Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Team Insolventies – meervoudige kamer
Aanwijzing herstructureringsdeskundige en afwijzing observator
zaak-/rekestnummers:
C/13/740306 FT RK 23.306
C/13/739872 FT RK 23.714
C/13/739873 FT RK 23.715
C/13/740290 FT RK 23.730
C/13/740307 FT RK 23.732
uitspraakdatum: 10 oktober 2023
beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Faillissementswet (Fw) van:
1. de vennootschap naar buitenlands recht
SPCP ACCESS HOLDINGS, LLC,
gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika;
2. de vennootschap naar buitenlands recht
SPCP GROUP, LLC,
gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
SPCP INSTITUTIONAL GROUP, LLC,
gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
X CAYMAN LTD.,
gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
Y CAYMAN LTD.,
gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
Q CAYMAN LTD.,
gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
7. de vennootschap naar buitenlands recht
XYQ CAYMAN LTD.,
gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
hierna: gezamenlijk aan te duiden als
LC Groep,
LC Groep,
advocaten: mrs. F.J.M. Hengst, R.G.A. Elkerbout - Kok, P. van der Veen en W.J.E. Nijnens,
ten aanzien van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MCDERMOTT INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Den Haag,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEALAND FINANCE COMPANY B.V.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Den Haag,
hierna: afzonderlijk aan te duiden als
MIHen
Lealand,
MIHen
Lealand,
advocaten: mrs. T.H.D. Struycken, A.C. Rozeman en A.V.H. Boitelle,
en op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Fw van:
de vennootschap naar buitenlands recht
REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S.,
gevestigd te Colombia,
hierna:
Reficar,
Reficar,
advocaten: mrs. I. Spinath, S.W. van den Berg en K.P. Hoogenboezem,
ten aanzien van
MIH,
MIH,
en op het verzoek van
MIHen
Lealandtot het ten aanzien van hen aanstellen van een observator ex artikel 380 jo. artikel 379 Fw.
MIHen
Lealandtot het ten aanzien van hen aanstellen van een observator ex artikel 380 jo. artikel 379 Fw.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de startverklaringen als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd door MIH en Lealand ter griffie van deze rechtbank op 8 september 2023;
-het verzoekschrift tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 lid 1 Fw van de zijde van LC Groep van 26 september 2023 met bijlagen;
-het verzoekschrift tot aanstelling van een observator ex artikel 380 jo. 379 Fw van de zijde van MIH en Lealand van 28 september 2023 met bijlagen;
-het aanvullend verzoekschrift tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 lid 1 Fw van de zijde van LC Groep van 2 oktober 2023 met bijlagen;
-het verweerschrift in reactie op het verzoek en aanvullend verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige van LC Groep van de zijde van MIH en Lealand van 5 oktober 2023;
- een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 lid 1, tevens houdende zienswijze inzake het verzoek tot aanstelling observator (ten aanzien van MIH) van de zijde van Reficar van 5 oktober 2023;
- de zienswijzen op het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 lid 1 Fw en het verzoek tot aanstelling van een observator ex artikel 380 jo. artikel 379 Fw van de zijde van Crédit Agricole Corporate and Investment Bank (hierna: CACIB) van 5 oktober 2023;
- de zienswijze op het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 lid 1 Fw en het verzoek tot aanstelling van een observator ex artikel 380 jo. artikel 379 Fw van de zijde van Ad Hoc Groep (hierna: AHG) van 5 oktober 2023 met bijlage.
1.2.
Bovengenoemde verzoeken zijn op 9 oktober 2023 behandeld en nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen bijgehouden en de advocaten van partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen,die zijn overgelegd.
1.3.
Op de mondelinge behandeling zijn verschenen:
Namens MIH en Lealand:
-Mr. T.H.D. Struycken, advocaat;
-Mr. M.J.H. Orval, advocaat;
-Mr. A.C. Rozeman, advocaat;
-Mr. A.V.H. Boitelle, advocaat;
-Mr. B. Baaijens, advocaat;
-Dhr. [naam 1] (bestuurder Lealand);
-Mevr. [naam 2] (Senior Principal Legal Ops & Corporate Secretary McDermott International, Ltd.).
Namens LC Groep:
-mr. F.J.M. Hengst, advocaat;
-mr. J. van der Schrieck, advocaat;
-mr. R.G.A. Elkerbout-Kok, advocaat;
-mr. P. van der Veen, advocaat;
-mr. M. Leijser, advocaat;
-S. van Gaelen (tolk);
-M. Iest (tolk).
Namens Reficar:
-mr. I. Spinath, advocaat;
-mr. S.W. van den Bergh, advocaat;
-mr. S. Streng, advocaat;
-mr. S. Schreurs, advocaat;
-mr. D. van de Loo, advocaat;
-mr. K.P. Hoogenboezem, advocaat;
- [naam 3] (Kroll LLC);
- [naam 4] (Kroll LLC);
-mr. T. Alberga-Smits (Lemstra van der Korst N.V.);
-mr. M. Eliëns (Lemstra van der Korst N.V.).
Namens CACIB:
-mr. P. Kuipers, advocaat;
-mr. M. Noldus, advocaat;
-mr. Y. Mak, advocaat;
- [naam 5] (FTI Consulting);
- [naam 6] (FTI Consulting).
Namens AHG:
-mr. V.R. Vroom, advocaat;
-mr. K. de Bruijn, advocaat;
-mr. L.J.G. Knorringa, advocaat;
-mr. M.A.H. Enthoven, advocaat.
1 .4. In verband met de spoedeisendheid van de beslissing heeft de rechtbank op 10 oktober 2023 door middel van een verkorte beschikking uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 17 oktober 2023.
2.Het verzoek en het verweer van MIH en Lealand
2.1.
MIH en Lealand leggen aan hun verzoek en verweer samengevat het navolgende ten grondslag. De McDermott-groep (hierna: McDermott) is een in Houston, Texas (Verenigde Staten van Amerika) gevestigd aannemers- en ingenieursbureau voor de energiesector met meer dan 30.000 werknemers, actief in meer dan 54 landen, en beschikt over gespecialiseerde constructieschepen en productiefaciliteiten in verschillende jurisdicties. Haar klanten zijn onder meer energiebedrijven, offshore opdrachtnemers en bouw- en constructiemaatschappijen.
2.2.
MIH is een Nederlandse holdingvennootschap die deel uitmaakt van McDermott. Lealand is een 100% dochtervennootschap van MIH.
2.3.
McDermott heeft via Lealand, als hoofdschuldenaar en kredietnemer onder de financieringsdocumentatie, financiering aangetrokken. Binnen McDermott functioneert Lealand als financieringsvehikel, waarbij zij de ontvangen bedragen intra-groep door leent. Diverse groepsvennootschappen, waaronder MIH en de Engelse groepsvennootschap CB&I UK Limited (hierna: CB&I UK), hebben garanties afgegeven voor de terugbetaling van de schuld onder de financieringsdocumentatie en zijn als garantiegever onder de financieringsdocumentatie van McDermott met of naast Lealand aansprakelijk.
2.4.
McDermott is de afgelopen jaren in financiële problemen geraakt, onder meer door enkele verlieslatende projecten en een onhoudbare schuldpositie. In 2020 is de kapitaalstructuur geherstructureerd door middel van een Amerikaanse
Chapter 11procedure. Alle aandelen in topholdingcompany McDermott International, Inc. zijn daarbij ingetrokken en nieuwe aandelen zijn uitgegeven aan de (toenmalige) financiers van McDermott. Tevens is een deel van de schulden van McDermott afgeschreven en zijn nieuwe financieringsovereenkomsten gesloten, waarbij de datum voor terugbetaling van het daaronder verstrekte krediet is bepaald op 30 juni 2024 (de zgn.
