ECLI:NL:RBAMS:2023:8890

• Datum uitspraak: 8 maart 2023
• Publicatiedatum: 27 juni 2024
• Zaaknummer: C/13/697579 HA ZA 21-178 TV
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: M.L.S. Kalff; K.E. Beerlage
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tussenuitspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid en faillissement van stichtingen in de abortuszorg

In deze zaak heeft de rechtbank Amsterdam op 8 maart 2023 een tussenvonnis gewezen in een procedure over bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] in verband met de faillissementen van drie stichtingen die actief waren in de abortuszorg. De curator heeft [gedaagde] aangeklaagd op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarbij hij verschillende verwijten heeft geuit over de wijze waarop de stichtingen hun zorg hebben gedeclareerd en de samenwerking met Star-MDC. De rechtbank heeft vastgesteld dat de samenwerking met Star-MDC heeft geleid tot onterecht hoge declaraties, wat een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen van de stichtingen. De rechtbank heeft ook overwogen dat [gedaagde] niet voldoende zorgvuldigheid heeft betracht in zijn rol als bestuurder, vooral gezien de juridische adviezen die hij heeft ingewonnen en de signalen van onregelmatigheden die hij negeerde. De curator heeft vorderingen ingesteld voor schadevergoeding op basis van artikel 2:138 BW, 2:9 BW en 6:162 BW, en de rechtbank heeft de zaak aangehouden voor verdere aktewisseling over de omvang van de boedeltekorten en de verzekeringsdekking. De rechtbank heeft benadrukt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de stichtingen, en dat de zaak complex is door de niet-helende regelgeving in de sector.

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/697579 / HA ZA 21-178

Vonnis van 8 maart 2023

in de zaak van

mr. [curator] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

handelend in zijn hoedanigheid van curator van de failliete stichtingen:

1. [eiser 1] ,

2. [eiser 2] ,

3. [eiser 3] ,

eiser,

advocaat mr. E.S. Ebels te ’s-Gravenhage,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde partij,

advocaat: mr. A.J. Macro te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd, de stichtingen achtereenvolgens [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , en tezamen ook de [eisers] of de stichtingen.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 16 oktober 2020, met producties,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 13 oktober 2021,

- de rolbeslissing van 20 oktober 2021 waarin op verzoek re- en dupliek is toegestaan,

- de conclusie van repliek, met producties,

- de conclusie van dupliek, met producties,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juni 2022 en de daarin genoemde processtukken,

- de brief van de zijde van de Curator van 7 juli 2022 met een opmerking over het proces-verbaal.

1.2.

Ter zitting hebben partijen verzocht de procedure aan te houden om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Daarna hebben partijen alsnog verzocht om vonnis te wijzen en is vonnis bepaald.

2. De feiten

achtergrond [eisers] , [gedaagde] en de faillissementen

2.1.

De [eisers] was een landelijk opererende keten van abortusklinieken, bestaande uit de drie stichtingen, waarin de eerder bekende Rutgershuizen zijn opgegaan. [eiser 3] is in 1969 opgericht, [eiser 1] in 2001 (destijds onder de naam [oude naam] ) en [eiser 2] in 2006. [eiser 1] was vanaf haar oprichting statutair bestuurder van [eiser 3] en nadien van [eiser 2] . De naam [eisers] werd vanaf 2005 gebruikt voor alle locaties en werkzaamheden en is een afkorting voor [volledige naam] .

2.2.

[gedaagde] was vanaf 2001 tot 1 januari 2016 enig bestuurder van [eiser 1] en daarmee indirect bestuurder van [eiser 3] en [eiser 2] . Bij [eiser 1] was een raad van toezicht actief (hierna: RvT).

2.3.

[eiser 3] leverde hulp op het gebied van ongewenste zwangerschap en zwangerschapsafbreking, kortweg abortushulpverlening. Zij deed dit in behandelcentra op zeven locaties in het land: Den Haag, Rotterdam, Amsterdam, Leiden, Maastricht, Houten en Goes. De zorg werd gefinancierd door subsidies van het Ministerie van VWS, tot 2015 op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en na 2015 onder de Wet Langdurige Zorg (Wlz).

2.4.

[eiser 2] verrichtte medisch-specialistische zorg op het gebied van anticonceptie. Dit betrof gynaecologische zorg (het plaatsen van spiraaltjes), urologie (sterilisatie) en dermatologie (SOA-screening). Deze zorg werd gefinancierd uit hoofde van de Zorgverzekeringswet en [eiser 2] sloot daartoe overeenkomsten met zorgverzekeraars.

2.5.

Het personeel dat werkzaam was bij [eiser 2] en bij [eiser 3] was in dienst van [eiser 1] en werd op basis van dienstverlening tegen kostprijs gedetacheerd. Daarnaast werden ook andere facilitaire diensten door [eiser 1] aan [eiser 2] en [eiser 3] geleverd en doorbelast.

2.6.

De [eiser 3] en [eiser 2] werden voor de jaarverslaggeving (samen met een vierde stichting) geconsolideerd in de jaarverslaggeving van [eiser 1] . In de statuten van [eiser 2] en [eiser 3] was tot mei 2017 opgenomen dat zolang [eiser 1] bestuurder is van de [eisers] , de stichtingen over en weer verantwoordelijk zijn voor elkaar schulden.

2.7.

In 2015 is tussen de RvT en [gedaagde] een verschil van inzicht ontstaan. Op 30 juni 2015 is met [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer bepaald dat de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] per 30 december 2015 zou eindigen. Daarbij is tevens de afspraak gemaakt dat hoewel [gedaagde] tot die datum formeel bestuurder zou blijven, hij zich vanaf 1 juli 2015 zou onthouden van het verrichten van bestuurshandelingen. Verder zijn in de vaststellingsovereenkomst de navolgende bepalingen opgenomen voor zover van belang:

“22. In de eerste vergadering van de Raad van Toezicht in het jaar 2016 zal aan de Werknemer decharge worden verleend voor het door hem als Raad van Bestuur gevoerde beleid en de door hem in die hoedanigheid verrichte rechtshandelingen.

(…)

26. Partijen verklaren door ondertekening van deze Overeenkomst dat zij een allesomvattende regeling hebben beoogd te treffen voor alle aanspraken uit de onderhavige arbeidsovereenkomst en de beëindiging ervan en voor alles wat daaruit direct of indirect zou kunnen voortvloeien.

(…)

28. Met uitzondering van de verplichtingen uit de Overeenkomst, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen zij elkaar over een weer finale kwijting ter zake van alle aanspraken uit de arbeidsovereenkomst en de beëindiging ervan en alles wat daaruit direct of indirect kan voortvloeien.”

2.8.

Vanaf 1 juli 2015 tot 1 oktober 2016 was de heer [naam 1] interim bestuurder van [eiser 1] . Vanaf 1 oktober 2016 is de heer [naam 2] ( [naam 2] ) als bestuurder van [eiser 1] aangesteld.

2.9.

In een e-mail van 7 maart 2016 is aan [gedaagde] bevestigd dat de RvT hem decharge heeft verleend op de eerstvolgende RvT vergadering in 2016, zoals bepaald in artikel 22 van de vaststellingsovereenkomst.

2.10.

In april 2017 is de [eisers] ontvlochten.

2.11.

Op 8 augustus 2017 zijn [eiser 1] en [eiser 2] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator. Op 15 augustus 2017 is een doorstartovereenkomst getekend, waarbij [eiser 3] de activa van [eiser 1] en [eiser 2] heeft gekocht voor € 110.000,00. Op 8 november 2017 is ook [eiser 3] op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van de curator.

[eiser 2] : samenwerking met Star-MDC

2.12.

Op 9 oktober 2009 heeft [gedaagde] aan zorgverzekeraar CZ en VGZ een mail gestuurd met het verzoek gynaecologische echoscopie op verzoek van huisartsen te mogen uitvoeren en daarvoor een DBC-tarief te mogen declareren. Het verzoek luidde, voor zover van belang:

“… krijgt [eiser 2] steeds vaker vragen van huisartsen om het uitvoeren van gynaecologische echoscopie ten behoeve van diagnostiek. Het gaat dan bijvoorbeeld om

• postmenopauzaal bloedverlies

• vermoeden van afwijkingen van uterus of adnexen

• twijfels over of een afwijkend toucher

• ligging UD

• onverklaarbaar vaginaal bloedverlies, bijvoorbeeld bij langdurig progestageengebruik

In dergelijke gevallen geven huisartsen dikwijls de voorkeur aan diagnostiek in eigen regie boven verwijzing naar de gynaecoloog in de tweede lijn. Bovendien blijkt het niet altijd mogelijk om in het ziekenhuis diagnostiek uit te laten voeren binnen de gewenste of noodzakelijk geachte termijn.

Bij [eiser 2] zijn de middelen en de deskundigheid aanwezig om aan het verzoek van huisartsen te kunnen voldoen. Hiervoor is nodig dat wij met (…) afspraken kunnen maken over het declareren van deze verrichtingen.

Ik heb begrepen dat voor deze verrichtingen de volgende tariefcodes in het A-segment van toepassing zijn:

declaratiecode: 140706

productgroepcode: 0737101

DBC-prestatiecode: 071 1000G280104”

2.13.

[gedaagde] heeft de RvT op 18 november 2009 als volgt geïnformeerd, voor zover van belang:

“STAR koppelt de bevindingen van de echo terug aan de huisarts en declareert de verrichting aan zorgverzekeraars volgens de NZa Tarieflijst Instellingen. Het tarief dat daarbij geldt is echter ontoereikend en dekt zelfs het honorarium van de betrokken gynaecologen niet helemaal.”

2.14.

Op 21 mei 2010 is tussen [eiser 2] en Stichting Star Medisch Diagnostisch Centrum (Star-MDC) een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen (met werking vanaf 1 januari 2010). Deze overeenkomst, in het procesdossier ook wel Partage-overeenkomst genoemd, luidde voor zover van belang:

“ Artikel 1. Doel samenwerking

(…) Uitgangspunt daarbij is dat Star-DMC in zijn huidige werkgebied actief gynaecologische echo’s aanbiedt aan eerstelijns zorgverleners, Star-DMC in samenwerking met [eisers] de medisch organisatorische werkzaamheden uitvoert en dat [eisers] de verrichtingen en consulten toetst aan de DBC vereisten en declareert in de vorm van een DBC.

