Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/734874 / KG ZA 23-491 VVV/MB
Vonnis in kort geding van 26 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DYNAMIC PEOPLE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 12 juni 2023,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.L. Sinaij te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2AT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
tussenkomende partij,
advocaat mr. C.A.M. Lombert te Zeist.
Partijen zullen hierna Dynamic People, de Gemeente en 2AT worden genoemd.
1.De procedure
Voorafgaand aan de zitting heeft 2AT een incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de Gemeente, ingediend. De tussenkomst, waartegen geen van partijen bezwaar heeft gemaakt, is toegestaan, aangezien 2AT daarbij een voldoende eigen belang heeft. Ter zitting van 12 juli 2023 heeft Dynamic People de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft aan de hand van een vooraf ingezonden conclusie van antwoord verweer gevoerd en 2AT heeft haar vordering in de tussenkomst (waarin ‘de rechtbank Den Haag’ wordt gelezen als ‘de rechtbank Amsterdam’, aangezien het hier een kennelijke verschrijving betreft) toegelicht.
Dynamic People en de Gemeente hebben schriftelijke stukken ingediend en alle partijen hebben hun standpunt doen toelichten aan de hand van een pleitnota.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de kant van Dynamic People: [naam 1] , directeur, [naam 2] , financieel directeur, en mr. Brackmann;
- aan de kant van de Gemeente: [naam 3] , afdeling inkoop ICT, mr. Sinaij en mr. M.H. de Vries;
- aan de kant van 2AT: [naam 4] , directeur en mr. Lombert.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Op 21 december 2022 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht ‘Doorontwikkeling en beheer Dynamics 365 en Power Platform- Grond365’ (de Aanbesteding). Doel van de aanbesteding is om te komen tot een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor het beheer, onderhoud en doorontwikkeling van de applicatie met voormelde naam. Deze applicatie gebruikt de Gemeente voor alle werkzaamheden met betrekking tot haar ‘grondbank’. De grondbank accepteert en classificeert partijen grond op basis van milieu-hygiënische en civieltechnische kwaliteit. Zij stemt grondstromen op elkaar af en actualiseert de grondbalans, het overzicht van de te verwachten hoeveelheden vrijkomende en benodigde grond. Daarnaast verzorgt zij de logistiek van grondstromen van- en naar de grond depots.
2.2.
De Aanbestedingsleidraad voor deze Aanbesteding (de Leidraad) bevat 6 hoofdstukken:
1. De Opdracht
2. De procedure
3. Voorschriften bij de Aanbesteding
4. Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
5. Programma van Eisen
6. Beoordeling van de Inschrijving.
2.3.
De Leidraad bevat onder meer de volgende bepalingen:
“2.7 Akkoordverklaring voorschriften en aanbestedingsdocumenten
Door het doen van een Inschrijving verklaart Inschrijver dat:
1. hij akkoord gaat met alle in deze Aanbestedingsleidraad vastgestelde (vorm)voorschriften en het Programma van Eisen
(…)
2.8.1
Beoordeling op volledigheid en conform de voorschriften
De Gemeente beoordeelt de Inschrijving op volledigheid. De Gemeente toetst de Inschrijving aan de voorschriften, zoals in deze Leidraad gesteld. Indien de Inschrijving onvolledig is of afwijkt van de voorschriften, beoordeelt de Gemeente of de Inschrijving mag worden aangevuld. Indien dat niet mogelijk is, kan de Gemeente besluiten de Inschrijving terzijde te leggen en niet verder in de beoordeling mee te nemen.
(…)
3.2
Conformiteit en gestanddoeningstermijn
De Inschrijving voldoet aan alle in de aanbestedingstukken gestelde Eisen, voorschriften, bepalingen. Door het indienen van een Inschrijving stemt Inschrijver in met de procedure, voorschriften en gestelde Eisen, zoals deze in de Leidraad en in de Overeenkomst zijn gesteld.”
