ECLI:NL:RBAMS:2023:5698

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/725204 / HA ZA 22-933

Vonnis van 21 juni 2023

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEARLPAINT GROUP B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BICCS INDUSTRIAL COATING & COLOURANTS B.V.,

gevestigd te Almere,

eiseressen,

advocaat mr. M.R. Fidder,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ISYNKA B.V. (voorheen [naam 1] BEHEER B.V.),

gevestigd te Rijswijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INDEZON WERKEN B.V.,

gevestigd te Breda,

gedaagden,

advocaat mr. J.A.J. Werner.

Eiseressen worden hierna samen Pearlpaint c.s. en afzonderlijk Pearlpaint en BICCS genoemd. Gedaagden worden hierna samen Isynka c.s. en afzonderlijk Isynka en Indezon genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 2 november 2022;

- de conclusie van antwoord van 25 januari 2023;

- het tussenvonnis van 22 februari 2023; en

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 april 2023 en

de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Deze zaak gaat kort gezegd over het antwoord op de vraag of Isynka c.s. bij de verkoop van de aandelen in hun onderneming BICCS aan Pearlpaint garanties in de (ver)koopovereenkomst hebben geschonden en indien dat het geval is, of Pearlpaint c.s. recht hebben op schade en waar die schade dan uit bestaat.

2.De feiten

2.1.

Isynka (voorheen [naam 1] Beheer B.V.) is een holdingmaatschappij met als enig aandeelhouder en bestuurder de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Indezon is een holdingmaatschappij met als zelfstandig bevoegd bestuurder de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ).

2.2.

BICCS richt zich op de productie van en (groot)handel in verf en daarmee verwante artikelen. BICCS leverde haar producten onder andere aan Pearlpaint. De heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is na de overname algemeen directeur van Pearlpaint geworden.

2.3.

Pearlpaint is leverancier van verfproducten en technische vloeistoffen aan de professionele markt.

2.4.

[naam 1] was sinds 1 februari 1985 werkzaam bij BICCS. Sinds 2003 was hij, indirect, via Isynka, aandeelhouder en bestuurder van BICCS. [naam 2] was via Indezon ook sinds 2003 indirect aandeelhouder van BICCS.

2.5.

Op 15 december 2004 is aan BICCS een omgevingsvergunning verleend (hierna: de Omgevingsvergunning). In de Omgevingsvergunning zijn onder meer brandwerendheidsvereisten opgenomen waaraan het bedrijfspand van BICCS (hierna: het Bedrijfspand) moet voldoen. Deze Omgevingsvergunning is nog steeds van toepassing op BICCS.

2.6.

Pearlpaint was van plan om BICCS te kopen. Partijen zijn hierover in onderhandeling getreden. Op 6 januari 2021 is een dataroom met stukken van BICCS voor Pearlpaint opengesteld (hierna: de Dataroom). Pearlpaint heeft hierna een due diligence onderzoek verricht.

2.7.

De Risico Inventarisatie en Evaluatie van BICCS van 11 januari 2021 was opgenomen in de Dataroom (hierna: RI&E). Hierin staat het volgende:

“
1 Aanwezige Risico

1 Hoge prioriteit risico- Er is niet onderzocht of medewerkers tijdens het werk worden blootgesteld aan biologische agentia. (≥1 maatregelen) (..)

5.Aanwezige Risico’s

5 Hoge prioriteit risico’s

- Alle machines en gereedschappen zijn niet voorzien van CE-markering. (≥1 maatregelen) (..)

3.3 Aanwezige Risico’s

1 Hoge prioriteit risico- Medewerkers ontvangen geen voorlichting en instructie over het (veilig) uitvoeren van hun werk. (≥1 maatregelen) (..)”

2.8.

Op 21 januari 2021 heeft [naam 3] aan [naam 1] het volgende gemaild:

“
Ten aanzien van de vergunning en de herzieningsaanvraag hebben we nog vragen. Een goedgekeurde/verleende vergunning op basis waarvan alle BICCS activiteiten de komende jaren ongestoord doorgang kunnen vinden is voor ons cruciaal.
(..)”

2.9.

Op 22 januari 2021 heeft [naam 1] hierop als volgt gereageerd:

“
Uiteraard is de omgevingsvergunning voor Biccs van cruciaal belang, maar het is geen issue waarover we ons zorgen hoeven te maken. Op dit moment werken we met de bestaande vergunning uit 2004. Wij voldoen aan alle voorwaarden die hierin gesteld zijn!!(..)”

2.10.

In het due diligence rapport van 4 februari 2021 dat is opgesteld door Pearlpaint naar aanleiding van het due diligence onderzoek (hierna: DD-rapport) staat het volgende:

“
In de data room bevinden zich verslagen en rapporten met terugkerende openstaande punten die blijkbaar niet afgerond/opgelost worden. (..)

Zie hieronder enkele voorbeelden uit het “Milieuverslag 2019” de “RI&E” en het “RI&E-plan van aanpak”.

-
Omgang met en blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

Specifiek voor CMR-stoffen is er vanuit de ARBO-wet eenregistratieplichtop persoonsniveau. Is deze registratie niet op orde dan wordt dat gezien als een schending van de zorgplicht voor de werknemer. De te nemen actie is geregistreerd maar tot op heden niet opgevolgd. (Categorie: Hoog risico)

-
CE Markering elektrische apparaten.

Er is geen inventarisatielijst van apparaten t.a.v. de wettelijke verplichte CE markering: inventarisatie moet nog worden uitgevoerd. Dit is van groot belang in een omgeving waar met brandbare (ADR-3) stoffen wordt gewerkt. (Categorie: Hoog risico).

-
Verplichte keuring van machines en gereedschappen.

Hiervoor is geen protocol. (Categorie: Hoog risico).

In het algemeen kan gesteld worden dat voor veel punten het plan er wel is maar de aanpak en afronding ontbreekt.

Duidelijk is geworden dat voor vrijwel alle functionele afdelingen van BICCS veel acties noodzakelijk zijn om “achterstallig onderhoud” aan te pakken. Dit betekent tijd en geld om de organisatie op een wettelijke en operationeel voldoende niveau te brengen.”

2.11.

Pearlpaint heeft bij koopovereenkomst van 15 februari 2021 (hierna: Koopovereenkomst) de aandelen in het kapitaal van BICCS overgenomen van Isynka en Indezon. Pearlpaint heeft bij koopovereenkomst van diezelfde datum ook het Bedrijfspand overgenomen.

2.12.

In de Koopovereenkomst zijn de volgende definities opgenomen:

““Inbreuk” heeft de betekenis als daaraan toegekend in 11.1 (…)

“Schade” is alle schade als gevolg van een of meerdere Inbreuken en/of Tekortkomingen, conform de artikelen 6:95, 6:96 e.v. BW). (…)

”Verstrekte Informatie” betekent de schriftelijke informatie met betrekking tot de Aandelen, de Vennootschap, de Onderneming en het Onroerend Goed, welke informatie is opgenomen in de Data Room, welke informatie is opgenomen op de als Bijlage 8 bij deze Overeenkomst gevoegde USB-stick.”

2.13.

Over de gegeven garanties is in art. 10 Koopovereenkomst Pro het volgende opgenomen:

“10.1 De Verkopers garanderen aan de Koper dat de garanties ten aanzien van de Vennootschap als opgenomen inBijlage 3(Garanties) (de “Garanties”) ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist en niet misleidend zijn, behoudens en voor zover uitdrukkelijk anders blijkt uit de Verstrekte Informatie in overeenstemming met het bepaalde in Artikel 10.6. Partijen sluiten de toepasselijkheid van titel 1 van boek 7 BW uit.

10.2

De Verkopers verklaren dat zij aan de Koper alle informatie hebben verschaft die voor de Koper op enigerlei wijze van belang is of zou kunnen zijn om een juist en niet misleidend oordeel te vormen omtrent de Vennootschap en de Onderneming, en dat deze informatie voor ieder onderdeel juist en niet misleidend is, en erkennen dat iedere Garantie als een op zichzelf staande garantie geldt en door geen een van de andere Garanties wordt beperkt.

10.3

De Verkopers erkennen en aanvaarden dat de Koper belang hecht aan elke afzonderlijke Garantie er bij het aangaan van deze Overeenkomst volledig op heeft vertrouwd dat iedere Garantie juist en niet misleidend is.

10.4

De Koper heeft het Due Diligence Onderzoek uitgevoerd op basis van de Verstrekte Informatie en gesprekken met het management van de Vennootschap. Koper verklaart dat (i) de uitkomsten van het Due Diligence Onderzoek mede de basis voor Koper is voor het aangaan van de Transactie onder de voorwaarden zoals opgenomen in deze Overeenkomst en (ii) zij op basis van de Verstrekte Informatie op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst niet bekend is met feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot een vordering jegens Verkopers uit hoofde van een Inbreuk, met uitzondering van de feiten of omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot een vrijwaring.

10.5

De Garanties vormen een uitdrukkelijke verdeling van risico tussen de Koper en de Verkopers en zullen tot gevolg hebben dat elk van de Garanties die niet juist of misleidend is voor de rekening en risico van de Verkopers zal zijn.

10.6

De Verstrekte Informatie wordt als bekend verondersteld, indien en voor zover Koper zonder nader onderzoek te hoeven verrichten, op basis van een prima facie bestudering van die disclosure/bekendmaking of die informatie uit de Verstrekte Informatie een redelijke inschatting kan maken van de (financiële) omvang en aard van die informatie uit de Verstrekte Informatie, hetgeen onder meer betekent dat in geval van verwijzingen in de Verstrekte Informatie naar documenten die zelf niet deel uitmaken van de Verstrekte Informatie, die verwijzingen en de informatie waarnaar wordt verwezen worden geacht niet te zijn gedisclosed/bekend gemaakt aan de Koper en derhalve geen onderdeel uit te maken van de Verstrekte Informatie.
(..)”

2.14.

In art. 11 Koopovereenkomst Pro is over de aansprakelijkheid van Isynka c.s. het volgende opgenomen:

“11.1 In geval (i) een of meerdere door de Verkopers verstrekte Garanties onjuist of misleidend zijn (een “Inbreuk”), zijn (i) de Verkopers hoofdelijk jegens de Koper aansprakelijk voor alle schade die de Koper in verband met, of als gevolg van, de desbetreffende Inbreuk op de Garanties lijdt en nog zal lijden. De Schade omvat het bedrag dat nodig is om de Koper of de Vennootschap financieel in een positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk.