Artikel 2. Verdeling van de activiteiten

In de samenwerking wordt overeengekomen dat Star-MDC:


De contacten onderhoudt en afspraken maakt met huisartsen in de regio met als oogmerk diagnostisch onderzoek voor hen uit te voeren.


Actief marketing, accountmanagement en relatiebeheer voert om de gynaecologische echo als dienstverlening onder de aandacht van huisartsen te brengen.


De front-office beheert voor patiënten en huisartsen waarbij gedacht wordt aan: website informatie, call centrum, maken van afspraken met patiënt, rapportage aan de huisarts etc.


De faciliteiten biedt om het gynaecologisch onderzoek en consult feitelijk uit te voeren zoals spreek- en onderzoeksruimte, apparatuur, ondersteuning met receptiefunctie, wachtruimte etc.


Afspraken maken met gynaecologen die de echo kunnen uitvoeren alsmede de consulten kunnen geven.

Tevens wordt overeengekomen dat [eisers] in de samenwerking:


De contacten onderhoudt en afspraken maakt met de zorgverzekeraars.


De declaratie naar zorgverzekeraars of zorggroepen uitvoert.


(….)

Artikel 5. Verdeling van de financiële vergoeding

(…) Declaratie en facturering aan de zorgverzekeraars wordt gedaan door [eiser 2] . De vergoeding voor het gezamenlijk uitvoeren van de gynaecologische echo’s en consult als volgt verdeeld tussen Star-MDC en [eisers] :

1.
[eisers] ontvangt de vergoeding in eerste instantie van de zorgverzekeraar,

2.
Per consult zoals uitgevoerd door een bij Star-MDC werkzame gynaecoloog betaalt [eisers] Euro 45 door aan Star-MDC, en

3.
Star-MDC ontvangt van [eisers] per consult 53% van het vigerende maaktarief plus honorariumtarief zoals [eisers] heeft afgesproken met de verzekeraars, minus EUR 45.”

2.15.

Op 8 maart 2011 heeft de toenmalig controlerend accountant van zowel de stichtingen als Star-MDC in een e-mailbericht aan Star-MDC, met [gedaagde] in de cc, geschreven dat hij adviseert om juridisch advies in te winnen over de samenwerking.

2.16.

Op 7 april 2011 heeft [gedaagde] een e-mail aan Star-MDC gestuurd, inhoudende, voor zover van belang:

“Zoals je weet gaat in 2012 de DBC-systematiek over naar DOT. Ik ben nu bezig in kaart te brengen hoe we ons daar op moeten voorbereiden. Dat is nog wel een exercitie.

In dat kader kwam ik op de NZa site bijgaande beleidsregel tegen. In deze regel is ook weer sprake van het begrip “eigen patiënt”. Ik weet niet of in de huidige werkwijze kan worden aangetoond dat te patiënten die voor een echoconsult bij STAR komen, terwijl STAR een contract heeft met de gynaecoloog die de verrichting uitvoert, patiënten van [eisers] zijn. Ik zou daar graag advies over hebben. Kan jouw contact daarover iets op papier zetten? Moeten we misschien nog iets aanpassen in onze overeenkomst om dit te kunnen onderbouwen?”

2.17.

Op 15 september 2011 heeft [gedaagde] per e-mail juridisch advies gevraagd aan KBS Advocaten, voor zover van belang:

“Bij de controle van de jaarrekening 2010 heeft (..) als controlerend accountant van [eisers] de vraag opgeworpen of er in deze samenwerking een strijdigheid zou kunnen zijn ten opzichte van de declaratiebepalingen van de NZa. Naar de zorgverzekeraar is [eiser 2] de “hoofdaannemer” en STAR de “onderaannemer”. De vraag die is opgeworpen houdt in of in deze samenwerking de stelling houdbaar is dat de patiënten bij wie een echoconsult wordt uitgevoerd patiënten van [eisers] zijn ”.

2.18.

Op 6 oktober 2011 heeft KBS Advocaten als volgt geadviseerd, voor zover van belang:

“Kortom: uit de overeenkomst vloeit niet voort dat de patiënten bij wie een echoconsult wordt uitgevoerd ook (allemaal) patiënten van [eiser 2] (zijnde de partij die declareert) zijn. Dat zou zo kunnen zijn als [eiser 2] de behandeling van een patiënt ook daadwerkelijk heeft overgenomen. Voor zover er louter sprake is van een dienst ten behoeve van de eerste lijn, mag hoe dan ook geen DBC, maar slechts een OVP of OP worden gedeclareerd (door degene die de OVP of OP verricht).”

2.19.

Op diezelfde dag heeft [gedaagde] dit advies van KBS Advocaten doorgestuurd aan Star-MDC. De e-mail luidde, voor zover van belang:

“Ik heb deze vraag voorgelegd aan (…) van KBS advocaten. In deze brief bevestigt zij niet alleen de twijfel of in de bestaande constructie wel verdedigbaar is dat het om patiënten van [eiser 2] gaat, maar ook of [eiser 2] volgens de NZa declaratieregels überhaupt gerechtigd is DBC-tarieven voor deze verrichtingen te declareren.

Als ik naar de brondocumenten kijk, lijkt het er inderdaad op dat wij diagnostiek doen op verzoek van de eerste lijn en in dat geval geen DBC in rekening mogen brengen, maar alleen een “overig product”.

In de NZa tariefapplicatie worden tarieven gegeven voor “ondersteunende en overige producten”. Hier worden alleen codes en tarieven genoemd voor prenatale screening, echografie in verband met de zwangerschap of echografie van de buikorganen.

Een DBC declareren zoals wij dat nu doen, zou alleen mogen indien diagnostiek op verzoek van de eerste lijn direct leidt tot overname van de behandeling door de medisch specialist.”

2.20.

Een e-mail van 4 januari 2012 van Star-DMC aan [gedaagde] luidde, voor zover van belang:

“Ik heb voor de kerstvakantie gesproken met (…)(gynaecoloog die de gyn echo’s uitvoert voor Star-MDC) in aanwezigheid van (…) (praktiserend huisarts en tevens medisch adviseur bij Star-MDC).

Achtergrond was om te onderzoeken wat er nu exact plaats vindt en of dit de lading van een DBC dekt. Hieronder mijn bevindingen:

In alle gevallen wordt de conclusie (al dan niet met behandeladvies als dat aan de orde is) gegeven aan de behandelend huisarts en niet aan de patiënt zelf.

In enkele gevallen is aanvullende diagnostiek nodig (vaginaal touche) Dit wordt verder nooit meegenomen in de DBC

In ongeveer 20% van de gevallen wil de huisarts weten of de spiraal goed is geplaatst. Indien dit niet het geval is wordt de patiënt naar de huisarts terugverwezen. Een ander groot deel van de patiënten is ingezonden vanwege

- abnormaal bloedverlies of buikpijn (kieste)

- Voorst is er een groep postmenomenaal die toch gaan vloeien.

- Screening als opvolging van eierstokkanker

- Bevestiging van elders gevonden pathologie.

Volgens [de gynaecoloog, rechtbank] wordt door het advies van de gynaecoloog wel een behandeling geïnitieerd. In die zin is er wel sprake van behandeling.

Jij hebt een lijst met NZa tarieven gegeven voor de DBC’s. Hier staat geen duidelijke beschrijving op van de DBC’s. Dat maakt het wel lastig. Is er geen uitgebreidere prestatieomschrijving of koppeling aan een internationale diagnose behandel protocol?

Mijn conclusie na dit interview is dat er geen overtuigend bewijs is dat er wel sprake is van behandeling, maar ook geen bewijs dat het niet zo is.

Het is mij niet bekend welke vereisten er zijn gesteld aan de specifieke DBC die jullie declareren. Ik weet dat een van onze andere partners Ksyos een ZBC is die DBC declareert aan de hand van een teleconsult tussen huisarts en medisch specialist. Daarbij ziet de medisch specialist de patiënt niet en geeft alleen een advies voor behandeling. Een advies aan de huisarts kan dus ook een behandeling zijn.

Weet jij hoe we meer informatie kunnen inwinnen over de prestatiebeschrijving van de DBC? Ik heb al eens gekeken naar de NVOG website, maar kon geen link vinden tussen de protocollen en de prestatiebeschrijving. Ik kan mij overigens niet voorstellen dat een patiënt die voor dezelfde vraagstelling wordt verwezen naar een ziekenhuis, dat het ziekenhuis een ovp verrichting declareert.

Wat mij betreft is er nog steeds geen aanleiding om te concluderen dat er onterecht een DBC wordt gedeclareerd.”

2.21.

Een mail van [gedaagde] aan KBS Advocaten van 31 januari 2012 luidde, voor zover van belang:

“We hebben een aantal technische en tekstuele punten (…)in de samenwerkingsovereenkomst gecorrigeerd. Verder hebben we een aantal punten verder uitgezocht en zijn bezig met aanpassingen:

1.
In ziekenhuizen vinden veel echoconsulten plaats zoals die door [eisers] /STAR worden gedaan en die ook als DBC worden gedeclareerd. Er is een grijs gebied omtrent verrichtingen “op verzoek van de huisarts” (zou OVP moeten zijn) of “na verwijzing door” de huisarts (DBC).

2.
In de tarieflijst OVP komen geen verrichtingen voor die ook maar in de buurt komen van de echoconsulten. Dat maakt het minder waarschijnlijk dat deze verrichtingen als OVP zouden moeten worden gedeclareerd.

3.
Ik heb signalen opgevangen dat in het verleden afspraken zijn gemaakt tussen NVOG, huisartsen en zorgverzekeraars dat dit type verrichtingen als DBC kunnen worden gedeclareerd (…)

4.
Er wordt gewerkt aan het concretiseren van de werkwijze die verduidelijken dat het hier een verrichting betreft “na verwijzing van” de huisarts. Er is een protocol opgesteld waarin onder andere staat dat de gynaecoloog bij het eerste contact met de cliënt vragen stelt en aan de hand daarvan bepaalt of en zo ja welk onderzoeken plaatsvinden. (…)

5.
Er zijn contracten opgesteld tussen [eiser 2] en de betrokken gynaecologen. Hiermee wordt een meer directe relatie tussen [eiser 2] als verantwoordelijk ZBC en de uitvoering van de verrichtingen zichtbaar gemaakt.”