2.4.
Hoofdstuk 6 van de Leidraad is onderverdeeld in 6.1 Gunningscriteria, 6.2 Score- en gunningsmethodiek en 6.3 Beoordeling en gunning.
2.5.
Het prijselement waarvoor in de beoordeling punten worden toegekend is onderverdeeld in drie onderdelenTen aanzien van prijselement 1 is de inschrijvers gevraagd om aan de hand van een voorbeeldproject de prijs op te geven voor het volledig realiseren van een bodemadviesapplicatie. De inschrijvers moesten in dat verband een urencalculatie opgeven.
Artikel 6.2.3 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“6.2.3 Randvoorwaarden prijsstelling
Prijselement 1: Calculatie voorbeeldproject realiseren bodemadviesapplicatie
Onder dit prijselement dient de Inschrijver de kosten van het agile team op te geven voor de volledige realisatie van het voorbeeldproject bodemadviesapplicatie. (…) De gemeente Amsterdam heeft op basis van de casus (…) zelf een inschatting gemaakt van het maximale 3300 uur en minimale 2800 uur. De maximale doorlooptijd van de realisatie van de bodemadviesapplicatie is maximaal één jaar en één kwartaal, 19 sprints.
(…)
De Inschrijver heeft de vrijheid om zelf een open calculatie te maken op basis van de door haar beschreven activiteiten in haar Project (…) Belangrijke randvoorwaarden is dat de calculatie binnen de gestelde bandbreedte van de maximale en minimaal aantal uren blijft. Het is wel toegestaan om minder sprints in te zetten maar niet toegestaan om meer sprints in te zetten.
De open calculatie moet inzicht geven in wat de geplande activiteiten zijn in rollen, uren en uurtarieven per sprint. De opgegeven calculatie dient als basis voor de uitvoering van het voorbeeldproject en wordt als referentiecalculatie gebruikt voor het voeren van nieuwe doorontwikkeltrajecten. (…)”
Verder is bij 6.2 vermeld dat de uurtarieven niet hoger mogen zijn dan € 125,-.
Bij 6.3. “Beoordeling en gunning” staat het volgende:
“6.3.3 Beoordelingsmethodiek Prijsstelling
Het gunningcriterium Prijs wordt beoordeeld aan de hand van de totale inschrijfsom aangeboden in Bijlage 4 - Prijzenblad Doorontwikkeling en beheer Dynamics 365 en Power Platform - Grond365 gemeente Amsterdam.
Beoordeling van de totale inschrijfsom wordt op basis van de volgende formule vastgesteld:
Inschrijvers mogen zich inschrijven in een bandbreedte tussen €500.000,- en €800.000,- waarin
€500.000,- (ondergrens bedrag) het maximale aantal punten geeft en €800.000,- (maximaal bedrag) een score van o punten geeft. Een hogere inschrijving leidt tot uitsluiting.
Een inschrijver die tussen de bandbreedte inschrijft krijgt een lineaire puntenveredeling op basis van de volgende formule: Score= ((maximaal bedrag - prijs betreffende inschrijving)/ (maximaal bedrag
- ondergrensbedrag)) x maximale punten.
Voorbeeldberekening:
Leverancier Puntenscore
A: € 500.000,- 25 punten
B: € 575.000,- 18,75 punten
C: € 650.000,- 12,5 punten
D: € 775.000,- 6,25 punten
E: € 800.000,- 0 punten”
2.6.
Bovenaan het in te vullen Prijzenblad staat onder meer:
“Aandachtspunten invullen Prijzenblad
(…)
- De ingediende prijzen dienen te voldoen aan de randvoorwaarden beschreven onder paragraaf 6.2.2 en 6.2.3. van de gunningsleidraad.”
2.7.