11.2

Elke eventuele vergoeding van Schade aan Koper zal een verlaging van de Koopprijs geacht worden te zijn, en deze vergoeding betreft de enige remedie die Verkopers aan Koper mochten zijn verschuldigd.

11.3

In geval van een Inbreuk op de Garanties zullen de Verkopers aan de Koper vergoeden de door de Koper en/of Vennootschap gemaakte redelijke kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van de Schade alsmede de kosten ter verkrijgen van voldoening van de Schade, waaronder in elk geval begrepen de redelijke kosten van de door de Koper en/of de Vennootschap ingeschakelde externe adviseurs.

11.4

Indien zich een Inbreuk voordoet zal de Koper zich inspannen om de Verkopers binnen twee (2) maanden na het bekend raken daarmee bij aangetekende brief in kennis te stellen met vermelding van de Garantie die zou zijn geschonden en het bedrag van de geschatte Schade, en onder overlegging van de beschikbare informatie en documentatie welke door de Koper aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. Indien de Koper niet binnen voornoemde termijn de Verkopers in kennis heeft gesteld, doet zulks geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van de Verkopers uit hoofde van deze Overeenkomst, maar zullen de Verkopers niet aansprakelijk zijn voor de additionele Schade die is ontstaan als gevolg van het feit dat de kennisgeving te laat heeft plaatsgevonden. Partijen doen hierbij uitdrukkelijk afstand van hun rechten uit hoofde van artikel 7:23 BW Pro en 6:89 BW

11.5

De volgende beperkingen zijn van toepassing op de aansprakelijkheid van de Verkopers voor Schade als gevolg van een of meerdere inbreuken op de Garanties, tezamen met een of meerdere Inbreuken uit hoofde van de Koopovereenkomst Onroerend Goed (voor de toepassing van dit lid tezamen: de “Inbreuken” en elk afzonderlijk: een “Inbreuk”):

11.5.1

de totale maximale gezamenlijk aansprakelijkheid van de Verkopers is beperkt tot een bedrag gelijk aan EUR 350.000 (zegge: drie honderd vijftig duizend euro); (..)

11.6

De Verkopers zijn niet aansprakelijk voor Schade voor zover: (..)

(iii) de Schade het directe gevolg is van handelen of nalaten van Koper of de Vennootschap na de Leveringsdatum, tenzij Koper of de Vennootschap daartoe wettelijk verplicht is;

(iv) Koper de Schending van de Garanties kenden of behoorden te kennen op basis van bestudering van de Verstrekte Informatie. (..)

11.7

De in Artikel 11.5 en Artikel 11.6 opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen van de Verkopers zijn uitdrukkelijk niet van toepassing, indien: (..)

11.7.2

er sprake is van fraude, opzettelijke verzwijging of bedrog aan de zijde van de Verkopers en/of adviseurs van de Verkopers of een aan haar Verbonden Persoon. (..)”

2.15.

In art. 12 Koopovereenkomst Pro is het volgende opgenomen:

“12. PROCEDURE AFWIKKELING VAN VORDERINGEN DERDEN

12.1

Indien een Inbreuk het gevolg is van - of in verband staat met - een aansprakelijkheid van de Vennootschap jegens een derde (een “Derdenclaim”), zal de Koper alle in redelijkheid te vergen maatregelen nemen of door de Vennootschap doen nemen teneinde die aansprakelijkheid te beperken door tegen de vordering van de derde partij verweer te voeren of met die derde partij tot een schikking te komen.

12.2

Koper zal bewerkstelligen dat de Vennootschap Verkopers zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk - en voor zover beschikbaar - alle redelijkerwijs door de Verkopers verzochte informatie (nodig voor de beoordeling door de Verkopers van de desbetreffende Derdenclaim) ter zake de desbetreffende Derdenclaim ter beschikking stellen aan Verkopers.

12.3

Koper zal er voor zorg dragen dat geen schikking worden getroffen of schuld wordt erkend ter zake (enig deel van de) de desbetreffende Derdenclaim door de Kopers dan wel door de Vennootschap, zonder voorafgaande goedkeuring van de Verkopers.

12.4

Koper zal er voor zorg dragen dat alle redelijke instructies van de Verkopers ter zake de afhandeling/afwikkeling (zowel in- als buiten rechte) van de desbetreffende Derdenclaim door de Vennootschap wordt opgevolgd met dien verstande - dat indien de Derdenclaim ziet op of voortvloeit uit een relatie met een klant of leverancier - Koper en/of de Vennootschap nimmer gehouden zullen zijn opvolging te geven aan enige instructie van Verkopers die - naar het redelijke oordeel van Koper - op enige wijze schadelijk zal kunnen zijn voor de relatie van Koper en/of de Vennootschap met een klant of leverancier.”

2.16.

In art. 13 Koopovereenkomst Pro is het volgende opgenomen:

“13. SPECIFIEKE VRIJWARINGEN (..)

13.5

Iedere Verkoper is jegens Koper en/of Vennootschap aansprakelijk voor een Inbreuk, een vordering onder de Specifieke Vrijwaringen pro rata het door haar gehouden percentage Aandelen direct voorafgaand aan de Levering en Verkopers zullen niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkaars schulden en verplichtingen voortvloeiende uit deze Overeenkomst jegens Koper.” (..)

2.17.

In art. 21.7 Koopovereenkomst is het volgende opgenomen:

“
Voor zover enige bepaling uit deze Overeenkomst is opgenomen ten behoeve van de Vennootschap, wordt een dergelijke bepaling geacht een onherroepelijk derdenbeding te zijn, dat ook kan worden ingeroepen door de Vennootschap.”

2.18.

In bijlage 3 bij de Koopovereenkomst zijn de volgende garanties opgenomen (hierna: Garantie 12.3 en Garantie 15.5):

“
12.3 De Vennootschap heeft steeds voldaan aan de op haar toepasselijke arbeidswetgeving waaronder de Arbeidsomstandigheden en bijbehorende uitvoeringsregelingen. (..)

15.5

Alle vergunningen, toestemmingen en goedkeuringen die van belang zijn voor de Onderneming zijn door de Vennootschap verkregen, zijn van kracht en zijn nagekomen.”

2.19.

Op 9 april 2021 heeft de Omgevingsdienst Flevoland & Gooi en Vechtstreek (hierna: de Omgevingsdienst) een controle verricht bij het Bedrijfspand. Op 19 april 2021 heeft de Omgevingsdienst per brief meerdere overtredingen van de Omgevingsvergunning geconstateerd die onder meer zagen op de brandwerendheid van het Bedrijfspand. De Omgevingsdienst vroeg op vijf punten om aanvullende informatie van BICCS.

2.20.

Op 26 oktober 2021 heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie) bij het Bedrijfspand een inspectie uitgevoerd. Per brief van 27 oktober 2021 heeft de Inspectie de volgende overtredingen geconstateerd en BICCS daarvoor een waarschuwing gegeven:

1. De RI&E van BICCS zoals bedoeld in art. 5 Arbowet Pro, was niet getoetst door een gecertificeerd kerndeskundige. Dit was volgens de Inspectie een overtreding van art. 14 lid 1 onder Pro a Arbowet.

2. Terwijl arbeid werd verricht waarbij werknemers werden of konden worden blootgesteld aan stoffen die gevaar voor de veiligheid of de gezondheid voor de werknemers konden opleveren, was nagelaten in het kader van de RI&E, bedoeld in art. 5 Arbowet Pro, de aard, de mate en de duur van die blootstelling te beoordelen teneinde de gevaren voor de werknemers te bepalen. Dit was volgens de Inspectie een overtreding van artikel 4.2 lid 1 Arbobesluit. De Inspectie verwees naar een vierstappenplan en gaf aan dat als BICCS volledig invulling zou geven aan deze stappen dat BICCS dan voldoet aan de beoordeling van de blootstelling aan stoffen volgens de Arbowetgeving.

2.21.

Per brief van 10 november 2021 heeft de Inspectie daarnaast onder meer de volgende overtredingen geconstateerd:

1) In het explosieveiligheidsdocument uit 2016 dat was opgesteld door TOP consultants (hierna: het EVD) bleek dat meerdere ontstekingsbronnen ten onrechte niet waren geïnventariseerd. Dit was volgens de Inspectie een overtreding van art. 3.5c lid 1 Arbobesluit. De Inspectie gaf BICCS hiervoor een eis tot naleving. BICCS moest in het EVD opnemen welke dertien ontstekingsbronnen in de explosieve zones aanwezig konden zijn. Indien deze ontstekingsbronnen aanwezig waren, moest BICCS direct doeltreffende maatregelen treffen.

2) De verwarmingsketel op de inpakafdeling stond volgens het EVD in zone 2. Deze verwarmingsketel voldeed niet aan de categorie 1 of 2 apparatuur als zijnde apparatuur dat voldoet aan het Warenwetbesluit explosieveilig materieel. Dit was volgens de Inspectie een overtreding van art. 3.5e onder e Arbobesluit. De Inspectie gaf hiervoor een waarschuwing.

2.22.

Pearlpaint c.s. heeft Isynka c.s. bij brief van 22 februari 2022 aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit schending van de in de Koopovereenkomst gegeven garanties en daarbij de brieven van de Omgevingsdienst en Inspectie van 19 april 2021, 27 oktober 2021 en 10 november 2021 aangehecht.

2.23.

Op 17 maart 2022 heeft de Omgevingsdienst naar aanleiding van een hercontrole bij het Bedrijfspand op 16 augustus 2021 aan BICCS een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom opgelegd voor onder meer de volgende overtredingen:

1) Overtreding van het voorschrift 3.9 Omgevingsvergunning in samenhang met art. 2.3 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De buitenmuren beschikten niet aantoonbaar over 30 minuten Weerstand Brand Doorlating Brand Overslag (hierna: de WBDBO). De constructie voldeed niet aantoonbaar aan de vereiste brandwerendheid. Daarnaast waren de roldeuren, loopdeuren en ramen niet zelfsluitend uitgevoerd.

2) Overtreding van voorschrift 3.10 Omgevingsvergunning in samenhang met art. 2.3 Wabo. De binnenmuren waren opgebouwd uit cellenbeton elementen. Om te voldoen aan de vereiste WBDBO moest in ieder geval ook brandoverslag worden voorkomen. Het plafond c.q. dak rondom de muren waren niet aantoonbaar 60 minuten brandwerend uitgevoerd.

3) Overtreding van voorschrift 3.11 Omgevingsvergunning in samenhang met art. 2.3 Wabo. De ramen, deuren en ventilatie doorvoeringen in de productieruimte en tapruimte waren niet brandwerend. De wanden bestonden deels uit sandwichpanelen die niet aantoonbaar voldeden aan 30 minuten WBDBO.