2.22.

Bij brief van 7 december 2016 heeft een advocaat van Nysingh aan de gemachtigde van Star-DMC een brief geschreven, inhoudende voor zover van belang:

“Hoewel de gynaecologen per juli 2012 in dienst zijn gekomen bij [eisers] , maakt dat de situatie niet anders. Voor de patiënt was het nog steeds niet duidelijk dat [eisers] enige betrokkenheid had en er was nog steeds geen doorverwijzing naar de tweede lijn. Waarom partijen uitvoering zijn blijven geven aan de overeenkomst is onduidelijk. Het was immers bekend dat deze in strijd leek te zijn met de Wmg.

Gezien het vorenstaande, blijft cliënt bij haar standpunt dat de door partijen gekozen constructie in strijd is met artikel 35 Wmg. [eisers] had in het geheel geen gynaecologisch consult mogen declareren, ten eerste niet omdat het niet de cliënten van [eisers] zijn en ten tweede omdat het feitelijk gaat om een gynaecologische echo in opdracht van de huisarts. Dat is een ‘Overig product’.”

2.23.

Eind 2016 is de overeenkomst met Star-MDC beëindigd.

onderzoeken KPMG, OM en ADR

2.24.

Op 21 december 2016 heeft KPMG Forensics, een onderdeel van KPMG Advisory N.V. (KPMG), opdracht gekregen tot het doen van forensisch onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden in de onderzoeksperiode en de financiële implicaties daarvan. Een concept rapport met datum 25 juli 2017 bevindt zich bij de stukken. Het onderzoek is tussentijds beëindigd zonder dat een eindversie van het rapport is gemaakt.

2.25.

Het openbaar ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek verricht naar mogelijke (i) declaratiefraude door [eiser 2] en (ii) subsidiefraude door [eiser 3] . Bij brief van 22 maart 2019 aan de raadsman van [gedaagde] is aangegeven dat de uitkomsten van dit onderzoek niet tot vervolging leiden. Voor zover van belang is in deze brief opgenomen:

“ Subsidiefraude

Aanleiding onderzoek

Naar aanleiding van een melding van de NZa waaruit bleek dat bij [eisers] mogelijk sprake was van onrechtmatige subsidie-declaraties is het Ministerie van VWS een toezichtonderzoek gestart. Uit dat toezichtonderzoek is naar voren gekomen dat [eisers] te veel subsidie voor abortuszorg had aangevraagd en ontvangen. Door [eisers] zijn binnen één hulpvraag meerdere consulten en behandelingen in rekening gebracht, terwijl op grond van de subsidieregeling binnen één hulpvraag slechts één consult of behandeling kan worden gesubsidieerd. Over het jaar 2015 bleek aan [eisers] een bedrag van € 604.395 ten onrechte te zijn betaald. Hierop heeft het Ministerie van VWS het ten onrechte betaalde bedrag teruggevorderd. [eisers] heeft het teruggevorderde bedrag betaald.

Op 9 oktober 2017 heeft het Ministerie van VWS aangifte gedaan wegens subsidiefraude.

Vóór 2015 was het Zorginstituut Nederland (…) verantwoordelijk voor de uitvoering van de subsidieverstrekkingen in de abortuszorg, en daarmee ook de subsidiering van de werkzaamheden van [eisers] .

Het strafrechtelijk onderzoek heeft zich uitgestrekt over de periode1-1 2012 tot en met 31-12-2015.

Bevindingen en beoordeling

Uit het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat in oktober 2011 een overleg over de financiering van abortusklinieken heeft plaatsgevonden. Hierbij waren vertegenwoordigers van onder meer het College voor Zorgverzekeringen, het Ministerie van VWS, de stichting samenwerkende abortusklinieken Nederland en [eisers] aanwezig. In dat overleg zijn afspraken gemaakt over de bekostiging van consulten in de abortuszorg inhoudende een “status quo”.

Uit hierover afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat betrokken overheden en ketenpartners de gemaakte afspraken door de jaren heen niet gelijkelijk hebben geduid. Tevens is gebleken dat er ook tussen als getuige gehoorde medewerkers van betrokken overheidsdiensten belangrijke interpretatieverschillen bestaan en hebben bestaan.

Ondanks dat wet- en regelgeving duidelijk zijn, dient geconcludeerd te worden dat er in de uitvoeringspraktijk in ieder geval in de onderzoeksperiode 2012-2015 onduidelijkheid heeft bestaan over de bekostigingssystematiek. Gemaakte afspraken kunnen ook in het voordeel van verdachte worden uitgelegd.

(…)

De strafvervolging van u terzake de verdenking van subsidiefraude wordt derhalve gestaakt. (… onvoldoende wettig en overtuigend bewijs)

(…)”

Declaratiefraude

Aanleiding onderzoek

In februari 2017 heeft de NZa een controle uitgevoerd naar aanleiding van een melding dat in het verleden op grote schaal fouten zouden zijn gemaakt bij het registreren en declareren van zorg. Zo zou er sprake zijn van onwettige declaratieafspraken tussen [eisers] en STAR Medisch Diagnostisch Centrum (STAR/Star-MDC).

De NZa heeft bevonden dat [eisers] artikel 35 van de Wmg heeft overtreden doordat zij declaraties heeft verstuurd voor zorg die is uitgevoerd door STAR. [eisers] kon zo een hoger tarief in de vorm van een diagnose-behandelcombinatie (hierna: DBC) declareren, terwijl voor STAR gold dat voor dezelfde verrichting een overig zorgproduct (OZP) met een lager tarief gedeclareerd kon worden. De afspraken tussen [eisers] en STAR zijn in mei 2010 vastgelegd in een partageovereenkomst.

Bevindingen en beoordeling

Het strafrechtelijk onderzoek heeft het volgende opgeleverd.

Uit onderzoek naar relevante wet- en regelgeving volgt, kort gezegd, dat indien er sprake is van diagnostiek op verzoek van de eerste lijn, alleen een OZP kan worden gedeclareerd.

Echter, als er sprake is van diagnostiek op verzoek van de eerste lijn die direct leidt tot een

overname van een behandeling door een medisch specialist, kan een DBC worden gedeclareerd.

Hoe en wanneer sprake is van een daadwerkelijke overname van behandeling en hoe voornoemde regelgeving in de praktijk moet worden uitgelegd, is in de uitvoeringspraktijk niet altijd helder gebleken.

In het onderzoek is bevonden dat [eisers] voorafgaand aan het sluiten van de partageovereenkomst contact heeft gezocht met zorgverzekeraars. Uit aangetroffen e-mailcorrespondentie blijkt dat (een medewerker van) een zorgverzekeraar aan [eisers] heeft laten weten dat een DBC kan worden gedeclareerd als de gynaecoloog de patiënt ook daadwerkelijk ziet.

Volgens een afgelegde verklaring van een persoon uit de beroepsgroep van gynaecologen is de inhoud van de door de gynaecoloog uitgevoerde verrichting (dus niet: de aanvraag of de

verwijzing) bepalend voor de vraag of een OZP of een DBC kan worden gedeclareerd. Wanneer tijdens een verrichting ook een consult wordt verleend, is sprake van een DBC.

Voorts is uit het onderzoek gebleken dat door [eisers] en STAR voorafgaand aan en tijdens de duur van de partageovereenkomst adviezen zijn gevraagd over de afspraken uit de partageovereenkomst. Niet alleen is er -zoals hiervoor vermeld- contact geweest met zorgverzekeraars, er zou over de declaratieconstructie ook gesproken zijn met anderen, waaronder gynaecologen en juristen. Deze juristen zijn door partijen op meerdere momenten gevraagd om onderzoek te doen naar de juridische aanvaardbaarheid van de partageovereenkomst. Uit de onderzoeksbevindingen kan worden afgeleid dat één jurist negatief zou hebben geadviseerd. Een andere jurist zou geen strijdigheid met de Wmg hebben gezien. En tot slot is uit vergadernotulen gebleken dat het juridisch lid van de RvT evenmin bezwaren had tegen de partageovereenkomst.

Het OM concludeert dat de declaratiewijze die volgt uit de partageovereenkomst in strijd is met de bedoeling van de toepasselijke regelgeving, en begrijpt dat een dergelijke constructie ongebruikelijk is in de praktijk.

Participanten hebben vanuit een commercieel belang naar een nieuw verdienmodel gezocht.

Men is zich bewust geweest van juridische twijfels rondom de partageovereenkomst. Uit aangetroffen e-mailcorrespondentie blijkt dat men daarin wel steeds zoekende is geweest.

Het had voor de hand gelegen dat partijen meer zorgvuldigheid hadden betracht rondom (toetsing van) de toelaatbaarheid van de overeengekomen constructie zowel voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst als daarna. Zo is niet gebleken dat de NZa door partijen is bevraagd, terwijl de NZa een loket heeft waar zorgverleners en zorgafnemers terecht kunnen met vragen. Het had op de weg van partijen gelegen om de NZa hierover te benaderen.

Anderzijds zijn partijen niet, althans in onvoldoende mate, door de personen die zij als ter zake deskundig konden beschouwen weerhouden de partageovereenkomst te sluiten of voort te zetten. Niet uitgesloten kan worden dat naast het feit dat de vraagstelling van partijen wellicht niet helder was, de complexiteit van regelgeving daaraan mede debet is geweest.

Alles afwegende concludeert het OM dat aan de formele eisen van een strafbaar feit is voldaan. Van verontschuldigbare rechtsdwaling is in strikte zin geen sprake. Echter, het gebeuren ten aanzien van deze strafuitsluitingsgrond is een zodanig randgeval dat een strafvervolging onevenredig zwaar zou zijn. De strafzaak met betrekking tot de declaratiefraude wordt derhalve geseponeerd.”

2.26.

Een brief van 15 april 2019 van de Minister voor Medische Zorg en Sport over de uitkomst van het onderzoek door het OM luidt, voor zover van belang:

“
De beslissing van het OM maakt de kans van slagen voor een succesvolle terugvordering nihil. Daarom zal ik niet overgaan tot terugvordering van eventueel teveel gesubsidieerde consulten bij abortusklinieken in de periode vóór 2019.”

2.27.