Dynamic People, de huidige opdrachtnemer van de Gemeente, en 2AT hebben tijdig ingeschreven voor de opdracht. Meer inschrijvers waren er niet. Dynamic People heeft bij haar inschrijving voor prijselement 1 een calculatie aangeboden van 2325 uur. Onderdeel van de Aanbesteding was een mondelinge toelichting.
2.8. 2
AT heeft over de ureninschatting van de Gemeente voorafgaand aan de inschrijving de volgende vraag gesteld:
“Waarop heeft de Gemeente deze inschatting gebaseerd en kan de Gemeente de urencalculatie met inschrijver delen?”
Daarop was het antwoord:
“De gemeente Amsterdam heeft een inschatting gemaakt op basis van eerdere ervaringen.”
2.9.
Bij brief van 31 maart 2023 heeft de Gemeente aan Dynamic People geschreven dat haar inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft en dat de Gemeente daarom voornemens is aan Dynamic People de opdracht te gunnen (de Eerste Gunningsbeslissing)
2.10.
Op 12 april 2023 heeft de Gemeente aan Dynamic People tijdens de mondelinge toelichting en schriftelijk onder meer de volgende vraag gesteld:
“Verificatievraag 1
(…)
Is de inschrijving en de calculatie op prijselement 1 realistisch gefundeerde inschatting voor dergelijk project? Betreft dit een omissie die in de inschrijving is ontstaan en is de calculatie onbedoeld niet binnen de kaders van de voorgeschreven bandbreedte zoals gesteld in paragraaf 6.2.3 Randvoorwaarden prijsstelling aangeboden?
Kunt u bevestigen dat uw juiste inschrijfbedrag op prijselement 1 op basis van de voorgeschreven minimale inschatting €350.000,- (2800 uur maal €125,- per uur) dient te zijn?
Het herstellen van deze omissie zal leiden tot een herbeoordeling van gunningscriterium prijs. Op basis van deze herbeoordeling zal de gemeente Amsterdam u een nieuwe gunningsbeslissing toesturen.”
Op 13 april 2023 heeft Dynamic People als volgt geantwoord:
“Wij (…) hebben de calculatie behorend bij prijselement 1 gebaseerd op een realistisch gefundeerde inschatting dat is gebaseerd op de projectaanpak zoals we die hebben voorgesteld, gecombineerd met ervaringen uit andere soortgelijke projecten. Ter ondersteuning daarvan, inclusief de precieze inzet, hebben we een gantt chart [een planningsoverzicht waarmee je in een oogopslag zicht hebt op de geplande activiteiten uitgezet in de tijd, vzr.] gemaakt. Deze inschatting, die wij met veel zorg hebben samengesteld, blijkt nu lager te zijn dan de in paragraaf 6.2.3 gestelde randvoorwaarde. Het is daarom correct dat dit een omissie is, die onbedoeld niet binnen de kaders van de voorgeschreven bandbreedte past. Het juiste inschrijfbedrag, rekening houdend met de voorgeschreven bandbreedte, dient inderdaad €350.000 te zijn. 2800 maal het uurtarief van € 125.”
“Wij (…) hebben de calculatie behorend bij prijselement 1 gebaseerd op een realistisch gefundeerde inschatting dat is gebaseerd op de projectaanpak zoals we die hebben voorgesteld, gecombineerd met ervaringen uit andere soortgelijke projecten. Ter ondersteuning daarvan, inclusief de precieze inzet, hebben we een gantt chart [een planningsoverzicht waarmee je in een oogopslag zicht hebt op de geplande activiteiten uitgezet in de tijd, vzr.] gemaakt. Deze inschatting, die wij met veel zorg hebben samengesteld, blijkt nu lager te zijn dan de in paragraaf 6.2.3 gestelde randvoorwaarde. Het is daarom correct dat dit een omissie is, die onbedoeld niet binnen de kaders van de voorgeschreven bandbreedte past. Het juiste inschrijfbedrag, rekening houdend met de voorgeschreven bandbreedte, dient inderdaad €350.000 te zijn. 2800 maal het uurtarief van € 125.”