4) Voorschrift 3.12 Omgevingsvergunning in samenhang met art. 2.3 Wabo. De muren van magazijn 1 bevatten diverse doorvoeringen waarbij de brandwerende afwerking was beschadigd. Daarnaast waren er doorvoeringen die waren uitgevoerd zonder brandwerende maatregelen zoals een knelmanchet of brandklep, die daardoor afbreuk deden aan de WBDBO.

5) Voorschrift 3.13 Omgevingsvergunning in samenhang met art. 2.3 Wabo. De deuren tussen de productieruimte en het kantoor, taplokaal en laboratorium hadden geen WBDBO van 30 minuten. De WBDBO kon voor de overige deuren niet worden aangetoond.

2.24.

De Omgevingsdienst heeft per brief van 24 juni 2022 het volgende gestuurd:

“
In de controlebrief van 19 april 2021 en het voornemen last onder dwangsom van 17 maart 2022 heb ik bij een aantal van de overtredingen aangegeven dat u dient aan te tonen dat daarin genoemde delen van uw gebouw voldoen aan de vereiste brandwerendheid (WBDBO). Bij nader onderzoek is echter gebleken dat in de overwegingen van uw vergunning uit 2004 expliciet staat vermeld dat de binnenmuren van de magazijnen beschikken over een WBDBO van 60 minuten en de buitenmuren over een WBDBO van 30 minuten. Nu dit destijds door het bevoegd gezag zo is aangenomen vind ik het onredelijk om van u te verlangen dat u (opnieuw) aantoont dat deze muren (nog steeds) beschikken over de vereiste WBDBO. De deuren die toegang geven tot de magazijnen maken integraal onderdeel uit van deze muren en mogen daarom geen afbreuk doen aan de WBDBO van die muren. Dat betekent dat ik er ook met betrekking tot de deuren niet aan u vraag om de WBDBO aan te tonen. (..)”

2.25.

In een e-mail van mevrouw [naam 4] van de Omgevingsdienst staat het volgende

“
Beste [naam 5] ,

Deze morgen hebben we elkaar gesproken. In dit gesprek hebben we de afspraak gemaakt dat ik je puntsgewijs ga aangeven wat er nu van de last van BICCS nog van kracht blijft.

De last is gewijzigd doordat voortschrijdend inzicht.

De last puntsgewijs uiteengezet,

Overtreding 1 komt te vervallen voor zover het de buitenmuren van de magazijnen (1, 2 en 3) betreft. Voor de buitenmuren van de productieruimte geld dat nader onderzoek nodig is zoals bij overtreding 3.

Overtreding 2 komt in zijn geheel te vervallen.

Overtreding 3 moet nog nader onderzocht worden hoe wij hier mee omgaan. Dit moet nog nader beoordeeld worden door onze dienst.

Overtreding 4 blijft onveranderd in stand. De (kabel en leiding) doorvoeren voldoen aantoonbaar niet aan de eisen van WBDBO en moeten worden aangepast.

Overtreding 5 vervalt voor zover het de deuren betreft van de magazijnen 1, 2 en 3. Voor de overige deuren geld dezelfde onderzoeksvoorwaarde als voor overtreding 3, ook hier is de vraag of het nog redelijk is te eisen dat deze deuren brandwerend zijn uitgevoerd.
(..)”

2.26.

Voordat BICCS was overgedragen aan Pearlpaint heeft Tauw in opdracht van BICCS op 6 februari 2018 een Uitgangspuntendocument opgesteld (hierna: het UPD). Het UPD is opgesteld ten behoeve van de aanvraag van een nieuwe omgevingsvergunning voor BICCS. Hierin staat het volgende:

“
Rondom magazijn 1 is voorzien in 60 minuten WBDBO door middel van 60 minuten brandwerende scheidingsconstructies ten opzichte van de productieruimte, magazijn 2 en magazijn 3. De overheaddeuren zijn brandwerend en worden bij branddetectie automatisch dicht gestuurd. De draagconstructie binnen magazijn 1 is door middel van brandwerende bekleding voorzien van 60 minuten brandwerendheid op bezwijken. (..)

Rondom magazijn 2 is voorzien in 60 minuten WBDBO door middel van 60 minuten brandwerende scheidingsconstructies ten opzichte van de omliggende brandcompartimenten. De brand(schuif)deuren richting productie en magazijn 3 zijn brandwerend uitgevoerd en staan op kleefmagneet, waardoor deze bij brand automatisch sluiten. De draagconstructie binnen magazijn 2 is niet voorzien van brandwerende bekleding en bezit daarom geen 60 minuten brandwerendheid op bezwijken. (..)

Rondom magazijn 3 is voorzien in 60 minuten WBDBO door middel van 60 minuten brandwerende scheidingsconstructies ten opzichte van de omliggende brandcompartimenten. De overheaddeuren richting magazijn 1 zijn brandwerend en worden bij branddetectie automatisch dicht gestuurd. In de richting van magazijn 2 is voorzien in een brandwerende schuifdeur op kleefmagneet die bij brand automatisch sluit. De draagconstructie binnen magazijn 1 is door middel van brandwerende bekleding voorzien van 60 minuten brandwerendheid op bezwijken.”

2.27.

BICCS heeft na de overname KH Engineering, een adviesbureau, (hierna: KH) ingeschakeld. In het rapport van KH van 9 maart 2023 staat over het Bedrijfspand het volgende:

“
Documenten en tekeningen die afwijken van de eisen van de vigerende vergunning zijn niet beoordeeld. Ondanks goedkeur door Bevoegd Gezag van tekeningen, documenten zijn de eisen van de verleende vergunning bepalend. Hierop is de huidige situatie getoetst.

3 Gebreken

Onderstaand een korte toelichting op de geconstateerde gebreken.

-
Op hoofdlijnen wordt niet voldaan aan de vereiste brandwerendheid (30 of 60 min. WBDBO) van stalen hoofddraagconstructie, binnenmuren/wanden en de buitenwanden/gevels. Dit betreft zowel de vaste wanden/gevels als de deuren en kozijnen van de magazijnen en de productie ruimte.

-
De geconstateerde gebreken, oplossingen en kosten zijn in detail omschreven in het bijgaande overzicht, bijlage 1.

Geconstateerde gebreken en oplossingen op hoofdlijnen:

-
Brandwerende bekleding stalen hoofddraagconstructie niet voorzien van certificaat, beschadigd of niet aanwezig, vervangen, repareren en/of brandwerend bekleden

-
Dakplaten aan onderzijde bij brandscheidende wanden niet voldoende brandwerend bekleed tegen overslag, brandwerende beplating aanbrengen.

-
Overhead en loopdeuren niet aantoonbaar gecertificeerd, vervangen

-
Kozijnen en glas buitengevel niet aantoonbaar gecertificeerd, vervangen

-
Sandwich panelen buitengevel niet aantoonbaar gecertificeerd, vervangen

-
Brandoverslag via de inwendige hoek van de buitengevel tussen kantoor en Magazijn 3, kozijnen, deuren en gevelpanelen vervangen

-
Daarnaast dienen in Magazijn 1 de vloeistof kerende voorzieningen vervangen te worden door gecertificeerde keringen aangezien geïnstalleerde de vloeistof druk (75 cm) niet aankunnen

4 Conclusie

De huidige situatie op basis van de verleende vergunning voldoet op een groot aantal onderdelen niet. Door het uitvoeren van de omschreven maatregelen en aanpassingen zal het gebouw voldoen aan de eisen van de verleende vergunning.”

3.Het geschil

3.1.

Na eiswijziging vorderen Pearlpaint c.s. hoofdelijke veroordeling van Isynka c.s. tot betaling van € 703.233,- , € 29.938,- en € 33.880,57 te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vorderen Pearlpaint c.s. om Isynka c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van (nader) geleden en nog te lijden schade van Isynka c.s., nader op de maken bij staat. Ook vorderen Pearlpaint c.s. hoofdelijke veroordeling van Isynka c.s. in de proceskosten. Pearlpaint c.s. vorderen dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3.2.

De vordering van Pearlpaint c.s. is primair gebaseerd op nakoming van een verbintenis uit hoofde van de Koopovereenkomst. Subsidiair is de vordering van Pearlpaint gebaseerd op wanprestatie (art. 6:74 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW)). Subsidiair is de vordering van BICCS gebaseerd op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro).

3.3.

Pearlpaint c.s. stellen dat na de Koopovereenkomst is gebleken dat BICCS op 15 februari 2021 ten tijde van de ondertekening van de Koopovereenkomst (hierna: de Ondertekeningsdatum) niet voldeed aan de brandwerendheidseisen op grond van de Omgevingsvergunning. Ook was er op dat moment sprake van meerdere overtredingen van de Arbowetgeving. Isynka c.s. hebben in de Koopovereenkomst meerdere garanties gegeven dat zowel aan de Omgevingsvergunning als aan de Arbowetgeving werd voldaan die dus onjuist zijn. Op grond van art. 11.1 t/m 11.3 en art. 21.7 Koopovereenkomst moeten Isynka c.s. de schade die Pearlpaint c.s. hierdoor hebben geleden vergoeden.

3.4.

Isynka c.s. betwisten dat ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst sprake was van overtredingen van de Omgevingsvergunning en Arbowetgeving, dat sprake is van causaal verband en dat sprake is van schade. Ook betwisten Isynka c.s. dat BICCS een eigen vordering kan instellen.

3.5.

Isynka c.s. voeren daarnaast de volgende verweren. Er is sprake van schending van art. 21 en Pro art. 111 Wetboek Pro van Rechtsvordering (hierna: Rv) en er is sprake van misbruik van recht. Hierdoor kunnen Pearlpaint c.s. de vorderingen niet instellen. Daarnaast moet de vordering van Pearlpaint c.s. voor zover deze is gebaseerd op overtredingen van de Omgevingsvergunning op grond van art. 11.9 Koopovereenkomst geacht te zijn ingetrokken. De onderhavige procedure is namelijk niet op tijd is ingesteld. Ook stellen Isynka c.s. dat Pearlpaint c.s. sommige overtredingen kenden of behoorden te kennen op basis van bestudering van de verstrekte informatie, waardoor Isynka c.s. op grond van art. 11.6 onder iv Koopovereenkomst niet aansprakelijk zijn.

3.6.