Op 1 oktober 2019 heeft de Auditdienst Rijk (ADR) een rapport uitgebracht met als centrale vraag hoe abortusklinieken invulling gaven aan het verantwoordingsproces met betrekking tot de abortusverlening. Het antwoord op deze vraag luidde:

“De [eiser 3] hebben het verantwoordingsproces subsidieverlening m.b.t. de abortushulpverlening op een soortgelijke wijze ingevuld. Uit het gehouden onderzoek blijkt dat verduidelijking van de subsidieregeling, communicatie over de uitvoering en toezicht/handhaving op de uitvoering van de subsidieregeling de risico’s verkleinen van het onjuist declareren van consulten en behandelingen”

2.28.

Op 31 januari 2020 heeft Minister Bruins in antwoord op vragen van de Tweede Kamer over de uitkomst van het onderzoek door het OM geantwoord, voor zover van belang:

“Uit dit onderzoek komt naar voren dat alle [eiser 3] consulten hebben gedeclareerd in gevallen waarbij de zwangerschapsafbreking niet is gestaakt, maar de behandeling op een andere dag plaatsvond. Deze praktijk komt overeen met de [eisers] . (…) Iedereen handelde vanuit de overtuiging dat zij de regelgeving begrepen en daardoor was het niet duidelijk dat er een interpretatieverschil was. De [eiser 3] en accountants waren in de veronderstelling dat de definitie ‘consult waarna de zwangerschapsafbreking is gestaakt’ betekende dat een consult separaat gedeclareerd kon worden in het geval de zwangerschapsafbreking niet op dezelfde dag als het consult plaatsvond. Omdat hier geen verdere vragen of opmerkingen over werden gesteld, hebben zowel de [eiser 3] als VWS aangenomen dat de regeling goed werd toegepast. Het interpretatieverschil kwam pas aan het licht na het onderzoek naar aanleiding van de melding in 2017 over mogelijke onregelmatigheden bij [eisers] .”

3. Het geschil

3.1.

De curator vordert – samengevat – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:

tot betaling aan de curator van de bedragen gelijk aan de gehele faillissementstekorten van [eiser 2] , [eiser 3] en [eiser 1] , nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente;

op de voet van artikelen 2:9 BW en 6:162 BW aan ieder van de stichtingen de schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde schending van genoemde wetsartikelen, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente;

een voorschot op de onder 2 genoemde schadevergoeding ten aanzien van [eiser 3] van € 750.000,00 aan de curator te betalen; en

in de proceskosten.

3.2.

De curator legt aan zijn vordering onder 1 kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:138 Burgerlijk Wetboek (BW) ten grondslag. Dit artikel is ook van toepassing op [gedaagde] als bestuurder van de stichtingen, omdat artikel 2:300a (oud) BW bepaalt dat artikel 2:138 BW ook van toepassing is in geval van een stichting die is onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Artikel 2 onder e Wet op de vennootschapsbelasting bepaalt dat een stichting die een onderneming drijft (een commerciële stichting) vennootschapsbelastingplichtig is. Dat was het geval voor alle drie de stichtingen. Het feit dat [eiser 2] en [eiser 3] vanwege een zorgvrijstelling feitelijk waren vrijgesteld van de betaling van vennootschapsbelasting, en het feit dat [eiser 1] feitelijk ook nooit vennootschapsbelasting heeft betaald, doet daar niet aan af.

kennelijk onbehoorlijk bestuur [eiser 2] en [eiser 3]

3.3.

Het handelen als bestuurder van [eiser 2] en [eiser 3] in de drie jaren voorafgaand aan de faillissementen van de stichtingen is te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Bij [eiser 2] zijn de volgende onregelmatigheden geconstateerd:

• verwijt 1 : via een samenwerking met Star-MDC werd door Star-MDC geleverde eerstelijnsdiagnostiek in strijd met de wet door [eiser 2] gedeclareerd als gynaecologische consultaties; [eiser 2] declareerde voor een hoger tarief dan Star-MDC dat zelfstandig kon en de daarmee behaalde “winst” werd tussen [eiser 2] en STAR-MDC verdeeld;
• verwijt 2 : [eiser 2] declareerde (buiten de samenwerking met Star-MDC) medisch specialistische zorg zonder dat medisch specialisten bij de verrichte handelingen betrokken waren;
• verwijt 3 : [eiser 2] declareerde medisch specialistische zorg zonder de daarvoor vereiste geldige verwijzingen.

Bij [eiser 3] zijn de volgende onregelmatigheden geconstateerd:

• verwijt 4: Er werden separate facturen verstuurd voor consulten, terwijl de vergoeding voor deze consulten waren inbegrepen in de vergoeding voor de zwangerschapsafbreking; er werd dus dubbel gedeclareerd;
• verwijt 5: Er werden te hoge en te lage tarieven, aanvullende bedragen en/of aanvullende prestaties in rekening gebracht voor zorg geleverd aan niet-Wlz-verzekerden.

3.4.

[gedaagde] heeft bewerkstelligd, althans toegelaten, dat [eiser 2] en [eiser 3] op verschillende wijzen, op grote schaal en structureel de wet overtraden. Geen redelijk handelend bestuurder zou in dezelfde situatie op dezelfde manier gehandeld hebben. Een redelijk denkend bestuurder zou erop hebben toegezien dat de genoemde onregelmatigheden niet zouden hebben plaatsgevonden.

3.5.

Een redelijk denkend bestuurder dient zich niet alleen te onthouden van het bewerkstelligen of toestaan dat de rechtspersoon de wet overtreedt, dit geldt te meer daar waar voorzienbaar is dat derden daardoor schade leiden. [gedaagde] had erop bedacht moeten zijn dat de wetsovertredingen aan het licht zouden komen en dat in dat geval die partijen terugvorderingen dan wel schadevergoedingsvorderingen zouden instellen en dat de stichtingen in dat geval zouden failleren omdat ze die miljoenenclaims niet zouden kunnen voldoen. [gedaagde] wist dat [eiser 2] de wet overtrad. Dit volgt met name uit de correspondentie met de advocaat over de samenwerkingsovereenkomst met Star-MDC, maar [gedaagde] heeft er toch voor gekozen om uitvoering te blijven geven aan die overeenkomst. Ook wat betreft andere wetsovertredingen moet aangenomen worden dat [gedaagde] wist dat [eiser 2] en [eiser 3] de wet overtraden, maar ook als dat niet zo zou zijn geweest, had [gedaagde] dit moeten vermoeden en overleg moeten zoeken met de Nederlands Zorg Autoriteit (hierna: NZa). Het nalaten daarvan kwalificeert ook als onbehoorlijk bestuur.

kennelijk onbehoorlijk bestuur [eiser 1]

3.6.

Voor wat betreft [eiser 1] geldt dat [gedaagde] met [eiser 1] een risicovolle concernstructuur heeft opgezet en in stand gehouden. In deze structuur werden alle arbeidskosten gemaakt in [eiser 1] en doorbelast aan [eiser 2] en [eiser 3] . Er was echter geen pandrecht ten behoeve van [eiser 1] bedongen. Geen redelijk handelend bestuurder zou hebben nagelaten op die manier het risico af te dekken dat [eiser 1] wel de arbeidskosten voorfinanciert, maar de kosten niet vergoed krijgt van [eiser 2] en [eiser 3] . Het nalaten daarvan is te kwalificeren als onbehoorlijk bestuur.

oorzaken faillissementen

3.7.

Het onbehoorlijke bestuur is een belangrijke oorzaak van de faillissementen van de stichtingen. Voor [eiser 2] en [eiser 3] geldt dat zij structureel en op grote schaal in strijd met de vigerende wetgeving te hoge vergoedingen hebben gedeclareerd aan het Ministerie van VWS en verschillende zorgverzekeraars. Toen [naam 2] zich genoodzaakt zag de onrechtmatige samenwerking met Star-DMC te staken, viel een belangrijke inkomstenbron van [eiser 2] weg. [eiser 2] kwam hierdoor in liquiditeitsnood. Daar bovenop kwamen terugvorderingen van verzekeraars van ruim 7 miljoen euro wegens onterecht betaalde vergoedingen. Dit kon [eiser 2] niet betalen, waardoor [eiser 2] haar eigen faillissement moest aanvragen. [eiser 2] heeft [eiser 1] in haar val meegenomen. [eiser 1] was afhankelijk van [eiser 2] . Het stoppen van de inkomstenstroom uit [eiser 2] leidde tot een liquiditeitstekort bij [eiser 1] . Dit was het gevolg van de risicovolle concernstructuur die [gedaagde] in het leven had geroepen als hiervoor onder 3.6 vermeld.

3.8.

Ook het liquiditeitstekort van [eiser 3] is terug te voeren op de handelwijze van [gedaagde] . De onregelmatigheden bij [eiser 3] en [eiser 2] – waarbij het voor de buitenwacht om één organisatie ging – leidde tot belangstelling van de media. Daardoor ontstond arbeidsonrust op het moment dat [eiser 3] zou doorstarten met “haar werknemers” van [eiser 1] , wat een succesvolle doorstart heeft verhinderd. De structuur die [gedaagde] had opgezet verhinderde daarnaast het veilig voortbestaan van [eiser 3] buiten het concern wegens
intercompany vorderingen en bancaire hoofdelijke aansprakelijkheid.

aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en 6:162 BW

3.9.

De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden vormen ook een grondslag voor aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur ex 2:9 BW en ex artikel 6:162 BW. [gedaagde] kan, mede gelet op het feit dat hij wetsovertredingen heeft bewerkstelligd, een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt. De stichtingen hebben schade geleden in de vorm van gederfde winsten. [eiser 2] en [eiser 3] hebben voorts schade geleden in de vorm van terugvorderingen. De zorgverzekeraars hebben van [eiser 2] € 7.453.602,25 teruggevorderd en het Ministerie van VWS heeft van [eiser 3] € 221.092,00 teruggevorderd (als genoemd in de dagvaarding), dan wel 2,4 miljoen (standpunt curator tijdens de mondelinge behandeling). Uit het rapport van KPMG volgt dat [eiser 3] aan sommige verzekerden in strijd met de wet ook te lage vergoedingen in rekening hebben gebracht, in totaal € 895.855,00 te weinig. Deze misgelopen inkomsten rechtvaardigen ook de toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding voor [eiser 3] van € 750.000,00.

verweer van [gedaagde]

3.10.