2.11.
Bij brief van 13 april 2023 heeft de Gemeente aan Dynamic People (nogmaals) meegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen. In deze brief (de Tweede Gunningsbeslissing). In de brief staat onder meer:
“Uw inschrijving is beoordeeld conform de in het aanbestedingsdocument omschreven procedure. Uw inschrijving is gecontroleerd op het voldoen aan de vormvereisten, het rechtsgeldig ondertekenen van de UEA, het correct invullen hiervan en het bevestigen van het kunnen voldoen aan de minimumeisen. Er zijn daarbij geen onregelmatigheden geconstateerd.
Na de beoordeling is gebleken dat uw inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft.”
2.12.
Op 21 april 2023 heeft 2AT een klacht ingediend over de voorgenomen gunning en bezwaar gemaakt tegen de herstelmogelijkheid die de Gemeente aan Dynamic People had geboden.
2.13.
Bij brief van 15 mei 2023 heeft de Gemeente de gunningsbeslissing van
13 april 2023 ingetrokken en aan Dynamic People meegedeeld dat zij van plan is de opdracht aan 2AT te gunnen (de Derde Gunningsbeslissing). De Gemeente heeft dat als volgt toegelicht:
“De gemeente Amsterdam is helaas genoodzaakt om uw inschrijving op grond van artikel 2.28 lid 3 onder a Aanbestedingswet als onregelmatig op grond van en paragraaf 2.8.1 Aanbestedingsleidraad als ongeldig terzijde te leggen. De achterliggende redenen en motivatie voor deze beslissing worden uiteengezet in deze brief.
(…)
Op 7 maart 2023 heeft u ingeschreven op de aanbesteding Doorontwikkeling en beheer Dynamics 365 en Power Platform - Grond365'. Uit uw inschrijving en het verificatiegesprek van 12 april 2023 bleek dat u op prijselement 1: Voorbeeldproject realiseren bodemadviesapplicatie een calculatie heeft ingediend van 2325 uur. U voldoet met deze calculatie niet aan de voorschriften zoals door de gemeente Amsterdam in paragraaf 6.2.3 van de aanbestedingsleidraad zijn gesteld. Daaruit volgt namelijk dat de calculatie voor het voorbeeldproject realiseren bodemadviesapplicatie binnen de bandbreedte van minimaal 2800 en maximaal 3300 uren dient te blijven.
De gemeente heeft bij nader inzien geconstateerd dat zij u geen gelegenheid had mogen bieden om uw calculatie aan te passen zodat zij binnen de bandbreedte viel. Dit is namelijk in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie en om die reden niet toegestaan. Alleen in uitzonderlijke gevallen zijn aanvullingen en verduidelijkingen van de inschrijving mogelijk. Uitgangspunt is dat kennelijke, geringe of gemakkelijk te herstellen vergissingen in aanmerking komen voor aanvulling en verduidelijking, maar dat mag er niet toe leiden dat de inschrijving materieel wordt gewijzigd. Aanvullingen of verduidelijkingen mogen daarom alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijftermijn. Zie ook HvJ EU, 29 maart 2012, C-599/10, ECLl:EU:C:2012:191(SAG) en HvJ EU, 10 oktober 2013, C-336/12, ECLl:EU:C:2013:647 (Manova).
Met het herstellen van de calculatie op het onderdeel prijselement 1: Voorbeeldproject realiseren bodemadviesapplicatie verandert uw inschrijving materieel, waardoor feitelijk een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Dit is niet toegestaan. De gemeente is om die reden genoodzaakt uw inschrijving te beoordelen zónder de aanpassingen aangebracht naar aanleiding van het herstel. Dit betekent dat uw inschrijving niet voldoet aan het bepaalde in paragraaf 6.2.3 van de aanbestedingsleidraad, waardoor de gemeente zich genoodzaakt ziet uw inschrijving terzijde te leggen (zie ook paragraaf 2.8.1 Aanbestedingsleidraad).”