Voor zover er wel sprake is van de schending van enige garantie stellen Isynka c.s. dat:

(i) Pearlpaint c.s. hen niet tijdig hebben geïnformeerd in de zin van art. 11.4 en 12.2 Koopovereenkomst, dat Pearlpaint c.s. hebben gehandeld in strijd met het instructierecht van art. 12.3 en 12.4 Koopovereenkomst en dat sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro en art. 11.6 sub iii Koopovereenkomst, waardoor Isynka c.s. niet aansprakelijk zijn voor de gevorderde schade;

(ii) op grond van art. 11.5.1 Koopovereenkomst de cap van € 350.000,- van toepassing is (hierna: de Cap);

(iii) Isynka c.s. op grond van art. 13.5 Koopovereenkomst slechts pro rata het door hen gehouden percentage aandelen direct voorafgaand aan de levering aansprakelijk zijn;

(iv) de gevorderde schade moet worden gematigd op grond van art. 6:109 BW Pro; en

(v) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in de gegeven omstandigheden vergoeding van enige schade te verlangen (art. 6:248 lid 2 BW Pro).

4.De beoordeling

4.1.

Strijd met art. 21 en Pro 111 Rv?

4.1.1.

Isynka c.s. stellen dat Pearlpaint c.s. in zeer ernstige mate de substantiëringsplicht van art. 111 Rv Pro en waarheidsplicht van art. 21 Rv Pro hebben geschonden. Hierdoor moeten Pearlpaint c.s. niet ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen althans moeten hun vorderingen worden afgewezen met veroordeling van Pearlpaint c.s. in de kosten van het geding. Pearlpaint c.s. hebben Isynka c.s. gedwongen aanzienlijke onnodige kosten te maken om de feiten wel juist en volledig weer te geven en om zich tegen de ongegronde vorderingen te verweren. Pearlpaint c.s. hebben bewust de feiten in de dagvaarding zeer onvolledig en onjuist weergegeven en hebben voor de beslissing van de zaak cruciale stukken en correspondentie niet genoemd en overgelegd. Isynka c.s. wijzen erop dat:

(i) Pearlpaint c.s. niet hebben benoemd dat Pearlpaint meerdere keren op bedrijfsbezoek is geweest bij BICCS en daardoor volledig is geïnformeerd over onder andere de status van de Omgevingsvergunning en de verplichtingen in het kader van de Arbowetgeving.

(ii) Pearlpaint c.s. hebben nagelaten de volgende stuken te overleggen: (i) het indexrapport van de dataroom, (ii) de door [naam 1] bij e-mail van 22 februari 2021 toegestuurde documenten en (iii) het DD-rapport en (iv) de door [naam 1] toegestuurde aanvullingen op het gespreksverslag van de bijeenkomst op 8 april 2022 over de controles (waar onder meer [naam 1] en [naam 3] aanwezig waren). Uit het DD-rapport volgt dat Pearlpaint wist van aandachtspunten die door Pearlpaint zelfs als hoge risico’s werden bestempeld. Pearlpaint benoemde in het rapport expliciet bevindingen op het gebied van onder andere de Omgevingsvergunning, Arbowet, RI&E en CE-markering.

(iii) Pearlpaint c.s. niet hebben aangegeven dat op 5 februari 2021 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen koper en verkopers over de aandachtspunten die uit het due diligence onderzoek kwamen. De heer [naam 6] heeft toen namens Pearlpaint bevestigd eventuele aanpassingen van de Omgevingsvergunning voor eigen rekening te nemen. Isynka c.s. hebben dit uitdrukkelijk mede aan hun verweer bij brief van hun raadsman van 20 mei 2021 ten grondslag gelegd.

4.1.2.

Pearlpaint c.s. betwisten dat zij art. 21 en Pro art. 111 Rv Pro hebben geschonden. Pearlpaint c.s. hebben in de dagvaarding de voor hen bekende verweren van Isynka c.s. integraal weergegeven door overlegging van hun correspondentie.

4.1.3.

De rechtbank overweegt dat partijen op grond van art. 21 Rv Pro verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In art. 111 lid 3 Rv Pro is de substantiëringsplicht van eiser genoemd. De substantiëringsplicht verlangt van de eiser dat hij de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor in de dagvaarding vermeldt.

4.1.4.

De rechtbank is van oordeel dat Isynka c.s. niet concreet hebben gemaakt welke evidente onwaarheden Pearlpaint c.s. in de dagvaarding naar voren hebben gebracht. De dagvaarding bespreekt daarnaast de belangrijkste bekende verweren van Isynka c.s. Ook hebben Pearlpaint c.s. de brieven van de advocaat van Isynka c.s. overgelegd waarin de verweren van Isynka c.s. zijn opgenomen. Het had weliswaar voor de hand gelegen dat Pearlpaint c.s. op zijn minst het DD-rapport hadden overgelegd, maar Isynka c.s. zijn hierdoor niet in hun belangen geschaad. Isynka c.s. hebben zich namelijk tegen de vordering kunnen verweren. Hierdoor ziet de rechtbank geen aanleiding om hier gevolgen aan te verbinden.

4.2.

Misbruik van recht?

4.2.1.

Isynka c.s. stellen in aanvulling op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.1.1 is opgenomen dat de vorderingen van Pearlpaint c.s. evident ongegrond zijn. Hierdoor hadden Pearlpaint c.s. zich van het instellen van die vorderingen moeten onthouden. Door die vorderingen toch in te stellen maken Pearlpaint c.s. ernstig misbruik van (proces)recht en handelen zij onrechtmatig tegenover Isynka c.s. Dit rechtvaardigt dat Pearlpaint c.s. worden veroordeeld in de volledige daadwerkelijke proceskosten van Isynka c.s.

4.2.2.

De rechtbank overweegt dat van misbruik van procesrecht pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 Europese Pro Verdrag van de Rechten van de Mens.

4.2.3.

Voornoemde stellingen van Isynka c.s. zijn hiervoor onvoldoende. Zoals hiervoor aangegeven hebben Isynka c.s. niet concreet gemaakt welke evidente onwaarheden Pearlpaint c.s. in de dagvaarding naar voren hebben gebracht. Ook is er geen sprake van een evidente ongegrondheid van de vorderingen van Pearlpaint c.s. Van misbruik van recht is dan ook geen sprake.

4.3.

Kan BICCS de vorderingen instellen?

4.3.1.

Pearlpaint c.s. stellen primair dat BICCS de vorderingen kan instellen, omdat in art. 21.7 Koopovereenkomst een uitdrukkelijk en onherroepelijk derdenbeding is overeengekomen. In lijn daarmee voorzien onder meer art. 11.1 en art. 11.3 Koopovereenkomst in vergoeding van de schade en kosten die door BICCS worden gemaakt. Hierdoor komt BICCS ten aanzien van garantieschendingen dezelfde rechten toe als Pearlpaint. Subsidiair stellen Pearlpaint c.s. dat BICCS de vorderingen kan instellen op grond van onrechtmatige daad. De inbreuken op de garanties en de onjuist en misleidend gebleken toezeggingen van Isynka c.s. als aandeelhouders en/of bestuurders zijn een toerekenbare onrechtmatige daad. Isynka c.s. hebben in hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van BICCS (welbewust of culpoos) blootgesteld aan handhavend optreden van het bevoegd gezag en de daarmee samenhangende financiële en operationele consequenties en risico’s. Daarmee hebben Isynka c.s. verwijtbaar onrechtmatig gehandeld jegens BICCS.

4.3.2.

Isynka c.s. betwisten dat art. 21.7 Koopovereenkomst een derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW Pro is. Art. 10.1 Koopovereenkomst bepaalt dat de verkopers aan de koper garanties hebben verstrekt. Op grond van art. 11.1 Koopovereenkomst zijn verkopers in geval van een eventuele inbreuk jegens
de koperaansprakelijk voor alle schade die de koper als gevolg daarvan lijdt. De in dat geval te betalen schadevergoeding aan
koperwordt op grond van art. 11.2 Koopovereenkomst geacht een verlaging van de koopprijs te zijn. Alle bepalingen die door Pearlpaint c.s. uit de Koopovereenkomst zijn aangehaald zijn uitdrukkelijk en met zoveel woorden enkel en uitsluitend ten behoeve van Pearlpaint overeengekomen. Voor zover Pearlpaint c.s. zich op onrechtmatige daad beroepen, geldt dat de mededelingen door Isynka c.s. (of één van hen) zijn gegeven aan Pearlpaint in antwoord op vragen door Pearlpaint. BICCS kan aan deze mededelingen geen enkel recht ontlenen. BICCS kan zich door de mededelingen en garanties van Isynka c.s. ook onmogelijk op het verkeerde been hebben laten zetten.

4.3.3.

De rechtbank overweegt dat op grond van art. 6:253 lid 1 BW Pro een overeenkomst een recht schept voor een derde een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. In art. 21.7 Koopovereenkomst staat kort gezegd dat als enige bepaling uit de Koopovereenkomst is opgenomen ten behoeve van de vennootschap, een dergelijke beding wordt geacht een onherroepelijk derdenbeding te zijn.

4.3.4.

De rechtbank stelt vast dat partijen voor de uitleg van de bepalingen alleen hebben gewezen op de bewoordingen van art. 11 en Pro art. 21.7 Koopovereenkomst. Het is voor Pearlpaint op grond van art. 11.1 Koopovereenkomst mogelijk om de schade die het gevolg is van een inbreuk op een garantie te vorderen. Pearlpaint kan daarbij kiezen om de schade te vorderen die nodig is om (i) Pearlpaint financieel in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende inbreuk of (ii) BICCS financieel in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende inbreuk. Ook art. 11.3 Koopovereenkomst spreekt van ‘de Koper en/of de Vennootschap’. Art. 11.2 Koopovereenkomst maakt dat niet anders, aangezien op grond daarvan de afgesproken koopprijs in die zin wordt gewijzigd dat de schade (door wie dan ook geleden) daarop in mindering komt. Art. 11 Koopovereenkomst Pro is dus niet opgenomen ten behoeve van BICCS. BICCS kan dan ook niet de onderhavige vorderingen op grond van de Koopovereenkomst instellen.

4.3.5.