Maturity Date).).Zonder verlenging van de
Maturity Dateis McDermott gehouden om voor de gestelde
letter of credit facilitiesop 24 maart 2024
cash collateralte verschaffen voor het totaalbedrag aan de onder de faciliteiten uitgegeven
letters of credit. MIH en Lealand voorzien dat zij niet in staat zullen zijn om de uitstaande bedragen op de
Maturity Dateterug te betalen of om op 27 maart 2024 een bedrag in
cashte storten.
Chapter 11procedure. Alle aandelen in topholdingcompany McDermott International, Inc. zijn daarbij ingetrokken en nieuwe aandelen zijn uitgegeven aan de (toenmalige) financiers van McDermott. Tevens is een deel van de schulden van McDermott afgeschreven en zijn nieuwe financieringsovereenkomsten gesloten, waarbij de datum voor terugbetaling van het daaronder verstrekte krediet is bepaald op 30 juni 2024 (de zgn.
Maturity Date).).Zonder verlenging van de
Maturity Dateis McDermott gehouden om voor de gestelde
letter of credit facilitiesop 24 maart 2024
cash collateralte verschaffen voor het totaalbedrag aan de onder de faciliteiten uitgegeven
letters of credit. MIH en Lealand voorzien dat zij niet in staat zullen zijn om de uitstaande bedragen op de
Maturity Dateterug te betalen of om op 27 maart 2024 een bedrag in
cashte storten.
2.5.
Door het aflopen van de kredietfaciliteiten per 30 juni 2024 en de behoefte aan aanvullende financiële middelen om haar bedrijfsactiviteiten voort te kunnen zetten staat McDermott thans financieel opnieuw onder grote druk. Daarnaast zijn er (concurrente) vorderingen waarmee (vennootschappen binnen) McDermott wordt geconfronteerd in verband met de uitvoering van een project in Colombia. Deze vorderingen zijn vorderingen op het niveau van MIH en CB&I UK, niet op het niveau van Lealand. De aansprakelijkheid van MIH is gegrond op een door een rechtsvoorganger van MIH afgegeven projectgarantie voor de uitvoering van het project. Deze vorderingen belopen, blijkens een gewezen arbitraal ICC vonnis, circa USD 1 miljard.
2.6.
Om de financiering van McDermott bij gebreke van alternatieven veilig te stellen zijn MIH, Lealand en CB&I UK in onderhandeling getreden met hun financiers en andere belanghebbenden. Daarnaast zijn gesprekken geïnitieerd met groepen van financiers over de verstrekking van aanvullend overbruggingskrediet voor de verwachte duur van een herstructureringsproces en daarna. De financiers die bereid waren het overbruggingskrediet te verschaffen, stelden als voorwaarde dat McDermott een interne herstructurering zou implementeren waarbij groepsvennootschappen die zich bezighouden met de internationale
storage tanks businessworden samengebracht onder een nieuwe dochtermaatschappij, en vervolgens door de relevante
tanksgroepsvennootschappen aan deze financiers zekerheid wordt verschaft voor de terugbetaling van het krediet. Op 8 september 2023 is, met het sluiten van een zogenaamde
transaction support agreement(hierna: TSA), overeenstemming bereikt over het overbruggingskrediet en is de interne herstructurering afgerond. Daarmee hebben MIH en Lealand toegang verkregen tot naar verwachting voldoende financiële middelen om een onderhandse akkoordprocedure af te ronden. De
tankstransactie kon worden geïmplementeerd op basis van de bestaande contractuele afspraken.
storage tanks businessworden samengebracht onder een nieuwe dochtermaatschappij, en vervolgens door de relevante
tanksgroepsvennootschappen aan deze financiers zekerheid wordt verschaft voor de terugbetaling van het krediet. Op 8 september 2023 is, met het sluiten van een zogenaamde
transaction support agreement(hierna: TSA), overeenstemming bereikt over het overbruggingskrediet en is de interne herstructurering afgerond. Daarmee hebben MIH en Lealand toegang verkregen tot naar verwachting voldoende financiële middelen om een onderhandse akkoordprocedure af te ronden. De
tankstransactie kon worden geïmplementeerd op basis van de bestaande contractuele afspraken.
2.7.
Vervolgens hebben MIH en Lealand ieder een startverklaring bij de rechtbank gedeponeerd waaruit blijkt dat zij een akkoord voorbereiden in een openbare akkoordprocedure. Het akkoord voor Lealand komt in de kern neer op aanpassing van enige voorwaarden in de financieringsovereenkomst en verlenging van de termijn van de financiering. Het akkoord voor MIH bevat in de kern een aanpassing en verlenging van de terugbetalingstermijn onder de garantie die door MIH is gesteld voor de financiering, alsmede een afschrijving op de vorderingen onder de Colombiaanse projectgarantie.
2.8.
Op het niveau van CB&I UK wordt gelijktijdig een Engels
restructuring planvoorbereid als bedoeld in
Part 26A Companies Act 2006. Ook dit plan omvat in de kern een aanpassing en verlenging van de terugbetalingstermijn onder de financiering, aangevuld met een afschrijving op vorderingen die samenhangen met het project in Colombia. In verband met de Engelse herstructureringsprocedure is aan de schuldeisers die in deze procedure worden betrokken op 8 september 2023 een zogeheten
practice statement lettergestuurd waarin de procedure en de inhoud van het plan uitgebreid worden beschreven. De
practice statement letterbevat tevens een omschrijving van de akkoorden die MIH en Lealand zullen aanbieden aan hun respectieve schuldeisers. In de kern komen die akkoorden en het
restructuring planovereen met elkaar. Op 25 september 2023 heeft in de procedure voor het Engelse
restructuring planeen
convening hearingplaatsgevonden, waarin de uitgezette tijdslijnen zijn goedgekeurd. De
sanction hearing, vergelijkbaar met de Nederlandse homologatiezitting, staat gepland voor de week van 27 november 2023. De WHOA-procedure en de procedure in Engeland dienen een vergelijkbaar doel en de beoogde herstructureringsplannen zullen voorwaardelijk aan elkaar zijn, in die zin dat als één van de procedures niet slaagt, de beoogde herstructurering niet kan worden gerealiseerd.
restructuring planvoorbereid als bedoeld in
Part 26A Companies Act 2006. Ook dit plan omvat in de kern een aanpassing en verlenging van de terugbetalingstermijn onder de financiering, aangevuld met een afschrijving op vorderingen die samenhangen met het project in Colombia. In verband met de Engelse herstructureringsprocedure is aan de schuldeisers die in deze procedure worden betrokken op 8 september 2023 een zogeheten
practice statement lettergestuurd waarin de procedure en de inhoud van het plan uitgebreid worden beschreven. De
practice statement letterbevat tevens een omschrijving van de akkoorden die MIH en Lealand zullen aanbieden aan hun respectieve schuldeisers. In de kern komen die akkoorden en het
restructuring planovereen met elkaar. Op 25 september 2023 heeft in de procedure voor het Engelse
restructuring planeen
convening hearingplaatsgevonden, waarin de uitgezette tijdslijnen zijn goedgekeurd. De
sanction hearing, vergelijkbaar met de Nederlandse homologatiezitting, staat gepland voor de week van 27 november 2023. De WHOA-procedure en de procedure in Engeland dienen een vergelijkbaar doel en de beoogde herstructureringsplannen zullen voorwaardelijk aan elkaar zijn, in die zin dat als één van de procedures niet slaagt, de beoogde herstructurering niet kan worden gerealiseerd.
2.9.