2.14.
Dynamic People heeft op 2 juni 2023 bezwaar gemaakt tegen het terzijde leggen van de inschrijving, aan de hand van een notitie van haar advocaat, onder meer stellende dat de urenbandbreedte geen eis is die moet leiden tot uitsluiting. In de notitie staat verder onder meer:
“De Gemeente kan (…) herstel toestaan van de ondergrens van de uren, zodat deze 2.800 uur bedragen. Dat behoort echter niet te leiden tot aanpassing van de inschrijfprijs: Dynamic People heeft de werkzaamheden aangeboden voor de geoffreerde inschrijfprijs en een wijziging daarvan brengt een wijziging van de inschrijving mee en dat is niet toegestaan.”
2.15.
De Gemeente heeft bij brief van 7 juni 2023 de bezwaren van Dynamic People van de hand gewezen en meegedeeld dat zij Dynamic People ten onrechte een herstelmogelijkheid had geboden. Bij nader inzien had dat volgens de Gemeente niet gemogen, omdat wijziging in de gecalculeerde uren zou leiden tot een materiële wijziging van de inschrijving.
2.16.
Bij de inschrijvingen heeft Dynamic People 78,85 van de maximaal 100 punten gescoord en 2AT 62,77. Op het onderdeel prijsstelling scoorde Dynamic People, op basis van haar calculatie waarbij zij voor het voorbeeldproject 2325 uren had geraamd, 13,25 punten. 2AT scoorde voor de prijsstelling 0,77 punten. Als de urencalculatie van Dynamic People wordt gewijzigd van 2325 in 2800 uren à € 125,- leidt dat tot een score van 8,3 op het onderdeel prijsstelling.
3.Het geschil
3.1.
Dynamic People vordert, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, om:
de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de Derde Gunningsbeslissing ten gunste van 2AT van 15 mei 2023 en te veroordelen deze binnen twee dagen na vonnisdatum in te trekken en ingetrokken te houden en:
A. primair: de inschrijving van Dynamic People te accepteren en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
B. subsidiair: haar te veroordelen om te onderzoeken of uitsluiting (dis)proportioneel zou zijn, om Dynamic People te informeren omtrent de wijze van onderzoek en de resultaten daarvan en om op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
C. meer subsidiair: de Gemeente te veroordelen om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden.
D. Uiterst subsidiair vordert Dynamic People om een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Dynamic People;
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3. 2
AT vordert om Dynamic People niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen af te wijzen en om, de Gemeente te gebieden de [uit de Aanbesteding voortvloeiende] Overeenkomst definitief aan 2AT te gunnen, indien de Gemeente de Overeenkomst definitief wil gunnen en om over te gaan tot het sluiten van de Overeenkomst met 2AT.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Dynamic People vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Dat staat hier verder ook niet ter discussie.
4.2.
De Gemeente moet bij het uitvoeren van een aanbesteding transparant te werk gaan en het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. Tegen die achtergrond zijn aanvullingen en verduidelijkingen van de inschrijving alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Uitgangspunt daarbij is dat kennelijke, geringe of gemakkelijk te herstellen vergissingen in aanmerking komen voor aanvulling en verduidelijking. Dat mag er echter niet toe leiden dat de inschrijving materieel wordt gewijzigd. Aanvullingen of verduidelijkingen mogen daarom alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijftermijn. Alle partijen lijken deze uitgangspunten te onderschrijven.
4.3.
Partijen verschillen erover van mening of Dynamic People een geldige inschrijving heeft gedaan. Dynamic People stelt dat dit het geval is, omdat de bandbreedte voor de urencalculatie, op grond waarvan het aantal te besteden uren tussen de 2800 en 3300 zou moeten liggen, volgens haar niet moet worden gezien als een ‘voorschrift’ of als ‘voorwaarde’, maar als een ‘indicatie’. De Gemeente en 2AT zijn het met die visie niet eens.
