ECLI:NL:RBAMS:2023:2026

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/726842 / HA ZA 22-1016

Vonnis van 3 mei 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

YEP ADS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.Y. van Gameren te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap opgericht naar het recht van Canada

[gedaagde 1] INC.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (Canada),

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] (Canada),

gedaagden,

advocaat mr. F.E. van 't Hek te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Yep en [gedaagden] (afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 september 2022 met producties,
de conclusie van antwoord met producties,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 maart 2023 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Daarna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Yep is een bedrijf dat zich wereldwijd bezig houdt met digitale marketing.

2.2.

[gedaagde 1] is de persoonlijke vennootschap van [gedaagde 2] . [gedaagde 2] is gespecialiseerd in digitale marketing.

2.3.

Op 1 maart 2016 hebben Yep en [gedaagde 1] een overeenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst is [gedaagde 2] als consultant gestart met het verrichten van werkzaamheden voor Yep, waarbij hij verantwoordelijk was voor de publisher relaties.

2.4.

Yep heeft een stichting administratiekantoor opgericht die de aandelen in Yep beheert. Op 27 mei 2016 heeft [gedaagde 2] 500 certificaten ontvangen. Met deze aandelen heeft [gedaagde 2] recht op een deel van de winst van Yep.

2.5.

Op 1 augustus 2018 hebben Yep en [gedaagde 1] een overeenkomst gesloten met de titel Consulting Agreement (hierna: Agreement). [gedaagde 2] heeft de Agreement namens [gedaagde 1] ondertekend. Het concurrentiebeding (artikel 2) en geheimhoudingbeding (artikel 6) die in de Agreement staan opgenomen luiden als volgt:

2.Non-competition, Exclusivity, and Penalty

2.1.

For the duration of the Agreement and for a period of 6 months thereafter, the Consultant [
[gedaagde 1] , toevoeging rechtbank] shall not be engaged, in any business that competes with the Business [
Yep, toevoeging rechtbank] in any geographic area in which the Company and/or its affiliated companies conduct their business.

2.2.

In the event of a breach by the Consulting Company of the obligations referred to in Clause 2.1, the Consultant shall, without notice of default being required, pay to the Company for each such breach, a penalty of USD 5,000, plus a penalty of USD 1,000 for each day such breach occurs and continues, notwithstanding the right of the Company to claim full damage.

6.Confidentiality

6.1.

The Consultant shall observe strict confidentiality during and after termination of this Agreement regarding all information concerning the Business.
(…)

2.6.

[gedaagden] heeft de samenwerking met Yep beëindigd en de Agreement per 31 januari 2022 opgezegd.

2.7.

Binnen zes maanden na de beëindiging van de samenwerking tussen Yep en [gedaagde 1] is [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) – evenals [gedaagde 1] een persoonlijke vennootschap van [gedaagde 2] - een contractuele relatie aangegaan met Wewe Media Group (hierna: Wewe) waarbij [bedrijf] werkzaamheden voor Wewe verricht. Wewe is een concurrent van Yep.

2.8.

Tijdens een conferentie in Dubai heeft de bestuurder van Yep [gedaagde 2] medegedeeld dat hij ervan op de hoogte was dat [gedaagde 2] bij Wewe werkte en dat hij hiermee het concurrentiebeding schond.

2.9.

Per mail van 7 maart 2022 heeft [gedaagde 2] het volgende aan Yep geschreven, voor zover hier van belang:

(…) If you can, just let me know again, what you guys are offering in terms of settlement, that way I have this week to weigh out my options. (…)

2.10.

Yep heeft dezelfde dag gereageerd en het volgende voorstel aan [gedaagde 2] gedaan:

(…) We told you that we know where you are currently working during our talk. To continue this without any further legal implications, we offered you to waive your commission and return your shares against nominal (zero) value. (…)

2.11.

Per mail van 31 maart 2022 heeft [gedaagde 2] aan Yep bericht dat hij het voorstel niet accepteert en verzocht hem uit te kopen ‘
at it’s current evaluation’.