Op 29 september 2023 hebben MIH en Lealand een concept van de beide akkoorden ter consultatie voorgelegd aan alle belanghebbenden. MIH en Lealand hebben het voornemen om op of rond 20 oktober 2023 de definitieve versie van de akkoorden formeel ter stemming voor te leggen.
2.10.
MIH en Lealand menen dat, gezien de omvang en complexiteit van de beoogde herstructurering, de diverse internationale en grensoverschrijdende elementen en de uitgebreide door buitenlands recht beheerste documentatie die daaraan ten grondslag ligt, zowel het proces als de individuele schuldeisers belang hebben bij aanstelling van een onafhankelijke derde in de vorm van een observator. De observator heeft een belangrijke adviserende rol. Zo beslist de rechtbank niet op belangrijke verzoeken alvorens de observator in de gelegenheid te stellen om een zienswijze te geven.
2.11.
De belangen van de schuldeisers zijn volgens MIH en Lealand echter niet gediend bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, omdat:
- sprake is van een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject;
-benoeming van een herstructureringsdeskundige de slagingskansen van het akkoord vermindert;
-benoeming van een herstructureringsdeskundige tot maanden vertraging en onnodige kosten leidt. Deze vertragingsschade wordt verergerd doordat er een parallelle
restructuring procedureis in Engeland die op onderhavige procedure is afgestemd en waarvan de tijdslijnen reeds zijn goedgekeurd;
restructuring procedureis in Engeland die op onderhavige procedure is afgestemd en waarvan de tijdslijnen reeds zijn goedgekeurd;
-de conceptakkoorden reeds ter consultatie voor liggen;
-de conceptakkoorden door een ruime meerderheid van de betrokken (financiële) schuldeisers worden gesteund;
-voormelde bezwaren niet zien op de benoeming van een observator;
-er geen gronden zijn om aan de onafhankelijkheid van (het bestuur van) de schuldenaar te twijfelen;
-een herstructureringsdeskundige het vertrouwen van partijen in het proces ernstig zou kunnen beschadigen in geval deze een compleet nieuw akkoord zou aanbieden.
2.12.
MIH verzoekt dan ook het verzoek tot aanstelling van een observator toe te wijzen en de verzoeken tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige af te wijzen.
3.Het verzoek en de zienswijze van LC Groep
3.1.
LC Groep legt aan haar verzoek en zienswijze het navolgende ten grondslag. De LC Groep wordt gevormd door een aantal belangrijke financiers van McDermott, die tezamen - zowel direct (als
participant) als indirect (als
sub-participant) - voor een totaalbedrag van ongeveer USD 200 miljoen schuldvermogen hebben verschaft aan Lealand en MIH in de vorm van
letters of credit. Zij kwalificeren daarmee als schuldeisers van Lealand en MIH. LC Groep heeft ernstige bezwaren tegen de akkoorden die MIH en Lealand aan hun schuldeisers ter stemming en aan de rechtbank ter homologatie willen voorleggen. Samengevat stellen zij zich naar aanleiding van de door McDermott verstrekte documenten op het standpunt dat de akkoorden zoals omschreven in het
restructuring planen de twee WHOA-akkoorden ertoe zullen strekken om schuldfinanciers die tevens (preferent) aandeelhouder zijn, te bevoordelen ten koste van andere financiers en schuldeisers, waaronder de LC Groep. De LC Groep wordt onder de akkoorden gedwongen om: (i) nieuwe verplichtingen aan te gaan en (ii) genoegen te nemen met een uitgestelde terugbetaling op haar gezekerde vorderingen terwijl zij daarvoor geheel geen compensatie ontvangt, terwijl de (preferente) aandeelhouders hun belang en vorderingen juist volledig en onaangetast behouden. Daarbij komt dat (iii) vooralsnog niet is gebleken dat de LC Groep als gevolg van de akkoorden beter af zou zijn dan in geval van een faillissement van Lealand en MIH, en (iv) niet aannemelijk is dat nakoming van de akkoorden voldoende is gewaarborgd. De beoogde akkoorden gaan daarmee voorbij aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers, die daarom gebaat zijn bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, die de tijd krijgt om zelf te onderzoeken wat de geëigende inhoud van de akkoorden is. De enkele benoeming van een observator in het onderhavige geval is onvoldoende, omdat deze daartoe onvoldoende bevoegdheden heeft. Redelijkerwijs moet worden aangenomen dat McDermott de door haar beoogde akkoorden niet op eigen initiatief zal willen wijzigen. Dit heeft tot gevolg dat, in geval geen herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, een beoordeling van de akkoorden pas op de homologatiezitting zal plaatsvinden Dat zou leiden tot een onwenselijk binaire benadering van het WHOA-proces en voor onnodige vertraging zorgen, aldus LC Groep.
participant) als indirect (als
sub-participant) - voor een totaalbedrag van ongeveer USD 200 miljoen schuldvermogen hebben verschaft aan Lealand en MIH in de vorm van
letters of credit. Zij kwalificeren daarmee als schuldeisers van Lealand en MIH. LC Groep heeft ernstige bezwaren tegen de akkoorden die MIH en Lealand aan hun schuldeisers ter stemming en aan de rechtbank ter homologatie willen voorleggen. Samengevat stellen zij zich naar aanleiding van de door McDermott verstrekte documenten op het standpunt dat de akkoorden zoals omschreven in het
restructuring planen de twee WHOA-akkoorden ertoe zullen strekken om schuldfinanciers die tevens (preferent) aandeelhouder zijn, te bevoordelen ten koste van andere financiers en schuldeisers, waaronder de LC Groep. De LC Groep wordt onder de akkoorden gedwongen om: (i) nieuwe verplichtingen aan te gaan en (ii) genoegen te nemen met een uitgestelde terugbetaling op haar gezekerde vorderingen terwijl zij daarvoor geheel geen compensatie ontvangt, terwijl de (preferente) aandeelhouders hun belang en vorderingen juist volledig en onaangetast behouden. Daarbij komt dat (iii) vooralsnog niet is gebleken dat de LC Groep als gevolg van de akkoorden beter af zou zijn dan in geval van een faillissement van Lealand en MIH, en (iv) niet aannemelijk is dat nakoming van de akkoorden voldoende is gewaarborgd. De beoogde akkoorden gaan daarmee voorbij aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers, die daarom gebaat zijn bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, die de tijd krijgt om zelf te onderzoeken wat de geëigende inhoud van de akkoorden is. De enkele benoeming van een observator in het onderhavige geval is onvoldoende, omdat deze daartoe onvoldoende bevoegdheden heeft. Redelijkerwijs moet worden aangenomen dat McDermott de door haar beoogde akkoorden niet op eigen initiatief zal willen wijzigen. Dit heeft tot gevolg dat, in geval geen herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, een beoordeling van de akkoorden pas op de homologatiezitting zal plaatsvinden Dat zou leiden tot een onwenselijk binaire benadering van het WHOA-proces en voor onnodige vertraging zorgen, aldus LC Groep.
4.Het verzoek en de zienswijze van Reficar
4.1.
Reficar stelt op basis van een arbitraal vonnis, gewezen in juni 2023, een vordering van omstreeks USD 937,5 miljoen te hebben op MIH en haar dochtervennootschappen. Reficar is geen directe schuldeiser van Lealand. Het verzoek en de zienswijze van Reficar hebben daarom uitsluitend betrekking op MIH.
4.2.