4.4.
De Gemeente heeft de bepalingen met betrekking tot de bandbreedte van de urencalculatie niet opgenomen in het Programma van Eisen, noch in het hoofdstuk over de Geschiktheidseisen in de Leidraad. Anders dan Dynamic People heeft bepleit, betekent dat niet dat het hier niet om een voorwaarde, maar om een – min of meer vrijblijvende – indicatie gaat. De Gemeente heeft de bepaling immers zelf een ‘randvoorwaarde’ genoemd, zowel in artikel 6.2.3 als in het kadertje ‘Aandachtspunten’ bovenaan het Prijzenblad.
Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft dan ook moeten begrijpen dat het hier niet om een indicatie, maar om een voorwaarde gaat. De achtergrond daarvan, zo heeft de Gemeente toegelicht, is te voorkomen dat werd ingeschreven met een te lage, niet realistische urenberekening. De Gemeente heeft de urenschatting gebaseerd op eerdere projecten, wat zij in de aanbestedings-documentatie en in antwoord op een vraag van 2AT heeft vermeld. Ter zitting heeft zij toegelicht daarbij te zijn uitgegaan van maximaal 1,5 FTE over een maximale looptijd van één jaar en drie maanden, waarbij zij is uitgekomen op 3300 uur, met een ondergrens (15% marge) van 2800 uur. Dat is op zichzelf helder. Dat het project mogelijk in minder uren kan worden uitgevoerd– wat beide partijen hebben beaamd – en ook een inschrijving met minder dan 2800 uren dus niet per definitie een onrealistisch lage inschrijving is, maakt dat niet anders. De inschrijvingen moesten dus binnen deze bandbreedte blijven. Aldus kan deze ‘randvoorwaarde’ ook worden aangemerkt als een ‘voorschrift’ in de zin van artikel 2.8.1, waaraan in beginsel moet worden voldaan. De interpretatie die Dynamic People aan de term ‘voorschriften’ geeft – dat daarmee gezien het woordgebruik alleen voorschriften uit hoofdstuk 3 zouden vallen – is te beperkt. Overigens kan uit de onder 2.10 weergegeven correspondentie worden afgeleid dat ook Dynamic People de bepaling over de bandbreedte in de urencalculatie als een randvoorwaarde heeft aangemerkt, die zij kennelijk bij de inschrijving over het hoofd had gezien.
4.5.
Dynamic People heeft met haar inschrijving dus, anders dan de Gemeente in de Eerste Gunningsbeslissing heeft vermeld, niet aan de gestelde voorschriften voldaan. De Gemeente heeft zich dat na de Eerste Gunningsbelissing ook gerealiseerd, zo blijkt uit de op 12 april 2023 gestelde vragen. Zowel de Gemeente als Dynamic People spreken in dit verband vervolgens van een ‘omissie’.
4.6.
Met toepassing van artikel 2.8.1 van de Leidraad is het dan de vraag
of de omissie mag worden hersteld. De Gemeente heeft aanvankelijk gemeend van wel, maar is, na bezwaren van 2AT, op dit standpunt teruggekomen. Geoordeeld wordt dat dat terecht is.
4.7.
Immers, zoals onder 4.2 overwogen zijn aanvullingen en verduidelijkingen van de inschrijving alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk en mag dat niet ertoe leiden dat de inschrijving materieel wordt gewijzigd. In het geval dat hier voorligt zou dat echter wel het geval zijn. De verhoging van het aantal gecalculeerde uren is namelijk geen aanvulling of verduidelijking, maar een wezenlijke wijziging. De Gemeente en 2AT hebben terecht aangevoerd dat de verandering van 2325 naar 2800 uur – kennelijk met uitsluitend de bedoeling om alsnog aan de bandbreedte te voldoen – onvermijdelijk leidt tot een wijziging in de prijs van de inschrijving en het aantal punten. Dit is een materiële wijziging in de inschrijving na de termijn, die niet is toegestaan. Dynamic People lijkt dat ook te erkennen in haar onder 2.14 weergegeven bezwaar. Haar later ingenomen standpunt dat een herstel eigenlijk niet nodig was, omdat ook met de inschrijving met 2325 uren geldig zou zijn ingeschreven, valt met het daarnaast ingenomen standpunt dat herstel was toegestaan niet te rijmen. Bovendien wordt geoordeeld dat het voldoen aan de ondergrens van 2800 wel degelijk een randvoorwaarde was.