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad geldt het volgende. Pearlpaint c.s. hebben onvoldoende gesteld dat Isynka als bestuurder van BICCS onrechtmatig jegens BICCS heeft gehandeld. De toezegging van [naam 1] dat werd voldaan aan de Omgevingsvergunning is hiervoor onvoldoende, ook als blijkt dat deze mededeling onjuist is. Deze toezegging is bovendien gedaan aan Pearlpaint. Pearlpaint c.s. hebben onvoldoende toegelicht waarom deze toezegging
jegens BICCSonrechtmatig zou zijn. [naam 1] heeft op zitting uitgebreid toegelicht dat en waarom hij van mening is dat aan de Omgevingsvergunning wordt voldaan. Dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt volgt nergens uit. Ook hebben Pearlpaint c.s. onvoldoende gesteld dat Isynka c.s. als aandeelhouders van BICCS onrechtmatig jegens BICCS hebben gehandeld. Aandeelhouders zijn namelijk in principe geen beleidsbepalers van de vennootschap. De stelling dat Isynka c.s. BICCS welbewust en culpoos hebben blootgesteld aan handhavend optreden van het bevoegd gezag en de daarmee samenhangende financiële en operationele consequenties en risico’s kan de rechtbank dan ook niet volgen. Aangezien BICCS dus ook op grond van art. 6:162 BW Pro de onderhavige vorderingen niet kan instellen, worden de vorderingen ten aanzien van BICCS afgewezen. De rechtbank spreekt hierna dan ook alleen nog van Pearlpaint (en niet van Pearlpaint c.s.).

4.4.

Vervalbeding van toepassing?

4.4.1.

Isynka c.s. stellen dat Pearlpaint zelf heeft aangegeven dat [naam 1] in een gesprek in juli 2021 met [naam 3] en de heer [naam 7] van Pearlpaint is gewezen op de inbreuk van de Omgevingsvergunning. Pearlpaint heeft Isynka c.s. vervolgens pas op 2 november 2022 gedagvaard. Dit is langer dan twaalf maanden na voornoemde mededeling. Hierdoor moet de vordering voor wat betreft de gestelde overtredingen van de Omgevingsvergunning op grond van artikel 11.9 Koopovereenkomst geacht te zijn ingetrokken.

4.4.2.

Pearlpaint betwist dat aan de vereisten van art. 11.9 Koopovereenkomst wordt voldaan. Tijdens het gesprek in juli 2021 is geen mededeling aan [naam 1] gedaan van een inbreuk op enige garantie. Dat sprake was van een inbreuk op een garantie als gevolg van de overtredingen van de Omgevingsvergunning werd pas duidelijk nadat KH dit in haar rapport had vastgesteld.

4.4.3.

De rechtbank overweegt dat op grond van art. 11.9 Koopovereenkomst enige vordering op grond van een inbreuk op een garantie wordt geacht te zijn ingetrokken, indien twaalf maanden nadat de inbreuk is medegedeeld geen rechtsvordering die strekt tot verkrijging van een rechterlijke uitspraak omtrent de inbeuk tegen Isynka c.s. is ingesteld.

4.4.4.

Het beroep door Isynka c.s. op art. 11.9 Koopovereenkomst slaagt niet. [naam 1] heeft op zitting zelf verklaard dat in het gesprek in juli 2021 slechts is aangegeven dat er problemen waren met handhavende instanties en dat de brief van de Omgevingsdienst toen niet is overhandigd. De rechtbank stelt vast dat Isynka c.s. dit gesprek ook niet als een mededeling van enige inbreuk op een garantie hebben opgevat. Als zij daadwekelijk de mededelingen in het gesprek hadden opgevat als een mededeling van enige inbreuk hadden zij in de conclusie van antwoord al een beroep op het vervalbeding gedaan onder verwijzing naar het gesprek in juli 2021. Isynka c.s. hebben pas naar aanleiding van de verklaring van [naam 3] op zitting dat in juli 2021 voornoemd gesprek had plaatsgevonden een beroep op art. 11.9 Koopovereenkomst gedaan.

4.5.

Inbreuk op garanties?

Overtredingen van de Omgevingsvergunning?

4.5.1.

Pearlpaint stelt dat het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum niet voldeed aan de brandwerendheidsvereisten van de Omgevingsvergunning. Pearlpaint heeft ter onderbouwing hiervan verwezen naar de brieven van de Omgevingsdienst van 19 april 2021 en 17 maart 2022.^[1]Uit het rapport van KH van 9 maart 2023 volgt ook dat en waarom het Bedrijfspand feitelijk niet voldeed aan de vereiste bouwkundige brandwerendheid als opgenomen in de Omgevingsvergunning. In dit rapport staat een nadere uiteenzetting van (i) de maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan de Omgevingsvergunning en (ii) een geactualiseerde inschatting van de kosten die daarmee gepaard gaan.^[2]Hierdoor is op de eerste plaats sprake van een inbreuk op Garantie 15.5. Op zitting heeft de heer [naam 8] , business development KWA Engineering, (hierna: [naam 8] ) toegelicht dat hij heeft geconstateerd dat de staalconstructie en de binnen- en buitenwanden en alles wat daarbij hoort (bijvoorbeeld de deuren en ramen) van het Bedrijfspand niet aan de daarvoor geldende 30 of 60 minuten eisen voldoen. Ten aanzien van het dak geldt volgens [naam 8] dat er een bepaalde strook van het dak, gezien vanaf de gevel, brandwerend moet zijn. Dat is in dit geval niet zo.

4.5.2.

Isynka c.s. betwisten dat op de Ondertekeningsdatum niet aan de brandwerendheidseisen van de Omgevingsvergunning werd voldaan en dat sprake is van een inbreuk op een garantie. De Omgevingsdienst heeft in 2004, 2012 en 2018 geconstateerd dat BICCS aan de brandwerendheidseisen voldeed. Uit de brief en e-mail van 24 en 29 juni 2022 volgt dat de Omgevingsdienst aangeeft dat eerder al is aangetoond dat aan de eisen van brandwerendheid is voldaan, dat BICCS dat niet nogmaals hoeft aan te tonen en dat het handhavingstraject is stopgezet.^[3]Daarnaast hebben Isynka c.s. verwezen naar het UPD waaruit volgt dat aan de brandwerendheid wordt voldaan.^[4]Uit het besprekingsverslag van het gesprek van 8 april 2022 volgt dat [naam 1] BICCS ten aanzien van de brandwerendheid en branddoorslag van een uitgebreide en gemotiveerde weerlegging heeft voorzien op de standpunten van de Omgevingsdienst en heeft gewezen op bij BICCS aanwezige documenten die ter onderbouwing van dat verweer konden dienen. Op zitting heeft [naam 1] toegelicht dat het Bedrijfspand destijds volgens de 30 en 60 minuten brandwerendheidseisen is gebouwd. De buitenmuren zijn gemaakt van gasbetonblokken die 113 minuten brandwerend zijn. In het dak is 80 mm steenwol gebruikt dat 60 minuten brandwerend is. Voor de staalconstructie is een specifieke brandwerende coating gebruikt. De leverancier heeft destijds volgens [naam 1] bevestigd dat de deuren 60 minuten brandwerend zijn.

4.5.3.

De rechtbank stelt voorop dat op Pearlpaint de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de bewijslast rust van haar stelling dat de binnen- en buitenmuren (inclusief deuren, ramen en gevels) en de staalconstructie van het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum niet voldeden aan de in de Omgevingsvergunning opgenomen WBDBO en dat het dak van het Bedrijfspand niet voldeed aan de in de Omgevingsvergunning opgenomen brandwerendheidseisen.

4.5.4.

De rechtbank stelt vast dat Pearlpaint met het rapport van KH en de toelichting daarop van [naam 8] voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de binnen- en buitenmuren (inclusief deuren, ramen en gevels) en de staalconstructie van het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum niet voldeden aan de in de Omgevingsvergunning opgenomen WBDBO en dat het dak van het Bedrijfspand niet voldeed aan de in de Omgevingsvergunning opgenomen brandwerendheidseisen. Zoals Isynka c.s. echter hebben aangevoerd volgt ten eerste uit het UPD dat wel aan de brandwerendheidseisen van de binnen- en buitenwanden werd voldaan. Ten tweede heeft ook de Omgevingsdienst aangegeven dat in de overwegingen van de Omgevingsvergunning expliciet staat vermeld dat de binnenmuren van de magazijnen beschikken over een WBDBO van 60 minuten en de buitenwanden over een WBDBO van 30 minuten en dat de Omgevingsdienst het onredelijk vindt om van BICCS te verlangen dat BICCS (opnieuw) aantoont dat deze muren (nog steeds) beschikken over de vereiste WBDBO. Ten derde heeft [naam 1] op zitting toegelicht dat en waarom de binnen- en buitenwanden, de staalconstructie en het dak aan de brandwerendheidseisen voldoen. Hiermee hebben Isynka c.s. voornoemde stelling van Pearlpaint voldoende gemotiveerd betwist.

4.5.5.

De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige over de vraag of het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum voldeed aan de brandwerendheidseisen. Over het vervolg van de procedure verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.6.

4.5.6.

Als de deskundige tot de conclusie komt dat het Bedrijfspand niet voldeed aan de brandwerendheidseisen, is Garantie 15.5 geschonden. Pearlpaint heeft niet aangevoerd wat daarnaast nog het belang is van de beoordeling van de andere garanties. Ook heeft Pearlpaint niet aangevoerd wat het zelfstandig belang is van de beoordeling van de grondslag wanprestatie. Hierdoor kan de rechtbank in het midden laten of ook sprake is van een inbreuk op andere garanties en of sprake is van wanprestatie.

Overtredingen van de Arbowetgeving?

4.5.7.

Pearlpaint stelt dat BICCS op de Ondertekeningsdatum niet voldeed aan de Arbowetgeving. Pearlpaint heeft verwezen naar de brieven van de Inspectie van 27 oktober 2021, 10 november 2021 en 6 april 2022.^[5]Ook heeft Pearlpaint verwezen naar een e-mail van de bedrijfsadviseur KWA over de geconstateerde tekortkomingen in verband met het EVD, een kostenoverzicht opgesteld door KH met de maatregelen die nodig zijn om het pand compliant te maken met de Arbowetgeving en een overzicht met een toelichting van de noodzaak van deze maatregelen. Op zitting heeft de advocaat van Pearlpaint de volgende overtredingen ten grondslag gelegd aan de gevorderde schade:

1) het EVD voldeed niet aan de Arbowetgeving omdat de ontstekingsbronnen niet waren geïdentificeerd / in het EVD waren opgenomen. De in het EVD voorgestelde maatregelen waren onvolledig en niet opgevolgd.

a. er waren geen certificaten en productspecificaties beschikbaar van apparatuur. De heer [naam 9] , adviseur procesveiligheid en explosieveiligheid KWA Bedrijfsadviseurs, (hierna: [naam 9] ) heeft op zitting toegelicht dat deze nodig zijn om het op grond van art. 3.5a tot en met f Arbobesluit in ATEX-zones verplichte onderzoek naar explosieveiligheid te kunnen uitvoeren.

b. de ventilatie in de productieruimte en PGS-opslagruimte voldeed niet aan de Arbowetgeving. [naam 9] heeft op zitting toegelicht dat bij BICCS gebruik werd gemaakt van open vaten. Dat zijn gevarenbronnen waar een brandbare damp vanaf komt. Bij BICCS was de ventilatie onvoldoende voor hetgeen er op dat moment in de ruimte stond. De Inspectie toetst aan de hand van praktijkstandaarden. Voor brandbare gassen en vloeistoffen is dat de NPR 7910 deel 1. [naam 9] heeft zelf gekeken naar de ventilatie bij BICCS en zijn conclusie is dat de ventilatie niet voldeed.

c. de medewerkers hadden in strijd met art. 8 Arbowet Pro geen training gevolgd over risico’s en maatregelen in verband met explosieveiligheid (basale ATEX training).

d. er ontbraken 16 goed passende deksels op kuipen en mengvaten om explosiegevaarlijke dampen te voorkomen. Na de closing is geconstateerd dat deze noodzakelijke investering (om blootstelling aan gevaarlijke stoffen te voorkomen alsook om explosieveiligheid te verhogen) voor de overname al op investeringslijsten stond, maar door Isynka c.s. nooit was gerealiseerd.