2.12.

In reactie hierop heeft Yep aan [gedaagde 2] bericht dat zij het daarmee niet eens is en graag onderling tot een oplossing wil komen, maar daarvoor geen opening ziet gelet op het verzoek van [gedaagde 2] .

2.13.

Bij brief van 13 april 2022 heeft (de advocaat van) Yep aan [gedaagden] geschreven dat sprake is van schending van het concurrentiebeding, omdat [gedaagde 2] binnen zes maanden na zijn vertrek bij Yep voor Wewe is gaan werken en [gedaagde 2] de publisher database van Yep heeft gedownload en meegenomen naar Wewe. Yep heeft een schikkingsvoorstel aan [gedaagde 2] gedaan, waarbij [gedaagde 2] zijn certificaten tegen nominale waarde teruggeeft aan Yep en Yep afstand doet van het concurrentiebeding en het innen van de contractuele boete en schadevergoeding.

2.14.

Bij brief van 20 april 2022 heeft (de advocaat van) [gedaagden] aan Yep bericht dat [gedaagde 1] geen werkzaamheden voor Wewe (heeft) verricht en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet dezelfde entiteit zijn. In de hierna tussen partijen gevoerde correspondentie is Yep zich op het standpunt blijven stellen dat [gedaagden] het concurrentiebeding heeft geschonden. Op 17 juni 2022 heeft Yep [gedaagden] gesommeerd om $ 138.954 aan schade wegens omzetverlies en $142.000 aan boete wegens schending van het concurrentiebeding te betalen.

3.Het geschil

3.1.

Yep vordert, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

voor recht verklaart dat [gedaagden] is tekortgeschoten in de nakoming van (artikel 2 en artikel 6 van) de Agreement door binnen zes maanden na opzegging werkzaamheden te verrichten voor Wewe;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van $ 186.000 aan verbeurde contractuele boete, te vermeerderen met rente;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van $ 138.954 aan door Yep geleden schade als gevolg van de tekortkoming dan wel het onrechtmatig handelen door [gedaagden] , te vermeerderen met rente;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten.

3.2.

Yep legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagden] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld en als gevolg van dit handelen een contractuele boete van $ 186.000 verschuldigd is. Daarnaast heeft [gedaagde 2] het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding geschonden door de publisher database van Yep te downloaden en deze bedrijfsgevoelige informatie mee te nemen naar Wewe, als gevolg waarvan de omzet van Yep is gedaald. Dat is onrechtmatig tegenover Yep en daarom is [gedaagde 2] uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad gehouden om de schade die Yep daardoor heeft geleden te vergoeden. De schade staat gelijk aan de omzetdaling van Yep, zijnde $ 138.954.

3.3.

[gedaagden] voert verweer en concludeert primair tot het afwijzen van de vordering en subsidiair tot:
- het afwijzen van vordering a tot en met d, ten gunste van [gedaagde 2] , en
- het afwijzen van vordering a, c en d, ten gunste van [gedaagde 1] , en
- het toewijzen van vordering b ten laste van [gedaagde 1] voor een in goede justitie te bepalen redelijke boete.
[gedaagden] voert onder meer aan dat [gedaagde 2] geen partij is bij de Agreement, het concurrentiebeding naar haar aard onredelijk bezwarend is, [gedaagden] niet onrechtmatig heeft gehandeld en de gestelde geleden schade onvoldoende is onderbouwd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vaststaat dat [gedaagde 2] sinds 1 april 2022 via zijn persoonlijke vennootschap [bedrijf] werkzaamheden verricht voor Wewe. Op zitting heeft [gedaagde 2] toegelicht dat hij bijna dezelfde werkzaamheden bij Wewe verricht als bij Yep, maar dat de klanten waarmee hij contact heeft bij Wewe al klanten van Wewe waren voordat hij daar ging werken.

4.2.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of [gedaagden] het concurrentiebeding opgenomen in de Agreement tussen Yep en [gedaagde 1] heeft geschonden.