Reficar meent allereerst dat er gronden zijn om aan te nemen dat het
centre of main interest(hierna: de COMI) van MIH zich niet in Nederland, maar in de Verenigde Staten van Amerika bevindt, zodat er ernstige twijfel bestaat over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter onder de Europese Insolventieverordening (EU) 2015/848 (hierna: IVO). Refinar wijst in dit verband op de – volgens haar – weinige publieke (en dus voor derden kenbare) informatie die beschikbaar is over de activiteiten van MIH als individuele vennootschap en de plaats van haar werkelijke bestuurs – toezichts - en belangencentrum:
centre of main interest(hierna: de COMI) van MIH zich niet in Nederland, maar in de Verenigde Staten van Amerika bevindt, zodat er ernstige twijfel bestaat over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter onder de Europese Insolventieverordening (EU) 2015/848 (hierna: IVO). Refinar wijst in dit verband op de – volgens haar – weinige publieke (en dus voor derden kenbare) informatie die beschikbaar is over de activiteiten van MIH als individuele vennootschap en de plaats van haar werkelijke bestuurs – toezichts - en belangencentrum:
- MIH en de groep waartoe zij behoort presenteren zich naar buiten toe telkens als één geconsolideerde, in Houston gevestigde, groep;
-MIH verricht naar eigen zeggen twee activiteiten, namelijk holdingactiviteiten en het verstrekken van garanties voor projecten die groepsvennootschappen uitvoeren. Wegens het ontbreken van personeel ligt het voor de hand dat de (marginale) holdings activiteiten vanuit Houston worden verricht, terwijl wat betreft het afgeven van garanties geen enkele connectie met Nederland kan worden gezien;
- MIH heeft zich tijdens het arbitrale geding – kort gezegd – nimmer gepresenteerd als een met Nederland verbonden onderneming.
Het voorgaande leidt er toe dat de rechtbank MIH dient te verplichten aanvullend bewijs over te leggen ter staving van haar stelling dat haar COMI in Nederland ligt, aldus Reficar.
4.3.
Reficar heeft voorts haar twijfels of MIH in de pre-insolventietoestand verkeert als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Reficar stelt geen afdoende informatie te hebben om dit zelfstandig te kunnen beoordelen. Reficar is niet uit op de déconfiture van MIH. Haar belangen lopen wat dat betreft parallel met die van MIH en de overige stakeholders. De positie van Reficar vormt daarom in ieder geval geen grond voor het aannemen van de toestand als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw. Volgens Reficar zal (ook) een niet-nakoming van de door MIH gestelde verplichting tot storting van
cash collateralniet (zonder meer) leiden tot executiemaatregelen van de financiers. Het gevolg van een dergelijke executie of een andere vorm van uitwinning die ertoe leidt dat lopende projecten niet worden afgerond, zou een massale trekking onder de
letters of creditzijn, en dat is nu juist de enige situatie waarin er een werkelijke
exposureonder de
letters of creditzal ontstaan. Kortom, de voorwaardelijke
letters of credit-schuldeisers zouden zichzelf in de voet schieten. Zij hebben dus een groot belang bij het voorkomen van een déconfiture van MIH. De door MIH gestelde deadline dient in dit licht te worden beschouwd en beoordeeld. Daarnaast, zo stelt Reficar, heeft McDermott een zeer korte termijn-kasstroomprognose gepresenteerd waaruit slechts blijkt dat er eind november 2023 nog meer dan USD 100 miljoen aan liquiditeit is. Dat kort daarna liquiditeitsnood zou intreden, volgt niet uit de betreffende kasstroomprognose. Ook is anderszins geen onderbouwing gepresenteerd van de pre-insolventietoestand. Het komt Reficar dan ook zinvol voor dat de rechtbank ex art. 371 lid 4 Fw onderzoek laat doen naar de pre-insolventietoestand, waarna Reficar zich zal refereren aan het oordeel van de rechtbank omtrent de uitkomst van dit onderzoek en de vraag of materieel voldaan is aan het pre-insolventiecriterium, aldus Reficar.
cash collateralniet (zonder meer) leiden tot executiemaatregelen van de financiers. Het gevolg van een dergelijke executie of een andere vorm van uitwinning die ertoe leidt dat lopende projecten niet worden afgerond, zou een massale trekking onder de
letters of creditzijn, en dat is nu juist de enige situatie waarin er een werkelijke
exposureonder de
letters of creditzal ontstaan. Kortom, de voorwaardelijke
letters of credit-schuldeisers zouden zichzelf in de voet schieten. Zij hebben dus een groot belang bij het voorkomen van een déconfiture van MIH. De door MIH gestelde deadline dient in dit licht te worden beschouwd en beoordeeld. Daarnaast, zo stelt Reficar, heeft McDermott een zeer korte termijn-kasstroomprognose gepresenteerd waaruit slechts blijkt dat er eind november 2023 nog meer dan USD 100 miljoen aan liquiditeit is. Dat kort daarna liquiditeitsnood zou intreden, volgt niet uit de betreffende kasstroomprognose. Ook is anderszins geen onderbouwing gepresenteerd van de pre-insolventietoestand. Het komt Reficar dan ook zinvol voor dat de rechtbank ex art. 371 lid 4 Fw onderzoek laat doen naar de pre-insolventietoestand, waarna Reficar zich zal refereren aan het oordeel van de rechtbank omtrent de uitkomst van dit onderzoek en de vraag of materieel voldaan is aan het pre-insolventiecriterium, aldus Reficar.
4.4.
Inhoudelijk legt Reficar aan haar verzoek en zienswijze het navolgende ten grondslag. Reficar is eigenaar en exploitant van een raffinaderij in Cartagena, Colombia en is een indirecte dochtervennootschap van Ecopetrol S.A., het grootste petroleumbedrijf van Colombia met de Republiek Colombia als grootaandeelhouder. In juni 2010 sloten Reficar, MIH en een dochtervennootschap van MIH zes overeenkomsten waarbij MIH en gerelateerde vennootschappen de
engineering, procurementen bouw op zich namen voor de uitbreiding van de raffinaderij van Reficar. In juni 2023 oordeelde een arbitraal college dat MIH en haar dochtervennootschappen CB&I UK en CB&I Colombiana S.A. hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Reficar voor een bedrag van omstreeks USD 937,5 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten op grond van
breach and misconduct,gepleegd door MIH en haar dochters. Met het arbitraal vonnis werd Reficar de grootste niet-financiële schuldeiser van McDermott.
engineering, procurementen bouw op zich namen voor de uitbreiding van de raffinaderij van Reficar. In juni 2023 oordeelde een arbitraal college dat MIH en haar dochtervennootschappen CB&I UK en CB&I Colombiana S.A. hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Reficar voor een bedrag van omstreeks USD 937,5 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten op grond van
breach and misconduct,gepleegd door MIH en haar dochters. Met het arbitraal vonnis werd Reficar de grootste niet-financiële schuldeiser van McDermott.
4.5.