2) de kachel met open vlam was in strijd met art. 3.5e Arbobesluit en moest worden vervangen in verband met de eis van de Inspectie om – na inventarisatie ontstekingsbronnen – direct doeltreffende maatregelen te treffen. [naam 9] heeft op zitting aangegeven dat de kachel daar weg moest omdat de kachel niet explosieveilig was. De heer [naam 10] , voormalig interim Plant Manager bij BICCS, (hierna: [naam 10] ) heeft op zitting verklaard dat de Inspectie aangaf dat de kachel een ontstekingsbron was en dat de activiteiten niet op deze manier mochten worden doorgezet.

3) de RI&E was in strijd met art. 5 en Pro 14 Arbowet niet door een externe deskundige getoetst.

4) er had in strijd met art. 4.2 lid 1 Arbobesluit geen onderzoek plaatsgevonden naar de blootstelling van gevaarlijke stoffen aan werknemers. De heer [naam 11] , Plant Manager bij BICCS, (hierna: [naam 11] ) heeft op zitting toegelicht dat BICCS wel had onderzocht of medewerkers zijn blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, maar dat de Inspectie vereist dat je voorkomt dat medewerkers worden blootgesteld. Als een bedrijf werkt met gevaarlijke stoffen moet het bedrijf een vierstappenplan uitvoeren. Dit plan geeft de maatregelen die je moet nemen om te voorkomen dat de medewerkers worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen. Hier voldeed BICCS niet aan.

Voornoemde overtredingen van de Arbowetgeving leiden op de eerste plaats tot inbreuken op Garantie 12.3.

4.5.8.

Isynka c.s. betwisten dat garanties in de Koopovereenkomst zijn geschonden en dat op de Ondertekeningsdatum niet aan de Arbowetgeving werd voldaan. BICCS had een RI&E en een EVD. Daaruit waren aandachtspunten naar voren gekomen en er was een plan van aanpak RI&E (hierna: PvA RI&E) om die aandachtspunten aan te pakken. Dat behoort tot de normale bedrijfsuitoefening. Uit de besprekingsverslagen van het gesprek van 8 april 2022 volgt dat [naam 1] BICCS ten aanzien van de explosieveiligheid en blootstelling van een uitgebreide en gemotiveerde weerlegging heeft voorzien op de standpunten van de Inspectie en heeft gewezen op bij BICCS aanwezige documenten die ter onderbouwing van dat verweer konden dienen.

- Er waren problemen met de ventilatie. Dit was het gevolg van kapotte ventilatoren. Die zijn echter gerepareerd. De ventilatie voldeed na de reparatie ruim aan de norm en had een verversingsgraad van 4.7.

- Er werden wel trainingen aan het personeel gegeven.

- Uit niets volgt dat de kachel verwijderd of vervangen moest worden. De kachel hing daar al ver voor de Omgevingsvergunning werd verleend. De plaats van de kachel is destijds zelfs gekozen op basis van een advies van Nagtglas Versteeg Inspecties B.V. (hierna: Nagtglas Versteeg) dat bij de aanvraag voor de Omgevingsvergunning aan de gemeente is verstrekt en waarmee bij de vergunningverlening rekening is gehouden. Nagtglas Versteeg heeft berekend dat de dampen uit de vaten niet hoger kwamen dan 1 meter boven de vloer. Daardoor kon een ontstekingsbron (de kachel) wel 1 meter boven de vloer worden geplaatst. De Omgevingsdienst heeft dit ook goedgekeurd. Door de Inspectie zijn nooit eerder opmerkingen over de kachel gemaakt.

- Er zijn elke drie jaar blootstellingcontroles en -analyses gedaan. Dit werd regelmatig gecontroleerd door het laboratorium.

4.5.9.

Isynka c.s. stellen dat Pearlpaint op de Ondertekeningsdatum bekend was met meerdere overtredingen waardoor zij op grond van art. 10.4, 10.6 en 11.6 sub iv Koopovereenkomst geen beroep kan doen op de garanties. Isynka c.s. hebben gewezen op het bedrijfsbezoek op 3 december 2020 door de heer [naam 12] , adviseur van Pearlpaint en de bedrijfsbezoeken op 25 januari 2021 en 4 februari 2021 door de heer [naam 13] van Bleko Chemie B.V., de heer [naam 14] van Pearlpaint en een deskundige van het adviesbureau BMD Advies. Deze bezoeken zagen onder meer op de Arbowetgeving en CE-markering van productiemiddelen. Op grond van art. 10.4 Koopovereenkomst valt de informatie die hierdoor is verkregen ook onder “
Verstrekte Informatie”. Ook hebben Pearlpaint en Isynka c.s. op 5 februari 2021 een afsluitende bespreking gehad. Tijdens deze bespreking is afgesproken om de overwinst van 2020 en de te verwachten belastingteruggaaf in BICCS te laten gelet op de aandachtspunten die uit het due diligence onderzoek naar voren kwamen. In het DD-rapport staat dat sprake is van “
terugkerende openstaande punten die (…) niet afgerond/opgelost worden”, van meerdere punten met een “
Hoog Risico” en “
achterstallig onderhoud” waarmee “
tijd en geld” gemoeid zullen zijn. Pearlpaint verzocht Isynka c.s. zelfs om de door haar geconstateerde situatie mee te wegen “
in de vaststelling van de verkoopprijs van de aandelen.” De advocaat van Isynka c.s. heeft op zitting toegelicht dat het bekendheidsverweer alleen ziet op de volgende overtredingen van de Arbowetgeving.

- Pearlpaint wist al op de Ondertekeningsdatum dat niet van alle machines en apparaten certificaten en specificaties aanwezig waren. Isynka c.s. verwijzen hiervoor naar de index van de dataroom, het DD-rapport, de RI&E en het PvA RI&E. In het DD-rapport wordt gesproken over CE markeringen en dat dit ook is meegewogen bij de vaststelling van de koopprijs.

- In de RI&E en het PvA RI&E stond dat medewerkers geen training ontvingen. Ook dat was op de Ondertekeningsdatum bekend bij Pearlpaint.

- Dat de deksels vervangen moesten worden was bekend bij Pearlpaint. De vervanging van de deksels stond op de investeringslijst die aan Pearlpaint is verstrekt.

- Ten aanzien van de kachel geldt dat voor Pearlpaint bekend was dat de kachel daar stond omdat er rondleidingen aan Pearlpaint zijn gegeven. Hier waren ook deskundigen bij aanwezig.

- In het DD-rapport noteerde Pearlpaint zelf dat niet goed werd omgegaan met de blootstelling van gevaarlijke stoffen. In de RI&E en het PvA RI&E stond dat hier geen onderzoek naar was gedaan. Voor zover op dit punt niet aan de Arbowetgeving werd voldaan, was dit dus bekend.

Pearlpaint had volgens Isynka c.s. in ieder geval voldoende aanknopingspunten voor nader onderzoek en was daartoe ook gehouden.

4.5.10.

Pearlpaint betwist dat zij de schending van de garanties kende op basis van de bestudering van de “
Verstrekte Informatie” zoals gedefinieerd in de Koopovereenkomst (of andere informatie van verkopers) of behoorde te kennen. Informatie verkregen door de bedrijfsbezoeken valt hier niet onder. Bovendien waren die bezoeken niet bedoeld om compliance met regelgeving te onderzoeken, maar om de producten en recepturen van BICCS beter te leren kennen. Voor de onderwerpen blootstelling, keuring van apparaten en training van personeel bestonden enkele aandachtspunten. Ernst en omvang van die punten kon Pearlpaint op basis van de wel verstrekte informatie niet vaststellen. Laat staan dat zij prima facie de gevolgen en kosten hiervan kon inschatten.

4.5.11.

De rechtbank stelt vast dat het EVD niet voldeed aan art. 3.5c lid 1 Arbobesluit, omdat de ontstekingsbronnen niet waren geïdentificeerd. Dit volgt uit de brief van de Inspectie van 10 november 2021 en wordt door Isynka c.s. ook niet betwist. Het EVD was uit 2016 en was niet in de Dataroom opgenomen. Isynka c.s. hebben ook geen bekendheidsverweer ten aanzien van deze overtreding gevoerd. Hierdoor is de rechtbank van oordeel dat op de Ondertekeningsdatum BICCS op dit punt niet aan de op haar toepasselijke Arbowetgeving voldeed en dat daardoor sprake is van een inbreuk op Garantie 12.3.

4.5.12.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat niet van alle machines en apparaten certificaten en productspecificaties aanwezig waren. Pearlpaint heeft alleen onvoldoende gesteld welke certificaten en productspecificaties van welke machines er ten tijde van de Ondertekeningsdatum ontbraken en welke certificaten op grond van welke Arbowetgeving precies vereist waren. Het had op de weg van Pearlpaint gelegen om dit nader uit te werken. Hierdoor is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat er sprake is van enige garantieschending of tekortkoming in dit verband.

4.5.13.

Ten aanzien van de ventilatie stelt de rechtbank vast dat Pearlpaint in het licht van de betwisting van Isynka c.s. onvoldoende heeft gesteld wat er op de Ondertekeningsdatum precies mis was met welke ventilatie in het Bedrijfspand en welke Arbowetgeving daardoor werd overtreden. De enkele verwijzing naar productie 52 en de toelichting van [naam 9] is hiervoor onvoldoende. Het had op de weg van Pearlpaint gelegen om bijvoorbeeld een rapport over te leggen waarin dit nader was uitgewerkt en dit rapport toe te lichten. Hierdoor is ook niet komen vast te staan dat er sprake is van enige garantieschending of tekortkoming in dit verband.