[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de curator, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, althans tot vermindering van het bedrag waarvoor de heer [gedaagde] aansprakelijk is tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. [gedaagde] voert daartoe kort gezegd aan dat hij zich behoorlijk van zijn bestuurstaken heeft gekweten en dat aan hem door de RvT décharge is verleend voor het door hem gevoerde bestuur, zodat [gedaagde] jegens de stichtingen is gevrijwaard van aansprakelijkheid. Voor zover er aansprakelijkheid zou bestaan op grond van artikel 2:138 BW verzoekt [gedaagde] om matiging op grond van lid 4 van dat artikel, omdat [gedaagde] van de drie jaren voorafgaande van het faillissement slechts één jaar bestuurshandelingen heeft verricht, de oorzaken van de faillissementen van de stichtingen niet aan hem zijn te wijten en hij evenmin invloed heeft kunnen uitoefenen op de wijze van afwikkeling van de faillissementen. Ook heeft hij aangevoerd dat, anders dan de curator stelt, de verzekeringspolis geen dan wel slechts zeer beperkt dekking biedt voor de vorderingen van de curator, onder meer omdat [eiser 2] geen verzekerde stichting is.

3.11.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Deze procedure gaat over de vraag of [gedaagde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is in verband met onbehoorlijk bestuur bij de stichtingen, op grond van artikel 2:138 BW, dan wel op grond van artikel 2:9 BW/6:162 BW.

4.2.

De curator heeft meerdere verwijten aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd en is ook juridisch voor meerdere ankers gaan liggen. De rechtbank zal hieronder de vijf verwijten bespreken in het kader van artikel 2:138 BW en daarna partijen de gelegenheid geven zich bij nadere akte zich uit te laten, de curator over het boedeltekort en [gedaagde] over de omvang van de verzekeringsdekking. Zij gaat ervan uit dat daarna een eindvonnis gewezen kan worden en verwijzing naar de schadestaat procedure niet nodig is. Het is ook denkbaar dat partijen op basis van dit tussenvonnis (waarin over de verwijten een oordeel wordt gegeven) alsnog tot een regeling kunnen komen. Dat hebben partijen na de mondelinge behandeling geprobeerd (daarvoor is de procedure enkele malen aangehouden) maar dat is toen niet gelukt. Het zou mooi zijn als met een regeling de afwikkeling van deze al sinds 2017 lopende faillissementen tot een einde kunnen komen.

aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW

(i) artikel 2:138 BW van toepassing

4.3.

De rechtbank zal eerst de 2:138 BW grondslag beoordelen. Daartoe moet worden geoordeeld of de schakelbepaling van artikel 3:200a BW (oud) van toepassing is. De tekst van artikel 3:200a BW is met ingang van 1 juli 2021 gewijzigd, maar uit het overgangsrecht volgt dat in deze zaak de voordien geldende tekst van artikel 3:200a BW van toepassing is. Daaruit volgt dat voor overeenkomstige toepassing van artikel 2:138 BW op bestuurders van een stichting vereist is dat de stichting aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Dat is op grond van artikel 2 lid 1 onder e Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) allereerst het geval indien en voor zover een stichting een onderneming drijft. Daartoe moet ten eerste sprake zijn van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die deelneemt aan het economische verkeer. Verder geldt in beginsel dat er een winststreven moet zijn. Echter, het ondernemingsbegrip is in artikel 4 van de Wet VPB 1969 ook uitgebreid naar organisaties die geen winstoogmerk hebben, maar wel in concurrentie (kunnen) treden.

4.4.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser 3] en [eiser 1] niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Beide zijn volgens [gedaagde] geen vennootschapsbelastingplichtige entiteiten. [eiser 2] is dat volgens [gedaagde] in beginsel wel, maar met een beroep op de zorgvrijstelling vrijgesteld van het betalen van vennootschapsbelasting.

[eiser 2]

4.5.

Voor wat betreft [eiser 2] volgt de rechtbank de redenering van [gedaagde] niet. Zelfs als [eiser 2] van het betalen van vennootschapsbelasting zou zijn vrijgesteld, zoals [gedaagde] aanvoert, maakt dat niet dat [eiser 2] voor wat betreft de toepasselijkheid van artikel 2:300a BW als een stichting moet worden beschouwd die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Dat volgt uit de systematiek van de wet. De vrijstelling veronderstelt juist dat er een belastingplicht bestaat.

[eiser 3]

4.6.

Ook voor [eiser 3] geldt dat zij aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Daartoe geldt het volgende. [eiser 3] kan worden aangemerkt als een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die deelneemt (of nam) aan het economische verkeer. Dit is ook niet in geschil. Volgens [gedaagde] zijn de abortusklinieken echter niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting, omdat zij niet voldoen aan het ondernemingscriterium vanwege het ontbreken van een winstoogmerk. [gedaagde] verwijst hiervoor naar een (algemeen) besluit van de staatssecretaris uit 2005. ^[1] Dit besluit houdt in dat er geen sprake is van een winststreven, voor zover de behaalde overschotten volgens de statuten of subsidieregels moeten worden aangewend overeenkomstig de subsidiedoeleinden of aan de subsidieverstrekker moeten worden terugbetaald. Zoals hiervoor is overwogen is het ondernemingsbegrip in artikel 4 Wet VPB echter uitgebreid voor organisaties die weliswaar niet naar winst streven, maar wel in concurrentie kunnen treden. Over artikel 4 Wet VPB vermeldt het genoemde besluit van de staatssecretaris niets. De rechtbank gaat er daarom van uit dat een stichting die in concurrentie kan treden, ook als zij geen winststreven heeft, wel aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. [gedaagde] heeft de stelling van de curator niet weersproken dat [eiser 3] als een organisatie kan worden gezien die (potentieel) concurrerend is. Daar komt bij dat [eiser 3] ook niet gesubsidieerde abortuszorg verleende aan buitenlandse vrouwen uit landen met een strenger abortusregime, waarbij zij voor die hulpverlening concurreerde met andere landen met een vrijer regime. Uit dit alles volgt dat [eiser 3] moet worden beschouwd als een stichting die aan de vennootschapsbelasting was onderworpen. Ook als er feitelijk geen vennootschapsbelasting door [eiser 3] werd betaald, wordt die conclusie niet anders.

[eiser 1]

4.7.

[eiser 1] is daarentegen niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen nu zij geen concurrerende activiteiten verrichte of gebleken is dat zij deze kon verrichten. [eiser 1] was alleen een kostenentiteit en verleende zelf geen (externe) diensten. Uit het verslag van de curator en de enkelvoudige jaarrekening volgt dat de winst nihil was en dat [eiser 1] alleen kosten maakte en doorbelastte. De curator heeft weliswaar gesteld dat de drie stichtingen concurreerden en winst maakten, maar voor [eiser 1] valt dat, zonder onderbouwing die ontbreekt, niet in te zien.

tussenconclusie

4.8.

De conclusie is dat [eiser 2] en [eiser 3] worden beschouwd als stichtingen die aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen in de zin van artikel 2:300a BW (oud) en dat artikel 2:138 BW dus als grondslag kan dienen voor aansprakelijkheid van [gedaagde] in de faillissementen van [eiser 2] en [eiser 3] .

(ii) aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW bij [eiser 2] en [eiser 3] - inleiding

4.9.

Op grond van artikel 2:138 BW kan een bestuurder aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in een faillissement, indien hij of zij zijn of haar taak in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.10.

In lid 2 van artikel 2:138 BW zijn wettelijke bewijsvermoedens vastgelegd voor de situatie dat niet aan de boekhoudplicht of aan de deponeringsplicht is voldaan. In die gevallen staat onweerlegbaar vast dat onbehoorlijk is bestuurd en wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aanvankelijk heeft de curator aangevoerd dat niet tijdig is gedeponeerd en een beroep gedaan op de genoemde bewijsvermoedens. Ter zitting heeft de curator zijn verwijt over de schending van de deponeringsplicht laten vallen, zodat in deze zaak niet van een bewijsvermoeden wordt uitgegaan. De rechtbank zal dus toetsen of de door de curator gestelde verwijten zoals onder 3.3 genoemd leiden tot de kwalificatie dat [gedaagde] zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en zo ja, of dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen van [eiser 2] en [eiser 3] is geweest.

4.11.

De vraag of een bestuurder zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Het is niet de bedoeling om bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – op die manier gehandeld zou hebben ^[2] . Bovendien moet zijn gehandeld met de objectieve wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

4.12.

Een vereiste voor toepassing van artikel 2:138 BW is verder dat de onbehoorlijke taakvervulling moet hebben plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Dat betekent dat het in deze zaak gaat om onbehoorlijk bestuur vanaf 8 augustus 2014 ( [eiser 2] ) respectievelijk vanaf 8 november 2014 ( [eiser 3] ). Daarbij is van belang dat [gedaagde] per 1 januari 2016 formeel als bestuurder van [eiser 1] is afgetreden, zodat hij niet voor bestuurshandelingen nadien verantwoordelijk kan worden gehouden.

Het feit dat [gedaagde] al vanaf 1 juli 2015 – in verband met de gesloten vaststellingsovereenkomst waarin zijn vertrek is geregeld – geen bestuurshandelingen meer verrichtte, is voor de toepassing van artikel 2:138 lid 1 en 6 BW niet relevant. Tussen partijen staat vast dat hij formeel tot 1 januari 2016 bestuurder was en als gevolg daarvan verantwoordelijk.

4.13.

Voor persoonlijke aansprakelijkheid is ten slotte vereist dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in belangrijke mate aan het faillissement heeft bijgedragen. Daartoe moet de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk hebben gemaakt.

(iii) kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [eiser 2]

4.14.

Aangezien de verwijten van de curator bij [eiser 2] zien op overtreding van declaratieregels, worden die hieronder eerst kort uiteengezet.

regelgeving

4.15.

De NZa stelt tarieven vast die voor zorgprestaties in rekeningen mogen worden gebracht. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen dat niet is vastgesteld door de NZa of voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving is vastgesteld. Dit is bepaald in artikel 35 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).

4.16.