4.3.

De rechtbank constateert dat Yep en [gedaagde 1] de Agreement zijn overeengekomen. [gedaagde 2] is geen partij bij de Agreement. De Agreement is immers alleen door [gedaagde 1] en niet door [gedaagde 1] én [gedaagde 2] als privépersoon ondertekend. Dit betekent dat [gedaagde 2] niet gebonden is aan de Agreement en dat het concurrentiebeding in beginsel niet voor hem geldt.

4.4.

Op basis van het concurrentiebeding in de Agreement was het [gedaagde 1] verboden om binnen zes maanden na het beëindigen van de samenwerking met Yep voor de concurrent te gaan werken. Vaststaat dat [bedrijf] voor Wewe is gaan werken. Nu sprake is van een andere vennootschap - [gedaagde 1] werkt immers niet voor Wewe - heeft [gedaagde 1] niet het concurrentiebeding geschonden.

4.5.

Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat [gedaagde 2] niet is gebonden aan de Agreement en [gedaagde 1] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Agreement en daarmee geen contractuele boete verschuldigd is. De vorderingen van Yep onder A en B worden daarom afgewezen.

4.6.

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of [gedaagde 2] onrechtmatig jegens Yep heeft gehandeld.

4.7.

[gedaagde 2] heeft de Agreement namens [gedaagde 1] ondertekend. Hij verrichte alle werkzaamheden waartoe [gedaagde 1] zich had verbonden, had contact met de klanten van Yep en had kennis van enerzijds het concurrentiebeding van [gedaagde 1] en anderzijds bedrijfsgevoelige informatie van Yep zoals het klantenbestand en prijsafspraken. Voor de beoordeling van de vraag of het hem vrij stond om (via een andere persoonlijke holdingvennootschap) werkzaamheden te gaan verrichten voor een concurrerend bedrijf is relevant het arrest van de Hoge Raad in de zaak Boogaard/Vesta (HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47). Die werkzaamheden kunnen onrechtmatig zijn als zij leiden tot (a) het stelselmatig en substantieel afbreken van (b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever (c) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking heeft gekregen. Deze eisen kunnen van overeenkomstige toepassing zijn als tussen partijen een andere rechtsverhouding dan een arbeidsovereenkomst bestaat op basis waarvan een persoon ten behoeve van een bedrijf werkzaamheden verricht, zoals in dit geval. Aan deze eisen is voldaan indien zoals in deze zaak de persoon die de werkzaamheden verricht beschikt over bedrijfsgevoelige informatie, die een concurrerend bedrijf een concurrentievoordeel oplevert, zoals het klantenbestand en prijsafspraken. Immers kunnen met gebruikmaking van die informatie klanten worden bewogen over te stappen van Yep naar Wewe, wat leidt tot een stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Yep. Ook al is [gedaagde 2] met een andere vennootschap onder een andere naam voor Wewe gaan werken, dat leidt er niet toe dat hij hiermee het concurrentiebeding van [gedaagde 1] kan omzeilen. Ook bij tewerkstelling via een andere vennootschap heeft hij immers dezelfde kennis van de bedrijfsgevoelige informatie van Yep en moet het hem duidelijk zijn dat hij door die bedrijfsgevoelige informatie te gebruiken ten behoeve van een concurrent Yep op onrechtmatige wijze schade toebrengt. Net als bij Yep is het tenslotte [gedaagde 2] zelf die de werkzaamheden bij Wewe verricht. Het stond [gedaagde 2] daarom niet vrij om binnen zes maanden na het opzeggen van de Agreement naar de concurrent van Yep te gaan en daar werkzaamheden te verrichten. Door via [bedrijf] bij Wewe te gaan werken heeft [gedaagde 2] onrechtmatig jegens Yep gehandeld.

4.8.