4.5.14.

De rechtbank stelt ten aanzien van de wettelijke verplichting een training aan medewerkers te geven over risico’s en maatregelen in verband met explosieveiligheid het volgende vast. In de RI&E die vlak voor de Ondertekeningsdatum is opgesteld, staat expliciet aangegeven dat medewerkers geen voorlichting en instructie ontvangen over het (veilig) uitvoeren van hun werk. [naam 1] heeft op zitting ook aangegeven dat het zou kunnen dat er tijdens Corona geen trainingen zijn gegeven. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat sprake was van een overtreding van art. 8 Arbowet Pro. De rechtbank is echter van oordeel dat Isynka c.s. op grond van art. 11.6 sub iv Koopovereenkomst niet aansprakelijk zijn voor schade die hiermee samenhangt. De RI&E zat namelijk in de Dataroom. Pearlpaint kende hierdoor op basis van bestudering van de verstrekte informatie de schending van enige garantie in dit verband (of behoorde deze te kennen). Op grond van een prima facie bestudering van de RI&E kon Pearlpaint, die in de sector bekend is, een redelijke inschatting maken van de (financiële) omvang en de aard van die informatie. In het licht van het voorgaande is ook niet gebleken dat sprake is van een wanprestatie.

4.5.15.

Ten aanzien van de deksels geldt dat Isynka c.s. niet hebben betwist dat 16 deksels op kuipen en mengvaten die explosiegevaarlijke dampen voorkomen, moesten worden aangeschaft om aan de Arbowetgeving te voldoen. De rechtbank is echter van oordeel dat Isynka c.s. op grond van art. 11.6 sub iv Koopovereenkomst niet aansprakelijk zijn voor schade die hiermee samenhangt. Pearlpaint c.s. hebben namelijk niet betwist dat deze deksels als investering op de investeringslijst stonden die in de Dataroom was opgenomen. Pearlpaint kende hierdoor op basis van bestudering van de verstrekte informatie de schending van enige garantie in dit verband (of behoorde deze te kennen). Op grond van een prima face bestudering van de investeringslijst zal Pearlpaint een redelijke inschatting hebben kunnen maken van de (financiële) omvang en aard van die informatie. In het licht van het voorgaande is ook niet gebleken dat sprake is van een wanprestatie.

4.5.16.

De RI&E is vlak voor de Koopovereenkomst opgesteld. De rechtbank overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de RI&E niet door een externe deskundige is getoetst en dat dit wettelijk verplicht is. Isynka c.s. hebben niet betwist dat de RI&E op dit punt niet voldeed en hebben ook geen bekendheidsverweer ten aanzien van deze overtreding gevoerd. Hierdoor is de rechtbank van oordeel dat op de Ondertekeningsdatum BICCS op dit punt niet aan de op haar toepasselijke
Arbowetgeving voldeed en dat sprake is van een inbreuk op Garantie 12.3.

4.5.17.

Ten aanzien van het blootstellingsonderzoek geldt het volgende. De Inspectie heeft per brief van 27 oktober 2021 het volgende vastgesteld. Terwijl arbeid werd verricht waarbij werknemers werden of konden worden blootgesteld aan stoffen die gevaar voor de veiligheid of de gezondheid voor de werknemers konden opleveren, had BICCS in strijd met art. 4.2 lid 1 Arbobesluit nagelaten in het kader van de RI&E de aard, de mate en de duur van die blootstelling te beoordelen teneinde de gevaren voor de werknemers te bepalen. De Inspectie verwijst daarbij naar een vierstappenplan. Isynka c.s. hebben weliswaar aangegeven dat er elke drie jaar blootstelling controles en analyses zijn gedaan die werden gecontroleerd door het laboratorium, maar [naam 11] heeft op zitting toegelicht dat de Inspectie vereist dat een bedrijf door middel van een vierstappenplan maatregelen neemt om te voorkomen dat medewerkers worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat BICCS hier niet aan voldeed. Dit hebben Isynka c.s. daarna niet betwist. Ten aanzien van het bekendheidsverweer dat ziet op deze overtreding van de Arbowetgeving geldt dat uit het DD-rapport slechts volgt dat niet werd voldaan aan de registratieplicht op persoonsniveau. In de RI&E staat slechts dat er niet is onderzocht of medewerkers tijdens het werk worden blootgesteld aan biologische agentia. Uit beide stukken volgt niet dat niet aan het verplichte vierstappenplan werd voldaan. Pearlpaint was ook niet gehouden tot nader onderzoek. Hierdoor is de rechtbank van oordeel dat op de Ondertekeningsdatum BICCS op dit punt niet aan de op haar toepasselijke Arbowetgeving voldeed en dat sprake is van een inbreuk op Garantie 12.3.

4.5.18.

Ten aanzien van het EVD, het blootstellingsonderzoek en de toetsing van de RI&E heeft de rechtbank in de voorgaande overwegingen geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op Garantie 12.3. Pearlpaint heeft niet aangevoerd wat daarnaast het belang is van de beoordeling van de andere garanties. Ook heeft Pearlpaint niet aangevoerd wat het zelfstandig belang is van de beoordeling van de grondslag wanprestatie. Hierdoor kan de rechtbank in het midden laten of ook sprake is van een inbreuk op andere garanties en of sprake is van wanprestatie.

4.5.19.

Ten aanzien van de kachel is de rechtbank van oordeel dat deze mogelijke overtreding Pearlpaint op de Ondertekeningsdatum niet bekend was. Isynka c.s. hebben verwezen naar informatie die is verkregen uit de bedrijfsbezoeken die Pearlpaint bij BICCS heeft afgelegd. Deze informatie valt echter niet onder verstrekte informatie in de zin van de Koopovereenkomst. Dit is namelijk geen informatie die is opgenomen in de Dataroom. Dat in art. 10.4. Koopovereenkomst staat dat het due diligence onderzoek is uitgevoerd op basis van de verstrekte informatie en gesprekken met het management van BICCS maakt dat niet anders.

4.5.20.

De rechtbank stelt verder ten aanzien van de kachel vast dat op Pearlpaint de stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de bewijslast rust van haar stelling dat de kachel op de Ondertekeningsdatum niet voldeed aan art. 3.5e onder e Arbobesluit. Pearlpaint heeft met verwijzing naar de brief van de Inspectie van 10 november 2021 (waarin de kachel ‘verwarmingsketel’ wordt genoemd) deze stelling onderbouwd. [naam 9] heeft op zitting aangegeven dat de kachel niet explosieveilig was. Isynka c.s. hebben dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de kachel daar al meerdere jaren stond en dat er door de Inspectie nooit eerder opmerkingen over de kachel zijn gemaakt. Ook heeft [naam 1] op zitting aangegeven dat Nagtglas Versteeg heeft onderzocht dat de kachel als ontstekingsbron daar kon worden geplaatst. Hiermee hebben Isynka c.s. voornoemde stelling van Pearlpaint voldoende gemotiveerd betwist.

4.5.21.

De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige over de vraag of de kachel op de Ondertekeningsdatum voldeed aan art. 3.5e onder e Arbobesluit. Over het vervolg van de procedure verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.6.

4.5.22.

Als de deskundige tot de conclusie komt dat de kachel op de Ondertekeningsdatum niet voldeed aan art. 3.5e onder e Arbobesluit, is Garantie 12.3 geschonden. Pearlpaint heeft niet aangevoerd wat daarnaast nog het belang is van de beoordeling van de andere garanties. Ook heeft Pearlpaint niet aangevoerd wat het zelfstandig belang is van de beoordeling van de grondslag wanprestatie. Hierdoor kan de rechtbank in het midden laten of ook sprake is van een inbreuk op andere garanties en of sprake is van wanprestatie.

4.6.

Deskundige

4.6.1.

De rechtbank heeft ter zake van de brandwerendheid van het Bedrijfspand en de kachel behoefte aan voorlichting door een deskundige op het gebied van brandwerendheid en explosieveiligheid. Als er een deskundige is die deskundig is in beide onderwerpen, zou één deskundige kunnen volstaan. Als dat niet het geval is, zijn twee deskundigen nodig.

4.6.2.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

1. Voldeden de binnen- en buitenmuren (inclusief deuren, ramen en gevels) en de staalconstructie van het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum aan de in de Omgevingsvergunning opgenomen WBDBO?

2. Voldeed het dak van het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum aan de in de Omgevingsvergunning opgenomen brandwerendheidseisen?

3. Voldeed de kachel van het Bedrijfspand op de Ondertekeningsdatum aan art. 3.5e onder e Arbobesluit?

4. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.6.3.

Partijen worden uitgenodigd om zich uit te laten over de vraag of benoeming van één deskundig mogelijk en wenselijk is, over bovenstaande vragen en om desgewenst zelf vragen te formuleren. De rechtbank verzoekt Pearlpaint en Isynka c.s. hierover te overleggen en zo veel mogelijk een gezamenlijk standpunt in te nemen. Indien partijen gezamenlijk de deskundige(n) kunnen aanwijzen, mogen zij deze voordragen. Indien zij het niet eens worden over de persoon van de te benoemen deskundige(n), mogen zij géén namen noemen, zodat het de rechtbank vrijstaat om zelf de deskundige(n) aan te wijzen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Pearlpaint en Isynka c.s. hierover tegelijkertijd een akte kunnen nemen.

4.6.4.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Pearlpaint moeten worden betaald. De rechtbank zal in het eindvonnis bepalen wie de kosten van de deskundige moet dragen.

4.7.

Tussenconclusie

4.7.1.

Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat er sprake is van een schending van Garantie 12.3 ten aanzien van (i) het EVD, (ii) het blootstellingsonderzoek en (iii) de toetsing van de RI&E. Ten aanzien van (i) de brandwerendheid van de muren, de staalconstructie en het dak van het Bedrijfspand en (ii) de kachel van het Bedrijfspand heeft de rechtbank overwogen dat zij voornemens is een deskundige te benoemen.

4.7.2.

Hierna bespreekt de rechtbank of sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid en of de Cap van toepassing is.

4.8.

Hoofdelijkheid?

4.8.1.