Reficar heeft ernstige bezwaren tegen het akkoord dat MIH aan haar schuldeisers ter stemming en aan de rechtbank ter homologatie wil voorleggen. Samengevat stelt zij zich op het standpunt dat het plan van MIH in haar huidige vorm in combinatie met de aanvliegroute die MIH heeft gekozen een flagrante strijd oplevert met het beginsel van een eerlijke verdeling van waarde. Reficar heeft zeven jaar moeten procederen om in rechte vastgesteld te krijgen dat MIH zich door grove schuld en grove nalatigheid fondsen van Reficar heeft toegeëigend. Dat heeft geleid tot voormelde in rechte vastgestelde vordering van Reficar van omstreeks USD 937,5 miljoen (exclusief rente en kosten) op (onder meer) MIH. Onder het mom van een financiële herstructurering, tracht MIH met deze WHOA-procedure voornamelijk deze vordering weg te poetsen. Gedurende dit proces draait de onderneming door en worden intra-groep-vorderingen en operationele schulden (en andere schulden) in het geheel niet getroffen. Slechts de
Maturity Datesvan de vorderingen van de financiële schuldeisers worden uitgesteld. De aandeelhouders worden evenmin getroffen en houden hun aandelenbelang integraal (zonder dat zij nieuw geld inbrengen). Daarnaast zijn deze beweerdelijke schuldeisers voor een belangrijk deel partijen die geen werkelijke vordering hebben uitstaan: het zijn verschaffers van
letters of credit-faciliteiten. Hieruit kan pas een schuld ontstaan indien onder de
letters of creditwordt getrokken door de begunstigden van die
letters of credit, de opdrachtgevers van McDermott. Bovendien heeft het er de schijn van dat deze schuldeisers (voor zowel de voorwaardelijke schuld uit hoofde van de
letters of creditals de daadwerkelijk verstrekte kredieten) niet toevallig voor een belangrijk deel ook de meerderheid houden van de aandelen in McDermott en aldus indirect in MIH. Hierdoor kunnen deze schuldeisers (indirect) invloed uit oefenen op het door het bestuur gevoerde beleid. Precies met deze partijen heeft MIH maandenlang de voorgestelde herstructurering voorbereid om ervoor te kunnen zorgen dat de schuld aan Reficar wordt weggepoetst, terwijl de schuld en de aandelen van deze partijen in feite ongewijzigd blijven, anders dan een aantal verlengingen van
Maturity Dates.
Maturity Datesvan de vorderingen van de financiële schuldeisers worden uitgesteld. De aandeelhouders worden evenmin getroffen en houden hun aandelenbelang integraal (zonder dat zij nieuw geld inbrengen). Daarnaast zijn deze beweerdelijke schuldeisers voor een belangrijk deel partijen die geen werkelijke vordering hebben uitstaan: het zijn verschaffers van
letters of credit-faciliteiten. Hieruit kan pas een schuld ontstaan indien onder de
letters of creditwordt getrokken door de begunstigden van die
letters of credit, de opdrachtgevers van McDermott. Bovendien heeft het er de schijn van dat deze schuldeisers (voor zowel de voorwaardelijke schuld uit hoofde van de
letters of creditals de daadwerkelijk verstrekte kredieten) niet toevallig voor een belangrijk deel ook de meerderheid houden van de aandelen in McDermott en aldus indirect in MIH. Hierdoor kunnen deze schuldeisers (indirect) invloed uit oefenen op het door het bestuur gevoerde beleid. Precies met deze partijen heeft MIH maandenlang de voorgestelde herstructurering voorbereid om ervoor te kunnen zorgen dat de schuld aan Reficar wordt weggepoetst, terwijl de schuld en de aandelen van deze partijen in feite ongewijzigd blijven, anders dan een aantal verlengingen van
Maturity Dates.
Kortom, de waarde wordt in het plan verdeeld in strijd met de
absolute priority ruleen in strijd met fundamentele principes van het faillissementsrecht. Reficar is zich bewust van het feit dat MIH per heden niet in staat is haar schuld
cashaan Reficar te voldoen. Evenmin als de overige stakeholders is Reficar gebaat bij een faillissement of liquidatie van MIH. Reficar is bereid met MIH de onderhandelingen aan te gaan hoe haar vordering kan worden ingepast op een wijze die recht doet aan haar belangen en die MIH niet in de continuiteit van haar bedrijfsuitoefening belemmert, zodat de waarde kan worden gemaximaliseerd. Reficar verzet zich echter tegen een volledige eliminatie van haar vordering zodat de waarde volledig kan toekomen aan de (uiteindelijke) aandeelhouders van MIH. Reficar heeft belang bij waardebehoud en -creatie; haar belangen lopen daarmee parallel met die van MIH en de overige stakeholders. Dit betekent dat voortvarendheid is geboden, maar dat tegelijkertijd waarborgen dienen te worden gecreëerd voor een behoorlijk en evenwichtig proces. Het aanstellen van een observator is onder de huidige omstandigheden onvoldoende. MIH heeft al meermaals met zoveel woorden laten weten dat haar plan in cement is gegoten. Naar eigen zeggen heeft zij ook geen ruimte voor aanpassingen gezien de procedure in de UK en de omstandigheid dat verschillende partijen zich hieraan al hebben verbonden. In de TSA hebben de voorstemmende schuldeisers zich immers verbonden om geen herstructureringsdeskundige te verzoeken. Anders dan MIH stelt is er geen brede steun voor het conceptakkoord; de steun komt maar van een groep schuldeisers, waarvan een groot deel ook nog aandeelhouder is. De omvang (waarde) van de (totale groep van) schuldeisers uit hoofde van
letters of creditin het akkoord staat nog niet vast.
absolute priority ruleen in strijd met fundamentele principes van het faillissementsrecht. Reficar is zich bewust van het feit dat MIH per heden niet in staat is haar schuld
cashaan Reficar te voldoen. Evenmin als de overige stakeholders is Reficar gebaat bij een faillissement of liquidatie van MIH. Reficar is bereid met MIH de onderhandelingen aan te gaan hoe haar vordering kan worden ingepast op een wijze die recht doet aan haar belangen en die MIH niet in de continuiteit van haar bedrijfsuitoefening belemmert, zodat de waarde kan worden gemaximaliseerd. Reficar verzet zich echter tegen een volledige eliminatie van haar vordering zodat de waarde volledig kan toekomen aan de (uiteindelijke) aandeelhouders van MIH. Reficar heeft belang bij waardebehoud en -creatie; haar belangen lopen daarmee parallel met die van MIH en de overige stakeholders. Dit betekent dat voortvarendheid is geboden, maar dat tegelijkertijd waarborgen dienen te worden gecreëerd voor een behoorlijk en evenwichtig proces. Het aanstellen van een observator is onder de huidige omstandigheden onvoldoende. MIH heeft al meermaals met zoveel woorden laten weten dat haar plan in cement is gegoten. Naar eigen zeggen heeft zij ook geen ruimte voor aanpassingen gezien de procedure in de UK en de omstandigheid dat verschillende partijen zich hieraan al hebben verbonden. In de TSA hebben de voorstemmende schuldeisers zich immers verbonden om geen herstructureringsdeskundige te verzoeken. Anders dan MIH stelt is er geen brede steun voor het conceptakkoord; de steun komt maar van een groep schuldeisers, waarvan een groot deel ook nog aandeelhouder is. De omvang (waarde) van de (totale groep van) schuldeisers uit hoofde van
letters of creditin het akkoord staat nog niet vast.
Een herstructureringsdeskundige kan de gerechtvaardigde belangen van alle schuldeisers wel naar behoren behartigen. In de eerste plaats kan hij een alternatief plan maken waarin de aanspraken van de schuldeisers wel in overeenstemming met de regels worden vervat. Dit kan met de nodige voortvarendheid geschieden en kan afgerond zijn ruim voordat de - zelfgecreëerde - deadlines in 2024 in zicht komen. Ook kan de herstructureringsdeskundige aan de hand van een onpartijdig waarderingsproces tot een eerlijke waardering komen. Verder kan de herstructureringsdeskundige om ondersteunende voorzieningen vragen, zoals een oordeel over bepaalde aspecten van het akkoord en bepaalde voorzieningen treffen (bijvoorbeeld ten aanzien van akkoordtermijnen), aldus nog steeds Reficar.
5.De zienswijzen van CACIB
5.1.