De NZa heeft de tarieven en prestatiebeschrijving voor medisch specialistische zorg in de periode 2012-2016 beschreven in de (opvolgende versies van) Beleidsregel BR/CU-2045 Prestaties en tarieven medisch specialistische zorg (hierna: Beleidsregel) ^[3] en de (opvolgende versies van) Nadere regel NR/CU-209 Regeling medisch Specialistische zorg (hierna: Nadere regel). ^[4] In de opvolgende versies zijn geen wijzigingen opgetreden die van belang zijn voor deze procedure.

4.17.

De Nadere regel bevat voor zover relevant de volgende bepalingen:

Inleiding

(…)

Artikel 2. Reikwijdte

Deze regeling is van toepassing op instellingen voor medisch specialistische zorg (met uitzondering van sanatoria en abortusklinieken), op audiologische centra en op centra voor erfelijkheidsonderzoek.

(…)

Artikel 4. Begrippen en afkortingen

In deze regeling worden de volgende begrippen en afkortingen gebruikt.

(…)

4.4

4.4 DBC

Een Diagnose Behandeling Combinatie is een declarabele prestatie, die de resultante is van het totale traject van de diagnose die de zorgverlener stelt tot en met de (eventuele) behandeling die hieruit volgt. Vanaf 1 januari 2012 worden nieuwe zorgprestaties uitgedrukt in DBC-zorgproducten.

4.5

DBC-zorgproduct

Een DBC-zorgproduct is een declarabele prestatie welke is afgeleid uit een subtraject en zorgactiviteiten via door de NZa vastgestelde beslisbomen.

(…)

4.11

Eigen patiënt Een patiënt geldt voor een medisch specialist of instelling als ‘eigen patiënt’ indien deze

patiënt zich met een zorgvraag heeft gewend tot de medisch specialist, deze medische

specialist wordt aangemerkt als hoofdbehandelaar en deze medisch specialist voor het

verlenen van die medische zorg op dat moment in de instelling zijn praktijk uitoefent.

(..)

4.14

Hoofdbehandelaar Zorgaanbieder die, in reactie op de zorg vraag van een patiënt, bij die patiënt de diagnose stelt en die verantwoordelijk is voor de behandeling.”

(…)

4.17

Onderlinge dienstverlening

Er is sprake van onderlinge dienstverlening indien geen sprake is van een ‘eigen patiënt’ volgens de definitie, maar de prestatie op verzoek van een andere instelling respectievelijk een andere medisch specialist (niet zijnde de hoofdbehandelaar) wordt geleverd. Indien deze prestatie is uitgedrukt in zorgactiviteiten behoren deze tot het zorgprofiel van de hoofdbehandelaar.

(...) 4.18 Ondersteunende producten (OP)

Een ondersteunend product (OP) valt onder de categorie ‘overige zorgproducten’. Een OP wordt uitgedrukt in een zorgactiviteit en wordt geleverd door een niet-poortspecialisme op verzoek van de eerstelijn of een ander specialisme binnen dezelfde instelling waarvoor de DBC-systematiek niet geldt of voor verpleging in de thuissituatie in het kader van medisch specialistisch zorg.

4.19

Overige producten (OVP) Een overig product (OVP) valt onder de categorie ‘overige zorgproducten’. Een OVP wordt uitgedrukt in een zorgactiviteit en wordt geleverd door een poortspecialisme op verzoek van de eerstelijn of een ander specialisme binnen dezelfde instelling waarvoor de DBC-systematiek niet geldt.

(…)

4.23

Poortspecialist

Een poortspecialist is de medisch specialist naar welke een patiënt wordt verwezen voor medisch specialistische zorg. Als poortspecialismen worden de volgende specialismen onderscheiden: Oogheelkunde (0301), KNO (0302), Heelkunde/Chirurgie (0303), Plastische chirurgie (0304), Orthopedie (0305), Urologie (0306), Gynaecologie (0307), Neurochirurgie (0308), Dermatologie (0310), Inwendige Geneeskunde (0313), Kindergeneeskunde/Neonatologie (0316), Gastro-enterologie/MDL (0318), Cardiologie (0320), Longgeneeskunde (0322), Reumatologie (0324), Allergologie (0326). Revalidatie (0327), Cardio-Pulmonale Chirurgie (0328), Consultatieve psychiatrie (0329), Neurologie (0330), Klinische Geriatrie (0335), Radiotherapie (0361).

(..)

De (poort)specialist is verantwoordelijk voor een juiste typering van een zorgtraject/subtraject bij de geleverde zorg.

(…)

4.24

Subtraject

Een afgebakende periode binnen het zorgtraject van de patiënt, die op een vooraf gedefinieerd moment wordt afgesloten. (…)Een zorgtraject kan bestaan uit één of meerdere subtrajecten.

(…)

4.26

Zorgactiviteiten De zorgactiviteiten zijn de bouwstenen van het DBC-zorgproduct en vormen gezamenlijk het profiel van een DBC-zorgproduct. Ze bepalen in combinatie met het geregistreerde subtraject welke prestatie is geleverd en welk DBC-zorgproduct kan worden gedeclareerd. Daarnaast vormt de onderverdeling in zorgactiviteiten de basis voor overige zorgproducten

(…)

4.28

Zorgtraject

Een zorgtraject typeert het geheel van prestaties van zorginstelling en medisch specialist, voortvloeiend uit de zorgvraag waarvoor de patiënt de zorginstelling consulteert, maar is geen declarabele prestatie. Een zorgtraject kan bestaan uit één of meerdere subtrajecten.

(…)

Artikel 14. Declaratiebepalingen voor overige zorgproducten

(…)

14.5

Een ondersteunend product (OP) kan alleen in rekening worden gebracht als er sprake is van:

a. Een verzoek voor het uitvoeren van dit overige zorgproduct van de eerstelijn, waarbij dit overige zorgproduct niet leidt tot een zorgtraject, of

b. Een verzoek voor het uitvoeren van dit overige zorgproduct van een specialisme werkzaam binnen dezelfde instelling, waarvoor de DBC-systematiek niet geldt, of

c. Verpleging in de thuissituatie, noodzakelijk in verband met Medisch-specialistische zorg zoals beschreven in de beleidsregel “Verpleging in de thuissituatie, noodzakelijk in verband met Medisch-specialistische zorg”, of

d. Directe toegang tot ergotherapie, fysiotherapie, logopedie, dieetadvisering, of orthoptie, waarbij betreffende zorgactiviteiten niet uitgevoerd worden in het kader van een zorgtraject of op aanvraag van een hoofdbehandelaar.

14.6

Een overig product (OVP) kan alleen in rekening worden gebracht als er sprake is van:

a. Een verzoek voor het uitvoeren van dit overige zorgproduct van de eerstelijn, waarbij dit overige zorgproduct niet leidt tot een zorgtraject, of;

b. Een verzoek voor het uitvoeren van dit overige zorgproduct van een specialisme werkzaam binnen dezelfde instelling, waarvoor de DBC-systematiek niet geldt, of;

c. Directe toegang tot prenatale screening, waarbij betreffende zorgactiviteiten niet uitgevoerd worden in het kader van een zorgtraject of op aanvraag van een hoofdbehandelaar.

14.7

Indien er sprake is van onderlinge dienstverlening kan door de dienstverlenende instelling geen DBC-zorgproduct of overig zorgproduct worden gedeclareerd. Alleen door de instelling waar de patiënt als eigen patiënt onder behandeling is, wordt een DBC-zorgproduct of overig zorgproduct in rekening gebracht. Deze bepaling is niet van toepassing op WBMV-zorg. In dat geval mag de uitvoerende instelling wel een DBC-zorgproduct in rekening brengen en een zorgtraject openen volgens de algemeen geldende regels.

14.8

Overige trajecten worden los per dag gedeclareerd. Deze overige trajecten kunnen naast een DBC-zorgproduct gedeclareerd worden.

14.9

Naast de hier vermelde declaratiebepalingen gelden voor overige zorgproducten tevens de bij de desbetreffende prestatieomschrijvingen vermelde specifieke declaratiebepalingen.

verwijt 1: de samenwerking tussen [eiser 2] en Star-DMC

4.18.

De curator verwijt [gedaagde] dat hij heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat er een samenwerkingsovereenkomst tot stand kwam tussen [eiser 2] en Star-DMC. Deze samenwerking betekende dat in strijd met de wet werd gehandeld. Door Star-MDC geleverde eerstelijnsondersteuning werd in strijd met de wet door [eiser 2] gedeclareerd als door haarzelf verrichte medisch-specialistische zorg (gynaecologische consultaties). De curator verwijt [gedaagde] in dit verband dat [eiser 2] deze zorg declareerde én dat zij een ‘DBC-zorgproduct’ declareerde, terwijl het alleen een ‘ondersteunend product’ of een ‘overig product’ was en [eiser 2] daarmee dus een te hoog tarief declareerde. [eiser 2] kon deze zorg volgens de regels helemaal niet als DBC-zorgproduct declareren omdat het geen ‘eigen patiënten’ van [eiser 2] betrof. De patiënten wendden zich niet tot [eiser 2] met een zorgvraag (maar tot Star-MDC of de huisarts) én Star-MDC voerde de echo’s uit. [eiser 2] was niet de hoofdbehandelaar, dat was Star-MDC althans de huisarts. Echo’s die op verzoek van een huisarts werden uitgevoerd mochten niet als DBC-product worden gedeclareerd. [gedaagde] was hiermee bekend volgens de curator, omdat hij hierover juridisch advies heeft ingewonnen. Ook na ingewonnen advies heeft hij de overeenkomst ongewijzigd voortgezet. Volgens de curator is in totaal € 789.926,00 teveel gedeclareerd: De omzet uit de samenwerking met Star-DMC bedroeg € 2.626.002,00, terwijl voor deze eerstelijnsondersteuning slechts € 1.472.076 gedeclareerd had mogen worden. De zorgverzekeraars hebben overigens alle gedeclareerde zorg van [eiser 2] teruggevorderd.

4.19.