Pearlpaint stelt dat Isynka c.s. op grond van art. 11.1 Koopovereenkomst hoofdelijk jegens Pearlpaint aansprakelijk zijn voor alle schade die Pearlpaint in verband met of als gevolg van de desbetreffende inbreuk op de garanties lijdt en nog zal lijden. Art. 13.5 Koopovereenkomst doet hier niet aan af. Deze bepaling heeft betrekking op afgegeven vrijwaringen en niet op garanties. De totale maximale aansprakelijkheid van verkopers ten aanzien van de gegeven vrijwaringen is hoger dan bij een inbreuk op een garantie. Waarschijnlijk is daarom in 13.5 Koopovereenkomst pro rata aansprakelijkheid afgesproken.

4.8.2.

Isynka c.s. betwisten dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Pro rata aansprakelijkheid is het uitgangspunt van de wet en dat is ook overeengekomen in art. 13.5 Koopovereenkomst. Uit dit artikel volgt dat Isynka c.s. in geval van een “
Inbreuk” pro rata aansprakelijk zijn, naar verhouding van het door ieder van hen gehouden percentage aandelen direct voorafgaand aan de levering. Inbreuk is met een hoofdletter geschreven, omdat dit ziet op inbreuken op garanties. Direct voorafgaand aan de levering was 60% van de aandelen van BICCS in bezit van Isynka en 40% in bezit van Indezon. De Koopovereenkomst is opgesteld door adviseurs van Pearlpaint, zodat eventuele onduidelijkheden in de Koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening en risico van eisers moeten blijven.

4.8.3.

De rechtbank stelt vast dat beide partijen op zitting hebben verklaard dat zij niet hebben gesproken over hoofdelijke of pro rata aansprakelijkheid voor een inbreuk op een garantie. Ook hebben partijen niet op andere omstandigheden dan de taalkundige uitleg van de Koopovereenkomst gewezen die bij de uitleg van de Koopovereenkomst moeten worden betrokken.

4.8.4.

Art. 11.1 Koopovereenkomst gaat over aansprakelijkheid van de verkopers als gevolg van een inbreuk op een garantie. Hierin is hoofdelijke aansprakelijkheid opgenomen. Art. 13 Koopovereenkomst Pro heeft als kop “
Specifieke vrijwaringen”. In art. 13.5 Koopovereenkomst is pro rata aansprakelijkheid afgesproken voor aansprakelijkheid van Verkopers voor een “
Inbreuk, een vordering onder de Specifieke Vrijwaringen”. Dit artikel ziet niet op inbreuken op garanties. Hierdoor is de rechtbank van oordeel dat als komt vast te staan dat Isynka c.s. aansprakelijk zijn voor schade op grond van art. 11 Koopovereenkomst Pro dat zij hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn.

4.9.

Cap van toepassing?

4.9.1.

Isynka c.s. stellen dat op grond van art. 11.5.1 Koopovereenkomst de totale maximale aansprakelijkheid van Isynka c.s. is beperkt tot € 350.000,-.

Opzettelijke verzwijging in de zin van art. 11.7 Koopovereenkomst?

4.9.2.

Pearlpaint stelt dat de Cap op grond van art. 11.7 Koopovereenkomst buiten toepassing moet blijven. Gelet op de kennis, ervaring en jarenlange betrokkenheid van Isynka c.s. bij BICCS moet worden aangenomen dat Isynka c.s. zich tenminste bewust waren van de reële kans dat BICCS niet (volledig) voldeed aan de Omgevingsvergunning en Arbowetgeving, hetgeen resulteert in (voorwaardelijk) opzet tot verzwijging door Isynka c.s. en hun adviseurs en de aan hen verbonden personen. Pearlpaint heeft gewezen op de volgende omstandigheden.

(i) [naam 1] was betrokken bij de bouw van het Bedrijfspand en het traject van de verlening van de Omgevingsvergunning. Bovendien was [naam 1] vele jaren tot 2021 de vicevoorzitter van de Vereniging van Verf- en Drukinktfabrikanten en is hij tot op heden lid van het bestuur. Hierdoor is hij zeer goed op de hoogte van alle wet- en regelgeving en het belang van de naleving daarvan. Pearlpaint heeft ten tijde van de koop vertrouwd op de kennis en ervaring van [naam 1] als expert op het gebied van het fabriceren van verf en drukinkt. De kennis van [naam 1] moet worden toegerekend aan Isynka c.s.

(ii) Isynka c.s. moeten gelet op hun jarenlange betrokkenheid bij BICCS, bekend worden verondersteld met de voorschriften van de Omgevingsvergunning en Arbowetgeving en de concrete toepassing daarvan binnen de bedrijfsvoering van BICCS.

(iii) De Omgevingsdienst en Inspectie hebben direct na de overname van BICCS een aanzienlijk aantal overtredingen geconstateerd.

(iv) Isynka c.s. beweren dat Pearlpaint op basis van prima facie bestudering van de verstrekte informatie op de hoogte zou moeten zijn geweest van de inbreuken op de garanties. Dat betekent dat zij in redelijkheid niet kunnen betogen dat dat voor henzelf niet zou gelden. Door garanties af te geven die volgens de eigen stellingen kenbaar onjuist waren, is bewust relevante informatie verzwegen.

(v) Isynka c.s. beschikten voor closing over het EVD, op basis daarvan waren zij bekend met diverse geconstateerde tekortkomingen en te nemen maatregelen met betrekking tot de explosieveiligheid. Ook die belangrijke informatie is kennelijk bewust achtergehouden.

4.9.3.

Isynka c.s. betwisten dat sprake is van opzettelijke verzwijging, er is juist veel informatie aan Pearlpaint verstrekt. De veronderstellingen en suggesties betreffen ook uitsluitend [naam 1] .

4.9.4.

De rechtbank overweegt dat op grond van art. 11.5.1 Koopovereenkomst de totale maximale gezamenlijke aansprakelijkheid van de Isynka c.s. is beperkt tot
€ 350.000,-. Dit is op grond van 11.7.2. Koopovereenkomst slechts anders als “
er sprake is van fraude, opzettelijke verzwijging of bedrog aan de zijde van de Verkopers en/of adviseurs van de Verkopers of een aan haar Verbonden Persoon”.

4.9.5.

Uit de bewoordingen van art. 11.7.2 Koopovereenkomst volgt niet dat onder “
opzettelijke verzwijging” ook voorwaardelijk opzet valt. Pearlpaint heeft ook geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit tussen partijen is afgesproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is gebleken dat partijen dit zijn overeengekomen. De rechtbank stelt verder vast dat nergens uit volgt dat Isynka c.s. op de Ondertekeningsdatum weet hadden van een specifieke overtreding van de Omgevingsvergunning of Arbowetgeving en dit vervolgens opzettelijk hebben verzwegen. In het EVD wordt weliswaar gesproken over de ventilatie, deksels, certificaten en productspecificaties maar ten aanzien hiervan is geen inbreuk op een garantie komen vast te staan. De andere algemene stellingen die ten aanzien van [naam 1] zijn ingenomen zijn eveneens onvoldoende voor “
opzettelijke verzwijging”.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid?

4.9.6.

Pearlpaint stelt dat een beroep op art. 11.5.1 Koopovereenkomst anders gelet op de verwijtbaarheid van Isynka c.s., de inhoud en pertinent onjuiste toezeggingen en garanties van Isynka c.s. en het enorme nadeel van Pearlpaint c.s. in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Art. 6:248 lid 2 BW Pro staat in de weg aan een beroep op de Cap. Pearlpaint heeft gewezen op de volgende omstandigheden.

(i) Uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt dat Isynka c.s. geweten (moeten) hebben dat BICCS mogelijk niet voldeed aan alle voorschriften van de Omgevingsvergunning en Arbowetgeving.

(ii) Pearlpaint heeft tijdens het due diligence onderzoek aangegeven dat het voor haar cruciaal was dat BICCS voldeed aan alle relevante voorschriften en regelgeving en haar onderneming ongestoord kon voortzetten. Isynka c.s. hebben uitdrukkelijk bevestigd en gegarandeerd dat BICCS compliant was. Pearlpaint mocht erop vertrouwen dat die toezeggingen en de garanties niet lichtvaardig werden afgegeven.

(iii) Pearlpaint ziet zich hierdoor geconfronteerd met in absolute en relatieve zin (in verhouding tot de koopprijs van de aandelen) enorme kosten en schade.

4.9.7.

Isynka c.s. betwisten dat de Cap op grond van de beperkingen werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet blijven.

4.9.8.

De rechtbank overweegt dat partijen hebben afgesproken dat bij de schending van een garantie de Cap van toepassing is, tenzij sprake is van een situatie als bedoeld in art. 11.7.2 Koopovereenkomst. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat Isynka c.s. (i) weet hadden van een specifieke overtreding en (ii) dit vervolgens opzettelijk hebben verzwegen. Inherent aan de inbreuk op een garantie is dat een door een verkopers gedane toezegging onjuist is gebleken. Dit maakt een beroep op de Cap niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het feit dat het eventuele nadeel groot is, in verhouding tot de koopprijs is ook onvoldoende voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Met de afgesproken Cap komt dit risico namelijk voor rekening van Pearlpaint. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Pearlpaint onvoldoende heeft gesteld waarom het beroep van Isynka c.s. op de Cap in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.10.

Overige verweren Isynka c.s.

4.10.1.

De rechtbank zal op dit moment niet ingaan op de overige verweren van Isynka c.s. zoals genoemd in rechtsoverweging 3.6 onder i, iv en v.

4.11.

Akte door Isynka c.s.?

4.11.1.

Isynka c.s. hebben op zitting verzocht om nog bij akte te mogen reageren op de akte van Pearlpaint c.s. van 31 maart 2023.

4.11.2.

Ten aanzien van de meest relevante onderwerpen is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen. Isynka c.s. zal nog op het deskundigenrapport mogen reageren. Hierdoor ziet de rechtbank geen aanleiding om Isynka c.s. ook nog in de gelegenheid te stellen te reageren op de akte van Pearlpaint c.s.

4.12.

Andere rechter

4.12.1.

De rechter is vanaf 1 juli 2023 niet meer werkzaam binnen de rechtbank Amsterdam. Dat betekent dat het volgende vonnis zal worden gewezen door mr. H.J. Schaberg. Zij is bij de comparitie op de publieke tribune aanwezig geweest. Partijen kunnen na het deskundigenbericht verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Een dergelijk verzoek zal worden getoetst aan de regels van de goede procesorde en de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake rechterswisseling.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 juli 2023 voor het gelijktijdig nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, zoals genoemd in 4.6.3,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C. van der Vegte en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023^[6]

Tussenuitspraak over garantieschending bij verkoop aandelen BICCS aan Pearlpaint