CACIB verzoekt de rechtbank in haar schriftelijke zienswijzen om het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, ingediend door de LC Groep, af te wijzen en het verzoek tot aanstelling van een observator toe te wijzen. Ter zitting heeft CACIB verzocht om ook het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, ingediend door Reficar, af te wijzen. Zij legt hier samengevat het volgende aan ten grondslag. CACIB is in de onderhavige akkoordprocedures betrokken als agent onder de
Secured Credit Agreementsals kredietverschaffer onder de
Super Senior LC Facilityen
Senior LC Facilityen als uitgever (
issuing bank) van kredietbrieven (
letters of credit) onder de verschillende kredietfaciliteiten. CACIB is tevens lid van de
Steering Committee, een stuurgroep van kredietverschaffers onder de
letter of credit-kredietfaciliteiten. CACIB acht de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens haar wordt met deze verzoeken getracht voor te sorteren op het stem- en homologatieproces door de bezwaren tegen de conceptakkoorden te laten voorkomen als onoverkomelijke hordes die aan homologatie in de weg zouden staan. Dit is echter niet waar de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor is bedoeld. Door de inhoudelijke behandeling van bezwaren tegen de conceptakkoorden te concentreren tijdens een homologatiezitting wordt bovendien efficiëntie van het akkoordproces bereikt, in tegenstelling tot de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Die zal zich na aanwijzing moeten beraden over een alternatief akkoordvoorstel. Het herstructureringstraject van McDermott kan deze vertraging niet lijden, mede gelet op de niet-rooskleurige liquiditeitspositie. Het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige doorkruist een vergevorderd herstructureringstraject dat breed wordt gesteund door de verschillende groepen
in-the-moneykredietverschaffers. CACIB ondersteunt wel de aanstelling van een observator. In dit stadium van de akkoordprocedures kan die aanstelling dienen als procedurele waarborg voor het verloop van de akkoordtrajecten, en komt tegemoet aan de wens van de HD-verzoekers voor een onafhankelijke beoordeling van de homologatiekansen van de conceptakkoorden. De aanstelling van een observator is derhalve in het belang van de schuldeisers die om een herstructureringsdeskundige hebben verzocht en van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder CACIB.
Secured Credit Agreementsals kredietverschaffer onder de
Super Senior LC Facilityen
Senior LC Facilityen als uitgever (
issuing bank) van kredietbrieven (
letters of credit) onder de verschillende kredietfaciliteiten. CACIB is tevens lid van de
Steering Committee, een stuurgroep van kredietverschaffers onder de
letter of credit-kredietfaciliteiten. CACIB acht de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens haar wordt met deze verzoeken getracht voor te sorteren op het stem- en homologatieproces door de bezwaren tegen de conceptakkoorden te laten voorkomen als onoverkomelijke hordes die aan homologatie in de weg zouden staan. Dit is echter niet waar de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voor is bedoeld. Door de inhoudelijke behandeling van bezwaren tegen de conceptakkoorden te concentreren tijdens een homologatiezitting wordt bovendien efficiëntie van het akkoordproces bereikt, in tegenstelling tot de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Die zal zich na aanwijzing moeten beraden over een alternatief akkoordvoorstel. Het herstructureringstraject van McDermott kan deze vertraging niet lijden, mede gelet op de niet-rooskleurige liquiditeitspositie. Het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige doorkruist een vergevorderd herstructureringstraject dat breed wordt gesteund door de verschillende groepen
in-the-moneykredietverschaffers. CACIB ondersteunt wel de aanstelling van een observator. In dit stadium van de akkoordprocedures kan die aanstelling dienen als procedurele waarborg voor het verloop van de akkoordtrajecten, en komt tegemoet aan de wens van de HD-verzoekers voor een onafhankelijke beoordeling van de homologatiekansen van de conceptakkoorden. De aanstelling van een observator is derhalve in het belang van de schuldeisers die om een herstructureringsdeskundige hebben verzocht en van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder CACIB.
Ten slotte sluit CACIB zich met betrekking tot de COMI van MIH aan bij hetgeen namens MIH hierover is verklaard. Zij beschouwt Nederland als het belangencentrum van MIH.
6.De zienswijze van AHG
6.1.
Ook AHG verzoekt de rechtbank om de verzoeken tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige af te wijzen en het verzoek tot aanstelling van een observator toe te wijzen. Zij legt hier samengevat het volgende aan ten grondslag. AHG betreft een zogenaamde ad hoc groep, een groep belangrijke financiers van McDermott, die ruim USD 1,4 miljard van de totale uitstaande schuld van McDermott vertegenwoordigt. Zij maakt ook onderdeel uit van de Steering Committee.
AHG voert allereerst aan dat verzoekers sub 4 tot en met 7, bedoeld in het door de LC Groep ingediende verzoekschrift, (hierna gezamenlijk: Cayman) niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek, omdat zij (samengevat) geen juridisch schuldeiser zijn van MIH en Lealand en dus niet kwalificeren als schuldeiser in de zin van artikel 371 lid 1 Fw. Cayman kan dus geen verzoek doen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.
Verder voert AHG aan dat het raadzaam is om reeds in dit stadium van het WHOA proces een observator aan te stellen om het vervolg van het WHOA proces te monitoren. De AHG steunt dus het verzoek hiertoe. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit zal slechts waardevernietigende gevolgen hebben, nu het niet goed denkbaar is dat een herstructureringsdeskundige erin zal slagen een (alternatief) akkoord op te stellen dat voldoende steun van de schuldeisers van MIH en Lealand zal ontvangen, laat staan dat deze hierin slaagt binnen het in de TSA overeengekomen tijdspad. De in de TSA opgenomen beschermingsbepalingen en verplichtingen voor zowel MIH, Lealand als haar belanghebbenden zullen wegvallen indien de herstructurering niet wordt uitgevoerd onder de voorwaarden en binnen het tijdspad zoals in de TSA uiteengezet. AHG (alsook de
Steering Committee) heeft zich gecommitteerd aan de beoogde herstructurering onder de voorwaarden zoals opgenomen in de TSA. Indien die voorwaarden niet worden vervuld, zal de TSA worden beëindigd hetgeen zal leiden tot
events of defaultonder de
Credit Agreements. Bovendien zou dit mogelijk betekenen dat McDermott niet langer gebruik kan maken van de uitstaande, maar nog niet getrokken
letters of credit, hetgeen zeer schadelijk zal zijn voor de bedrijfsvoering van McDermott. Ook zou dit mogelijk betekenen dat de looptijd van de
Credit Agreementsniet zal worden verlengd en in die situatie zal zich per 27 maart 2024 waarschijnlijk een
event of defaultvoordoen. De financiers kunnen, zodra zich een
event of defaultvoordoet, de uitstaande bedragen onder de
Credit Agreementsdirect opeisen. In het bijzonder zouden verschillende financiers bij meerderheid van stemmen de mogelijkheid hebben om rechtsmiddelen uit te oefenen zoals het uitwinnen van pandrechten om een verkoop van (delen van) McDermott af te dwingen. Dit zou resulteren in een zeer aanzienlijke verstoring van de onderneming van McDermott en waarschijnlijk een negatieve invloed hebben op haar voortbestaan, aldus AHG.
Steering Committee) heeft zich gecommitteerd aan de beoogde herstructurering onder de voorwaarden zoals opgenomen in de TSA. Indien die voorwaarden niet worden vervuld, zal de TSA worden beëindigd hetgeen zal leiden tot
events of defaultonder de
Credit Agreements. Bovendien zou dit mogelijk betekenen dat McDermott niet langer gebruik kan maken van de uitstaande, maar nog niet getrokken
letters of credit, hetgeen zeer schadelijk zal zijn voor de bedrijfsvoering van McDermott. Ook zou dit mogelijk betekenen dat de looptijd van de
Credit Agreementsniet zal worden verlengd en in die situatie zal zich per 27 maart 2024 waarschijnlijk een
event of defaultvoordoen. De financiers kunnen, zodra zich een
event of defaultvoordoet, de uitstaande bedragen onder de
Credit Agreementsdirect opeisen. In het bijzonder zouden verschillende financiers bij meerderheid van stemmen de mogelijkheid hebben om rechtsmiddelen uit te oefenen zoals het uitwinnen van pandrechten om een verkoop van (delen van) McDermott af te dwingen. Dit zou resulteren in een zeer aanzienlijke verstoring van de onderneming van McDermott en waarschijnlijk een negatieve invloed hebben op haar voortbestaan, aldus AHG.
