haar zelf gevorderde loskoppeling van haar pand spoedig geschiedt. Er zal dus iets moeten gebeuren. De situatie is thans, dat de tafelconstructie inmiddels is aangebracht en het zeer ingrijpend, tijdrovend, kostbaar en dus niet zinvol is die weer af te gaan breken, nog afgezien van het feit dat de vorderingen daar ook niet op zijn gericht. Verdere uitvoering van het Plan-Strackee is op dit moment de snelste weg naar voldoening aan het vonnis 2022. Ook die methode kost tijd. De termijn waarna de dwangsom uit hoofde van het vonnis 2022 kan worden verbeurd – die de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel ter zitting al had verlengd tot en met de datum van het vonnis in dit kort geding – zal daarom worden verlengd met vier maanden gerekend vanaf de vonnisdatum. Dat lijkt realistisch gelet op de overgelegde tijdplanning van het Plan-Strackee. De termijn zal dus aflopen op 10 juli 2023. Daarmee wordt het subsidiair gevorderde, met een iets andere ingangsdatum, toegewezen.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat er aanleiding is voor het toewijzen van de gevorderde vervangende toestemming voor uitvoering van het Plan-Strackee. De nog uit te voeren onderdelen van dit plan zijn beperkt tot werkzaamheden die nu nog noodzakelijk zijn voor het loskoppelen van de muur van pand nr. [adres 1] van die van pand nr. [adres 3] . Voor wat betreft de verdere uitvoering van dit Plan-Strackee moet de nu te verlenen toestemming – voor zover nodig - worden aangemerkt als (vervangende) toestemming in de zin van de veroordeling onder 7.6 van het vonnis 2020; de daarin opgelegde bouwstop en daaraan verbonden dwangsommen gelden dus niet meer voor de verdere uitvoering van dit Plan-Strackee.
4.20.
Nu de werkzaamheden volgens Plan-Strackee mogen worden voortgezet en bij de verdere uitvoering daarvan geen werkzaamheden aan de mandelige fundering en scheidingsmuur tussen de panden [adres 1] en [adres 3] hoeven plaats te vinden, worden er in beginsel vanaf de datum dat de werkzaamheden zijn stopgezet ook geen dwangsommen meer verbeurd op grond van veroordeling 7.1 van het vonnis 2020. Dat kan uiteraard veranderen als er andere werkzaamheden plaatsvinden, waarmee in strijd met het vonnis 2020 wordt gehandeld.
4.21.
Het is feitelijk niet meer mogelijk binnen de voorgeschreven twee maanden (dus voor 22 februari 2023) aan het vonnis van 2022 te voldoen. Dat komt voornamelijk doordat [eiser 1] wederom al te voortvarend te werk is gegaan, maar op de pogingen tot overleg met gedaagden en uitleg aan hen door met name de deskundige Olij is door hen ook niet erg coöperatief gereageerd. Bragt kon bijvoorbeeld niet bij de door [eiser 1] geïnitieerde bijeenkomst op nr. [adres 1] op 6 februari 2023 zijn en zou later nog ter plekke komen kijken waarom eisers menen dat uitsluitend het Plan-Strackee mogelijk is, maar dat bezoek van Bragt heeft voor zover bekend nog niet plaatsgevonden. Partijen wordt dringend aangeraden over de voortgang van de werkzaamheden overleg, bij voorkeur met behulp van een mediator, te voeren zodat niemand voor verrassingen komt te staan.
Proceskosten
4.22.
In het geschil met [gedaagde 1] zullen eisers als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
- griffierecht € 314,00
- salaris advocaat
1.079,00
1.079,00
Totaal € 1.393,00
4.23.
In het geschil met [gedaagde 2] zijn zij en eisers over en weer op punten in het gelijk gesteld, zodat die proceskosten zullen worden gecompenseerd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 juni 2020, voor zover het betreft de dwangsommen die door [gedaagde 2] zijn aangezegd over de periode 8 december 2022 tot en met 8 januari 2023,
5.2.
verleent eisers (vervangende) toestemming voor het verder uitvoeren van de loskoppeling van nummer [adres 3] volgens het Plan-Strackee,
5.3.
verlengt de termijn waarna de dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 21 december 2022 kunnen worden verbeurd tot en met 10 juli 2023,
5.3.
veroordeelt eisers in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 1] , die tot op heden worden begroot op € 1.393,00,
5.4.
compenseert in het geschil met [gedaagde 2] de proceskosten tussen eisers en [gedaagde 2] , in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2023. [1]