[gedaagde] heeft hier tegenin gebracht dat hij tijdig juridisch advies heeft gevraagd en vervolgens de problematiek heeft opgelost door gynaecologen van Star-DMC in dienst te nemen en verdere aanpassingen door te voeren zoals beschreven in zijn mail aan KBS Advocaten van 31 januari 2012 (zie 2.21). Na die aanpassingen hoefde hij niet te verwachten dat de samenwerking nog tot problemen zou leiden, temeer daar de accountant en zorgverzekeraars ook geen problemen zagen. De patiënten waren (in ieder geval sinds 2012) wel degelijk de eigen patiënten van de gynaecologen die bij [eiser 2] in dienst waren. Die gynaecologen waren hoofdbehandelaar en mochten als zodanig een DBC-zorgproduct declareren. [eiser 2] verrichtte de zorg en Star-MDC bracht voor haar bijdrage als onderaannemer een tarief aan [eiser 2] in rekening.

4.20.

De belangrijkste vraag is of [eiser 2] in deze constellatie DBC-producten mocht declareren. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe is van belang dat de zorg die aanvankelijk door Star-MDC werd verleend niet wijzigde en dat [eiser 2] en Star-MDC met de samenwerking vooral beoogden voor in wezen diezelfde zorg voortaan een DBC-tarief tarief te declareren, waarna de (meer)opbrengst verdeeld kon worden tussen [eiser 2] en Star-MDC. Star-MDC kon namelijk geen DBC-tarief declareren maar [eiser 2] als zelfstandig behandelcentrum juist wel. Dit gegeven had op zichzelf voor [gedaagde] al reden moeten zijn er kritisch op te zijn of deze handelswijze in lijn was met de geldende regels. [gedaagde] heeft het probleem van deze samenwerking ook wel onderkend. Mede naar aanleiding van de vraag van de accountant heeft KBS Advocaten duidelijk geadviseerd dat geen DBC-product gedeclareerd kon worden (zie 2.19). [gedaagde] besefte dit terdege, wat volgt uit zijn e-mail van 6 oktober 2011 aan Star-MDC naar aanleiding van dit advies van KBS Advocaten (zie 2.19): “
Als ik naar de brondocumenten kijk, lijkt het er inderdaad op dat wij diagnostiek doen op verzoek van de eerste lijn en in dat geval geen DBC in rekening mogen brengen.”

4.21.

[gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat er in 2012 aanpassingen zijn geweest om aan de gesignaleerde problemen tegemoet te komen en dat de patiënten werden ‘overgenomen’ door [eiser 2] . Ook kwamen de gynaecologen van Star-DMC in dienst van de [eisers] Ter zitting heeft [gedaagde] daaraan toegevoegd dat hij dacht dat met de genomen/aangekondigde maatregelen (zie zijn mail aan KBS Advocaten van 31 januari 2012, 2.21) de problemen waren opgelost. Dat met deze wijzigingen wél conform de regels werd gehandeld is echter niet komen vast te staan. Een bevestiging van bijvoorbeeld KBS Advocaten ontbreekt. Ook het latere advies van Nysingh (zie 2.22) en het feit dat de opvolgend bestuurder van [gedaagde] meteen ernstige twijfels had over de samenwerking met Star-DMC bevestigt dat de interpretatie van [gedaagde] minst genomen discutabel was. Het valt [gedaagde] dan ook met name te verwijten dat hij de (voorgestelde) aanpassing van een werkwijze waarop hij kritisch moest zijn (zie hiervoor) en waarover KBS Advocaten negatief had geadviseerd, niet heeft laten toetsen om zekerheid te krijgen of de werkwijze daarna wel conform de regels was. Dat [gedaagde] zelf van mening was dat de genomen/aangekondigde maatregelen voldoende waren, is in dit specifieke geval onvoldoende. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om de juistheid bevestigd te krijgen in plaats van opportunistisch een gunstige interpretatie te hanteren.

4.22.

Het feit dat in 2012 gynaecologen van Star-DMC in dienst kwamen van de [eisers] leidt niet tot de conclusie dat nadien conform de regels werd gedeclareerd. [eiser 2] werd daarmee immers nog geen hoofdbehandelaar, zie in dit verband ook het advies van Nysingh. Het feit dat de zorgverzekeraars instemden met het declareren van een DBC-product ondanks dat wél aan hen is voorgehouden dat het ging om zorg op verzoek van een huisarts zónder verwijzing naar de tweede lijn (zie 2.12), doet aan het vorenstaande evenmin af. De zorgverzekeraars wisten niet dat het Star-DMC en niet [eiser 2] was die door de huisartsen werd benaderd en dat de samenwerking feitelijk was opgezet om een hoger tarief te kunnen rekenen en de (meer)opbrengst daaruit te delen. Ook het feit dat Star-DMC enkele gezichtspunten noemde die ervoor zouden kunnen pleiten dat wel een DBC-product kon worden gedeclareerd (zie 2.20) en het feit dat de accountant na 2012 geen vragen over dit onderwerp meer heeft gesteld, is onvoldoende om niet langer van een verwijt richting [gedaagde] te kunnen spreken. De rechtbank onderkent met dit alles dat er wel signalen zijn geweest dat de (aangepaste) samenwerking conform de regels was, maar deze zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.

4.23.

In 2014 en 2015 werd nog steeds uitvoering gegeven aan de overeenkomst met Star-DMC waarmee de uitvoering valt binnen de referteperiode van drie jaar voor het faillissement valt. Ten onrechte zijn daardoor te hoge vergoedingen gedeclareerd. Dat hieraan op enig moment een einde zou komen en dat er dan een probleem zou ontstaan voor [eiser 2] wegens het wegvallen van inkomsten en terugvorderingen van zorgverzekeraars was voorzienbaar. Daarmee is ook gegeven dat objectieve wetenschap bestond dat schuldeisers zouden worden benadeeld. Niet gebleken is dat [eiser 2] voldoende fondsen had om haar schulden te kunnen voldoen na het wegvallen van deze inkomsten. Gelet op het voorgaande valt het handelen van [gedaagde] in het kader van (voortzetting van) de samenwerking met Star-DMC te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur (
verwijt 1 ).

verwijten 2 en 3: het declareren van medisch specialistische zorg zonder betrokkenheid van medisch specialisten of zonder geldige verwijzing

4.24.

De curator verwijt [gedaagde] voorts dat [eiser 2] medisch specialistische zorg heeft gedeclareerd (i) zonder dat blijkt van betrokkenheid van een medisch specialist of (ii) als de betrokkenheid van een medisch specialist is geregistreerd, een geldige verwijzing ontbreekt. De curator baseert zich hierbij met name op het concept rapport van KPMG. KPMG heeft de mogelijk onterecht gefactureerde omzet geraamd op € 5.630.558,00. Het leeuwendeel van deze omzet ziet op het plaatsen van spiraaltjes (€ 4.194.228,00)

4.25.

Het gaat in beide gevallen om zorg die aanverwant was aan de abortushulpverlening, met name anticonceptiezorg zoals het plaatsen van een spiraaltje en sterilisatie. Daarnaast vond onderzoek plaats naar seksueel overdraagbare aandoeningen, kortweg SOA-screening.

4.26.

Voor wat betreft het eerste verwijt volgt uit het concept rapport van KPMG dat een regulier proces zou zijn dat een zorgtraject wordt geopend door een poortspecialist, een specialist waarnaar de patiënt wordt verwezen voor medisch-specialistische zorg. Een abortusarts komt niet voor in de lijst van beroepsbeoefenaren die de poortfunctie zou vervullen. Volgens KPMG blijkt uit de administratie van de [eisers] dat alleen gynaecologen soms zorgactiviteiten hebben vastgelegd, urologen en dermatologen niet. Verder blijkt uit deze administratie dat bij het merendeel van de verrichte zorg (i) niet is vastgelegd dat een medisch specialist bij de zorgactiviteit was betrokken en (ii) niet zichtbaar is wie het zorgtraject heeft geopend. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden met betrekking tot de betrokkenheid van een medisch specialist bij de DBC-zorgproducten, aldus de curator, gebaseerd op het KPMG rapport.

4.27.

[gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat aan het concept rapport van KPMG geen (althans) weinig waarde kan worden toegekend omdat het een concept versie betreft, delen zijn verwijderd en geen hoor/wederhoor heeft plaatsgevonden. [gedaagde] betwist voorts niet dat er vaak geen medisch specialist werd geregistreerd, maar hij heeft wel betwist dat er geen medisch specialisten bij de behandeling betrokken waren. Hij voert daartoe aan dat uit het concept rapport van KPMG niet volgt dat zij niet betrokken waren, omdat de tekst over betrokkenheid van de specialisten is verwijderd. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat medisch specialistische zorg die door abortusartsen werd verricht door de zorgverzekeraars was geaccepteerd als zorg van een medisch specialist vanwege de bijzondere positie van abortusklinieken. Daarbij komt, volgens [gedaagde] , dat zorgverzekeraars specialistische zorg mocht aanwijzen als deze zorg buiten de basisverzekering viel. Ten slotte hebben verzekeraars regelmatig controles uitgevoerd op de declaraties. Dit leidde soms tot stevige discussies, maar altijd tot een oplossing (waarbij soms verrekening plaatsvond). Ook het zelfonderzoek heeft geen openstaande issues opgeleverd op dit onderdeel, aldus steeds [gedaagde] .

4.28.

De rechtbank overweegt als volgt. De vraag die voorligt is of er bij [eiser 2] sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de wijze waarop medisch specialistische zorg werd gedeclareerd. Dat kan de rechtbank op basis van de informatie in het procesdossier niet vaststellen. Daartoe geldt het volgende.

4.29.

Of het declareren fout is geweest kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Het concept rapport van KPMG komt tot die conclusie, maar [gedaagde] heeft terecht bezwaren geuit tegen de wijze waarop het concept rapport tot stand is gekomen. Niet betwist is dat het om een conceptversie gaat, de curator de opdracht heeft ingetrokken, delen uit het rapport zijn verwijderd en hoor wederhoor niet volledig heeft plaatsgevonden. Dat maakt de waarde van het rapport, in de zin van gebruiken om feiten vast te kunnen stellen in deze procedure, beperkt. De curator heeft nagelaten andere feiten en/of omstandigheden te noemen waarop kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gebaseerd.

4.30.

Daarbij komt dat KPMG – en in aansluiting daarop de curator – de nadruk legt op het feit dat de betrokkenheid van de medisch specialist niet geregistreerd is, terwijl [gedaagde] de nadruk legt op wat feitelijk gebeurde. Dat een deel van de zorg waar het hier om gaat is verricht door specialisten, bijvoorbeeld als dit medisch noodzakelijk was, ligt voor de hand. Uit het rapport volgt verder dat acht specialisten, urologen, dermatologen en gynaecologen in de onderzoeksperiode betalingen hebben ontvangen. Aangenomen mag worden dat zij die betalingen hebben ontvangen in verband met door hen verrichte zorg.