7.De beoordeling
Rechtsmacht en bevoegdheid
7.1.
De rechtbank stelt allereerst vast dat de onderhavige verzoeken de eerste verzoeken zijn die aan de rechtbank zijn voorgelegd na het deponeren van de startverklaringen. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw door MIH en Lealand is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van de verzoeken kennis te nemen.
7.2.
Blijkens de gedeponeerde startverklaringen kiezen MIH en Lealand voor een openbare akkoordprocedure.
COMI
7.3.
Volgens Reficar bevindt de COMI van MIH zich niet in Nederland en bestaan er dientengevolge ernstige twijfels over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van MIH. Deze stelling slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Uit artikel 3 van de IVO volgt dat bij de bepaling van de COMI in beginsel dient te worden uitgegaan van de plaats van de statutaire zetel van de vennootschap. Deze is voor MIH in Amsterdam gelegen. Dit is een vermoeden dat weerlegd kan worden. Daarvoor is slechts plaats indien aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke de aanknoping bij de statutaire zetel wordt geacht te weerspiegelen. De door Reficar aangevoerde omstandigheden zijn hiertoe onvoldoende, mede in het licht van de door MIH onweersproken stelling dat:
-in de omschrijving van de partijen in de aan Reficar afgegeven garantie is weergegeven dat (de rechtsvoorganger van) MIH een Nederlandse vennootschap is met een kantoor in Den Haag;
-in het betreffende arbitrale vonnis een correspondentieadres in Nederland te vinden is;
-Reficar recent de dagvaarding van een aanhangig gemaakt kort geding heeft laten betekenen op het kantooradres van MIH in Den Haag,
-MIH al jaren haar hoofdkantoor in Nederland heeft met een daadwerkelijk kantoorpand van waaruit MIH onder meer het management uitvoert over een groot aantal Nederlandse en buitenlandse dochtervennootschappen;
-MIH hoofd is van de fiscale eenheid van McDermott en alle fiscale zaken door MIH vanuit Nederland worden gedaan;
-er een groot aantal werknemers bij de dochtervennootschappen van MIH in Nederland werkzaam is en er een ondernemingsraad is ingesteld voor twee van die vennootschappen;
-uit de jaarrekeningen van MIH blijkt dat de waardering op basis van Dutch GAAP heeft plaatsgevonden.
7.4.
Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de COMI van MIH in Nederland is gelegen en de Nederlandse rechter op grond van artikel 369 lid 7 sub a Fw jo artikel 3 lid 1 van de IVO rechtsmacht heeft. MIH en Lealand zijn beide statutair gevestigd te Amsterdam. De rechtbank Amsterdam is op grond van artikel 369 lid 8 Fw dan ook relatief bevoegd het verzoek in behandeling te nemen
7.5.
De openbaarheid van de akkoordprocedures en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de duur van de akkoordprocedures vast.
7.6.
De rechtbank wijst MIH en Lealand er op dat zij ingevolge artikel 370 lid 4 Fw de griffier van de rechtbank Den Haag onverwijld dienen te verzoeken in de registers, bedoeld in de artikelen 19 en 19a Fw, en de Staatscourant melding te maken van de gegevens, bedoeld in artikel 24 van de IVO.
Aanwijzen herstructureringsdeskundige
7.7.
De rechtbank zal als eerste de verzoeken tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, als meest verstrekkend, behandelen.
Pre-insolventietoestand MIH
7.8.
Het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan worden toegewezen indien is voldaan aan twee vereisten. De schuldenaar moet verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken (als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw) en summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de benoeming van een herstructureringsdeskundige (artikel 371 lid 3 Fw).
7.9.
Reficar heeft haar twijfels geuit over de pre-insolventietoestand van MIH als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw en pleit daarom voor een onderzoek ex artikel 371 lid 4 Fw.
7.10.
Ook hier volgt de rechtbank Reficar niet in haar stelling. MIH en Lealand hebben onweersproken aangevoerd dat de
Credit Agreementsaflopen op 30 juni 2024 (de
Maturity Date) en dat dan volledige terugbetaling van de Term Loans is vereist. Zonder verlenging van de
Maturity Dateis McDermott bovendien gehouden om op 27 maart 2024 een storting in cash als zekerheid te verschaffen (
cash collateral) voor het totaalbedrag van de onder de faciliteiten uitgegeven
letters of credit. Lealand voorziet dat zij niet in staat zal zijn om de uitstaande bedragen onder de
Credit Agreementsop de
Maturity Dateterug te betalen of, op 27 maart 2024, een bedrag in cash te storten als zekerheid voor de uitstaande
letters of credit. Daarnaast hebben MIH en Lealand onweersproken aangevoerd dat het feit dat de cashflowprognose de komende maanden alleen boven de kritieke ondergrens van USD 100 miljoen blijft doordat op 8 september 2023 een additionele financiering van USD 250 miljoen ter beschikking is gesteld in het kader van de TSA/
Tanks transactieter overbrugging van de periode tot implementatie van de herstructurering en dat een belangrijke voorwaarde voor het verstrekken van deze lening was en is dat de beoogde financiële herstructurering op de kortst mogelijke termijn wordt doorgevoerd. Als deze niet uiterlijk op 31 december 2023 is geïmplementeerd hebben de financiers die partij zijn bij de TSA het recht de gemaakte afspraken eenzijdig op te zeggen. Dit betekent volgens MIH en Lealand onder meer dat bepaalde verzuimen weer opkomen en McDermott geen nieuwe
letters of creditkan uitgeven, waardoor de operationele activiteiten van McDermott tot stilstand komen. Tot slot geldt dat aangenomen mag worden dat de vorderingen van Reficar een potentieel onoverbrugbare last zullen vormen voor MIH. Dat Recifar heeft aangegeven open te staan voor onderhandelingen waarbij bezien wordt of oplossingen zoals een
debt for equity swapmogelijk zijn zodat de continuïteit van MIH gewaarborgd blijft, doet daar niet aan af.
Credit Agreementsaflopen op 30 juni 2024 (de
Maturity Date) en dat dan volledige terugbetaling van de Term Loans is vereist. Zonder verlenging van de
Maturity Dateis McDermott bovendien gehouden om op 27 maart 2024 een storting in cash als zekerheid te verschaffen (
cash collateral) voor het totaalbedrag van de onder de faciliteiten uitgegeven
letters of credit. Lealand voorziet dat zij niet in staat zal zijn om de uitstaande bedragen onder de
Credit Agreementsop de
Maturity Dateterug te betalen of, op 27 maart 2024, een bedrag in cash te storten als zekerheid voor de uitstaande
letters of credit. Daarnaast hebben MIH en Lealand onweersproken aangevoerd dat het feit dat de cashflowprognose de komende maanden alleen boven de kritieke ondergrens van USD 100 miljoen blijft doordat op 8 september 2023 een additionele financiering van USD 250 miljoen ter beschikking is gesteld in het kader van de TSA/
Tanks transactieter overbrugging van de periode tot implementatie van de herstructurering en dat een belangrijke voorwaarde voor het verstrekken van deze lening was en is dat de beoogde financiële herstructurering op de kortst mogelijke termijn wordt doorgevoerd. Als deze niet uiterlijk op 31 december 2023 is geïmplementeerd hebben de financiers die partij zijn bij de TSA het recht de gemaakte afspraken eenzijdig op te zeggen. Dit betekent volgens MIH en Lealand onder meer dat bepaalde verzuimen weer opkomen en McDermott geen nieuwe
letters of creditkan uitgeven, waardoor de operationele activiteiten van McDermott tot stilstand komen. Tot slot geldt dat aangenomen mag worden dat de vorderingen van Reficar een potentieel onoverbrugbare last zullen vormen voor MIH. Dat Recifar heeft aangegeven open te staan voor onderhandelingen waarbij bezien wordt of oplossingen zoals een
debt for equity swapmogelijk zijn zodat de continuïteit van MIH gewaarborgd blijft, doet daar niet aan af.