Yep stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] . Deze schade bestaat uit een omzetdaling van $ 138.954. Yep heeft als bewijs een overzicht overgelegd met daarin per voormalige klant van [gedaagde 2] het verschil in omzet tussen de periodes november 2021-januari 2022 en februari-april 2022. Yep heeft in dit overzicht niet de namen van haar klanten opgenomen en wenst dat ook niet te doen. Daarnaast is niet bekend wat de exacte werkzaamheden waren van [gedaagde 2] bij Wewe. Dit maakt het voor de rechtbank lastig om de omvang van de schade vast te stellen. Zo is onduidelijk met hoeveel en welke klanten van Yep [gedaagde 2] contact had bij Wewe. Verder is onbekend in welke mate het omzetverlies van Yep te wijten is aan de overstap van [gedaagde 2] naar Wewe. Dat [gedaagde 2] kort voor zijn vertrek bij Yep de publisher database van Yep heeft gedownload is verdacht, al staat daarmee niet zonder meer vast dat hij die ook gebruikt heeft bij Wewe. Maar in iedere geval heeft hij de kennis die hij met zich meedroeg van de klanten kunnen gebruiken bij Wewe. Ter zitting heeft [gedaagde 2] verklaard dat hij bij Wewe geen rechtsreeks contact had met klanten die hij eerder bij Yep bediende, maar dat hij de medewerker van Wewe die die klanten bedient ondersteunde. Die stelling is moeilijk controleerbaar, maar ook als dat zo zou zijn, is aannemelijk dat bij het genoemde ‘ondersteunen’ bedrijfsgevoelige informatie waarover [gedaagde 2] beschikte uit hoofde van zijn werk bij Yep aan Wewe ten goede is gekomen. De gestelde terugval in Yep’s omzet bij de met door [gedaagde 2] bedoel is opvallend. Maar het gestelde omzetverlies en het feit dat [gedaagde 2] bij Wewe ondersteunende werkzaamheden verrichtte leveren, ook in combinatie met elkaar, geen sluitend bewijs dat het
volledigeverlies aan omzet is veroorzaakt doordat klanten uit de database door toedoen van [gedaagde 2] zijn overgestapt naar Wewe. Niet kan worden uitgesloten dat deze klanten naar een ander bedrijf dan Wewe zijn overgestapt of dat de omzetdaling een andere oorzaak kent. Anderzijds is uit het voorafgaande wel af te leiden dat aannemelijk is dat de concurrerende werkzaamheden van [gedaagde 2] een negatief effect hebben gehad op de omzet en winst van Yep.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat de hoogte van de door Yep geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de schade te schatten op de wijze die het meest met de aard van deze schade in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Bij de schatting wordt het volgende in aanmerking genomen. [gedaagde 2] is bij de concurrent gaan werken terwijl hem dat niet was toegestaan. Ongeacht of [gedaagde 2] de publisher database van Yep heeft meegenomen naar Wewe, was [gedaagde 2] via [gedaagde 1] op de hoogte van de werkwijze van Yep en had hij inzicht in het klantenbestand en de prijzen van Yep. Tot slot is op zitting vast komen te staan dat [gedaagde 2] bij Wewe betrokken is geweest bij klanten waarmee hij ook bij Yep samenwerkte. Met in achtneming van deze omstandigheden schat de rechtbank de schade van Yep op een bedrag van $ 50.000.

4.10.

De rechtbank zal de vordering van Yep onder C toewijzen tot een bedrag van $ 50.000. De hierover gevorderde rente zal worden toegewezen met ingang van 17 juni 2022 omdat Yep [gedaagde 2] voor het eerst op deze datum heeft aangesproken tot betaling van een schadevergoeding.

4.11.

[gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Yep op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 103,33

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat €
2.366,00(2,0 punten × tarief € 1.183,00)

Totaal € 3.145,33

4.12.

De nakosten worden begroot en toegewezen op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde 2] om aan Yep te vergoeden de schade die Yep heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde 2] , begroot op een bedrag van $ 50.000 (vijftigduizend Amerikaanse dollar), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 17 juni 2022 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van Yep tot op heden begroot op € 3.145,33,

5.3.

veroordeelt [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.