4.8.
Daar komt bij dat plausibel is, zoals 2AT heeft betoogd, dat de urencalculatie ook van invloed kan zijn op het onderdeel kwaliteit van de Aanbesteding, omdat een efficiënter uitgevoerd onderdeel van het project – in minder uren – kan leiden tot meer punten op het gebied van kwaliteit.
4.9.
Het voorgaande brengt mee dat de Gemeente de inschrijving van Dynamic People op goede gronden terzijde heeft gelegd. Door het accepteren van de gewijzigde aanbieding zou zij in strijd hebben gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dat Dynamic People met haar gewijzigde inschrijving nog steeds op meer punten uitkomt dan 2AT, doet daaraan niet af, omdat Dynamic People en 2AT aldus bij de hun inschrijvingen geen gelijke kansen hebben gehad.
4.10.
Dat het inschrijven met een urencalculatie onder de 2800 uur niet als uitsluitingsgrond is vermeld in de aanbestedingsdocumentatie heeft niet tot gevolg dat een ongeldige inschrijving alsnog moet worden geaccepteerd. Het terzijde leggen van de inschrijving is niet disproportioneel, omdat het de verantwoordelijkheid van Dynamic People als inschrijver is om de gestelde voorwaarden bij de inschrijving in acht te nemen. De Gemeente had de voorwaarden voldoende duidelijk opgenomen in artikel 6.2.3 en er ook nog uitdrukkelijk op gewezen in het kader boven het Prijzenblad. Wel kan aan Dynamic People worden toegegeven dat de Gemeente niet heel zorgvuldig is geweest, door in de Eerste Gunningsbeslissing de bandbreedte niet te betrekken en vervolgens ten onrechte te oordelen dat de wijziging van de uren een toelaatbare verduidelijking zou zijn, daarmee Dynamic People tot tweemaal toe in de waan latend dat de opdracht aan haar zou worden gegund. Dit kan er echter niet toe leiden dat de opdracht, met schending van elementaire aanbestedingsrechtelijke beginselen, alsnog aan Dynamic People moet worden gegund.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Dynamic People onder A en B worden afgewezen. Voor toewijzing van de vorderingen onder C en D is evenmin plaats. De Aanbesteding is op zichzelf voldoende duidelijk geweest. Dat de gemeente in de afwikkeling enige onzorgvuldigheden heeft betracht is onvoldoende om haar te verplichten de Aanbesteding te staken, mede gelet op de aanzienlijke vertraging die dat met zich zou brengen.
4.12.
Het ligt dan in de rede dat de Gemeente, als zij de Aanbesteding gestand wil doen, de opdracht zal gunnen aan 2AT, aangezien zij de enige andere inschrijver was en aan de eisen voldoet. Onvoldoende aanleiding bestaat echter om in dit stadium al een veroordeling uit te spreken tot het definitief gunnen van de overeenkomst aan 2AT, zoals door 2AT in de tussenkomst gevorderd. Zij heeft verder ook niet toegelicht waarom dat nodig zou zijn.
4.13.
De conclusie luidt dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met veroordeling van Dynamic People als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten gevallen aan de zijde van de Gemeente. In de tussenkomst zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Dynamic People in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op:
– € 676,- € 676,- aan griffierecht en
– € 676,- € 1.079,- aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In de tussenkomst
5.4.
compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023. [1]