7.11.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat zowel Lealand als MIH verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zal kunnen voortgaan en dus in een pre-insolventietoestand verkeren.
Ontvankelijkheid Cayman
7.12.
Volgens AHG is Cayman niet-ontvankelijk in haar verzoek, omdat zij geen juridisch schuldeiser is van MIH en Lealand en dus niet kwalificeert als schuldeiser in de zin van artikel 371 lid 1 Fw. Dit standpunt slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet, nu Cayman ter gelegenheid van de mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat zij met een vordering van circa USD 1,5 miljoen onder de
Make-Whole Term Loanals direct schuldeiser is te kwalificeren. Reeds hierom is Cayman naar het oordeel van de rechtbank ontvankelijk in haar verzoek.
Make-Whole Term Loanals direct schuldeiser is te kwalificeren. Reeds hierom is Cayman naar het oordeel van de rechtbank ontvankelijk in haar verzoek.
Belangen gezamenlijke schuldeisers
7.13.
Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende aannemelijk dat de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hiervoor is redengevend dat bij rechtbank en/of partijen vragen zijn over onder meer de vraag of de klasse(n)indeling onder de aangeboden akkoorden voldoet aan de eisen van artikel 374 lid 1 Fw, over de vraag of ter zake de akkoorden sprake is van bevoordeling van aandeelhouders en (derhalve) strijd met de
absolute priority rule, over de positie van Recifar die, naar eigen zeggen, haar vordering(en) als (concurrente) schuldeiser onder het beoogde akkoord grotendeels moet afschrijven, terwijl de financiers (tevens voor een deel ook aandeelhouders) hun rechten onder het akkoord behouden, over de waardering(srapporten), over de combinatie schuldeiser/aandeelhouder, over de onafhankelijkheid van het bestuur en over de gang van zaken met betrekking tot het aantrekken van nieuwe financiering door McDermott onder de zogenaamde
Tanktransactie.
absolute priority rule, over de positie van Recifar die, naar eigen zeggen, haar vordering(en) als (concurrente) schuldeiser onder het beoogde akkoord grotendeels moet afschrijven, terwijl de financiers (tevens voor een deel ook aandeelhouders) hun rechten onder het akkoord behouden, over de waardering(srapporten), over de combinatie schuldeiser/aandeelhouder, over de onafhankelijkheid van het bestuur en over de gang van zaken met betrekking tot het aantrekken van nieuwe financiering door McDermott onder de zogenaamde
Tanktransactie.
Naar het oordeel van de rechtbank kan niet op voorhand worden gezegd dat de door LC Groep en Refinar opgeworpen bezwaren bij een eventuele homologatie geen doel zullen treffen. Gelet hierop acht de rechtbank een vergaand en gedegen onderzoek geïndiceerd door een onafhankelijk en onpartijdig persoon, die beschikt over ruime bevoegdheden. De figuur van de herstructureringsdeskundige is hiervoor bij uitstek geschikt, gelet op bijvoorbeeld zijn bevoegdheid om zelfstandig voorzieningen te vragen, een aspectenverzoek te doen, een onafhankelijke waardering te bewerkstelligen en zelfs een akkoord aan te passen of een alternatief akkoord aan te bieden als het beoogde akkoord in zijn ogen tot onredelijke uitkomsten zou leiden. De bevoegdheden van de observator zijn in dit verband niet toereikend, mede in aanmerking genomen de (ter gelegenheid van de mondelinge behandeling herhaalde) stelling van MIH en Lealand dat er voor betrokken partijen weinig ruimte bestaat om nog over de aangeboden akkoorden te onderhandelen en op de inhoud daarvan nog enige invloed te kunnen uitoefenen. Zo hebben MIH en Lealand aangegeven dat de consultatiefase veeleer bedoeld is om belanghebbenden kennis te laten nemen van de akkoorden en de bij de akkoorden behorende documentatie. Gebleken is tevens dat een significante groep schuldeisers grote twijfel heeft over de onafhankelijkheid van het bestuur, met name ten opzichte van de bij de TSA betrokken financiers. De benoeming van een onafhankelijke herstructureringdeskundige kan dit vertrouwen in het proces en daarmee de slagingskans van de akkoordprocedures vergroten. De benoeming kan een eventuele vrees voor misbruik wegnemen. Hoewel het traject inmiddels vergevorderd is – er zijn al concept akkoorden ter inzage aangeboden – is de rechtbank van oordeel dat, mede gelet op de hierboven geschetste ‘pijnpunten’ en de ter zitting gebleken houding van MIH en Lealand met betrekking tot de bezwaren van met name Reficar en de LC groep, de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige een (in)directe meerwaarde voor de gezamenlijke schuldeisers oplevert, ondanks de inherente vertraging van de trajecten die de aanwijzing met zich mee brengt.
De rechtbank zal dan ook overgaan tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige en het verzoek tot aanstelling van een observator dientengevolge afwijzen.
7.14.
LC Groep heeft (in overeenstemming met het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbank) een tweetal offertes overgelegd van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen, waaronder mr. M.A. Broeders. Reficar heeft in haar verzoekschrift aangegeven zich in het door LC Groep gedane voorstel met betrekking tot de persoon van de herstructureringdeskundige te kunnen vinden. Uit de offerte van mr. Broeders blijkt naar oordeel van de rechtbank dat hij over de competenties beschikt die voor deze specifieke casus van belang lijken.
7.15.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank mr. Broeders aanwijzen als herstructureringsdeskundige. De rechtbank zal de kosten begroten op het in de offerte genoemde bedrag; dit bedrag kan gedurende het proces door de rechtbank op verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd.
8.De beslissing
De rechtbank
8.1.
wijst aan tot herstructureringsdeskundige in de openbare akkoordprocedure van MIH en Lealand:
de heer mr. M.A. Broeders, advocaat (Freshfields Bruckhaus Deringer LLP)
Bezoekadres:
[adres]
Correspondentieadres:
Postbus 75299
1070 AG Amsterdam
8.2.
stelt het bedrag voor de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige vast op € 74.250,- exclusief BTW en het bedrag voor de door herstructureringsdeskundige te raadplegen derden vast op € 80.000,- exclusief BTW, beide bedragen zijn voorlopig begroot,
8.3.
bepaalt dat voornoemde kosten, nu niet duidelijk is wat de exacte schuldenlast is en hoe deze verdeeld is over de schuldeisers, vooralsnog ten laste van MIH en Lealand komen en dat laatstgenoemden voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen,
8.4.
wijst af het verzoek tot aanstelling van een observator.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. M.P. de Valk en mr. M.D.E. Leppens, rechters en in aanwezigheid van mr. M.F. Backx, griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023.
De griffier is buiten staat deze beschikking
mede te ondertekenen