4.31.

Tot slot geldt nog dat als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [eiser 2] foutief declareerde er daarnaast sprake moet zijn van een verwijt dat [gedaagde] gemaakt kan worden: kennelijk onbehoorlijk bestuur betekent dat geen redelijk denkend bestuurder op die manier gehandeld zou hebben (zie 4.11). Ook daarvoor biedt het procesdossier onvoldoende aanknopingspunten. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de abortusklinieken een uitzonderingspositie hadden omdat patiënten daar zonder verwijzing medisch specialistische zorg konden krijgen en dat in de gehele sector declaratievraagstukken bestonden, met name sinds de invoering van de vernieuwde DBC-systematiek in 2012. [gedaagde] stelt zich er niet van bewust te zijn geweest dat de interpretaties van regelgeving mogelijk onjuist waren en dat hij ervoor heeft zorggedragen dat fouten en omissies zijn hersteld toen hij zich daarvan bewust werd in 2014. Dit maakt dat achteraf bezien foute declaraties niet steeds kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.

4.32.

De conclusie is dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] ten aanzien van de wijze waarop [eiser 2] medisch specialistische zorg heeft gedeclareerd (
verwijten 2 en 3 ).

(iv) kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [eiser 3]

declareren apart consult (verwijt 4)

4.33.

Het kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [eiser 3] bestond volgens de curator met name uit het feit dat dubbel werd gedeclareerd. Er werden separate facturen verstuurd voor consulten, terwijl de vergoeding voor die consulten al was inbegrepen in de vergoeding voor de zwangerschapsafbreking. De curator stelt op grond van het concept rapport van KPMG dat € 2.213.330,00 ten onrechte aan subsidies is gedeclareerd.

4.34.

[gedaagde] heeft erkend dat consulten die op een andere dag plaatsvonden dan de abortus, separaat werden gedeclareerd. Volgens [gedaagde] was de regelgeving hierover onduidelijk en heeft de gehele sector op dezelfde manier gedeclareerd. Dit blijkt uit de sepotbrief van het openbaar ministerie en het onderzoek van de Auditdienst Rijk (zie 2.25 en 2.27). Vanaf 1985 werden deze consulten al apart gedeclareerd en bij de invoering van nieuwe wetgeving per 2012 is in ambtelijke afspraken bevestigd dat dit zo zou blijven.

4.35.

De rechtbank overweegt als volgt. Van 1 januari 2012 tot 31 december 2014 gold de Regeling subsidies AWBZ ^[5] . In die regeling werden op grond van artikel 2.11.2 zwangerschapsafbrekingen inclusief de daaraan verbonden nazorg gesubsidieerd:

“De gesubsidieerde activiteiten bestaan uit zwangerschapsafbrekingen in de zin van artikel 1, tweede lid, van de Wet afbreking zwangerschap , overtijdbehandelingen en de aan beide behandelingsvormen verbonden nazorg, voor zover deze hulp wordt verleend aan verzekerden onder verantwoordelijkheid van de subsidieontvanger en met personeel in dienst van de subsidieontvanger plaats vindt in diens abortuskliniek.”

Daarnaast werd op grond van artikel 2.11.4 onder e van die regeling subsidie verleend voor
“een consult waarop geen zwangerschapsonderbreking of overtijdbehandeling volgt” .

4.36.

Op 1 januari 2015 trad de Subsidieregeling abortusklinieken ^[6] in werking. Hierin was de zwangerschapsafbreking als volgt gedefinieerd:

“zwangerschapsafbreking: behandeling, gericht op het afbreken van zwangerschap, met inbegrip van de daaraan verbonden gesprekken, nazorg en nacontrole”

Een consult was als volgt gedefinieerd:

“consult: gesprek met een arts in verband met het voornemen om een zwangerschap af te breken zonder dat in die zwangerschap in die betreffende kliniek een afbreking plaatsvindt”

4.37.

In de regelgeving zoals hiervoor weergegeven, wordt (alleen) expliciet een separate vergoeding gegeven voor consulten die niet worden gevolgd door een zwangerschapsafbreking of overtijdbehandeling. Daaruit kan worden afgeleid dat dit in andere gevallen dus niet separaat wordt vergoed. De rechtbank acht de regelgeving daarover – evenals het openbaar ministerie overigens, zie 2.25 – niet onduidelijk. De gedachte dat consulten die niet op dezelfde dag tot een zwangerschapsafbreking of overtijdbehandeling leidden (maar op een andere dag wel) óók separaat gedeclareerd konden worden, ligt gelet op de tekst van de regelgeving niet voor de hand. Het feit dat de regeling naar aanleiding van een onderzoek door de Auditdienst Rijk later is verduidelijkt, maakt dat niet anders.

4.38.

Het argument dat de ‘hele sector’ op dezelfde manier declareerde, kan [gedaagde] niet baten. [gedaagde] miskent daarmee immers dat de [eisers] de halve sector vertegenwoordigde en dus een leidende rol had. Voor zover onduidelijkheid over de interpretatie van de regelgeving bestond, mocht juist van [eiser 3] worden verwacht dat zij daarover expliciet om duidelijkheid vroeg. Van [gedaagde] had dan ook mogen worden verwacht dat hij om een uitdrukkelijke bevestiging van VWS of de NZa had gevraagd waaruit volgt dat de interpretatie van [eiser 3] was toegestaan. [gedaagde] heeft geen verslag van het door [gedaagde] genoemde overleg in 2011 overgelegd (waaruit een en ander zou volgen) en ook overigens blijkt de ‘bevestiging’ van de ‘ambtelijke ondersteuning’ nergens uit. Het komt erop neer dat [eiser 3] , althans haar bestuurder [gedaagde] , erop heeft gegokt dat de gunstige interpretatie de juiste was. Omdat die interpretatie niet voor de hand liggend was, zoals hiervoor onder 4.37 is overwogen, heeft [gedaagde] daarmee een groot risico genomen. Het risico heeft zich nadien verwezenlijkt – het ministerie heeft volgens de brief van het openbaar ministerie aan [gedaagde] (zie 2.25) immers bedragen teruggevorderd – en dat is [gedaagde] te verwijten. Het feit tot slot dat ook de accountant het probleem niet heeft gesignaleerd, ontslaat [gedaagde] evenmin van zijn eigen verantwoordelijkheid. Nu vanaf de invoering van de gewijzigde wetgeving in 2012 ten onrechte werd gedeclareerd, speelt dit ook in de referteperiode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement.

4.39.

Het vorenstaande betekent dat [gedaagde] een verwijt kan worden gemaakt voor de wijze waarom hij de consulten apart heeft laten declareren en dat dit (ook) in de referte plaatsvond. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is ook nodig dat is gehandeld met de objectieve wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Volgens de curator is in totaal € 2.213.330,00 ten onrechte aan subsidies gedeclareerd. Tot welke terugvordering deze declaraties hebben geleid is echter niet duidelijk: het procesdossier bevat verschillende gegevens hierover. Op 15 april 2019 heeft de minister aangegeven dat niet teruggevorderd zal worden (zie 2.26), op verschillende plekken wordt een bedrag van € 221.092,00 genoemd (bv dagvaarding sub 7.11, en het zesde faillissementsverslag) met soms daarbij de opmerking het separaat declareren van consulten alleen tot een terugvordering voor dit bedrag heeft geleid, terwijl ter zitting een bedrag van € 2,4 miljoen is genoemd als ingediend bedrag.

4.40.

De
curator dient zich bij nadere akte op de rol van
5 april 2023 uit te laten over de vraag tot welke terugvordering de onjuiste declaraties van [eiser 3] in verband met separate consulten heeft geleid. Dit ter beantwoording van de vraag of aan het criterium van objectieve wetenschap is voldaan.
[gedaagde] mag daar vervolgens op reageren op de rol van
vier weken later .

het in rekening brengen van hogere of lagere tarieven dan wettelijk/door de NZa vastgesteld (verwijt 5)

4.41.

De curator verwijt [gedaagde] ten slotte dat [eiser 3] soms te hoge en soms te lage tarieven en soms aanvullende bedragen en/of aanvullende prestaties in rekening bracht voor zorg geleverd aan niet-Wlz-verzekerden. Het gaat daarbij vooral om buitenlandse patiënten: vrouwen die uit het buitenland komen voor abortusverlening of in Nederland verblijvende vrouwen die niet verzekerd zijn. De NZa stelt de tarieven vast en van die tarieven werd afgeweken. Volgens de curator is € 895.855,00 te weinig in rekening gebracht, zoals berekend door KPMG. Verder is volgens de curator € 111.508,00 teveel gefactureerd. Volgens de curator is dit veroorzaakt omdat de tarieven en beschreven prestaties niet overeenkwamen met de door de NZa beschreven prestaties.

4.42.

[gedaagde] heeft onderbouwd aangevoerd dat het ten aanzien van de zorg verleend aan niet-Wlz-verzekerden er geen heldere regelgeving bestond en in het verleden (2011) onder intrekking van een bezwaarschrift met NZa was afgesproken dat abortusklinieken zelf de tarieven mochten vaststellen voor niet-Wlz-verzekerden. Daar heeft de curator niet meer op gereageerd.

4.43.

Bij deze stand van zaken kan het handelen van [gedaagde] ten aanzien gerekende tarieven voor zorg geleverd aan niet-Wlz-verzekerden (
verwijt 5 ) niet gekwalificeerd worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zo is niet gebleken dat de regels voor niet-Wlz-verzekerden helder was, dat op dit punt [eiser 3] fout hebben gehandeld en dat [gedaagde] ter zake een verwijt kan worden gemaakt.

(v) kennelijk onbehoorlijk bestuur belangrijke oorzaak faillissementen

4.44.

Nu ten aanzien van verwijt 1 kennelijk onbehoorlijk bestuur is vastgesteld, is de volgende vraag of dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarbij gaat het om het faillissement van [eiser 2] .

4.45.

De curator heeft daarover het volgende gesteld. Voor [eiser 2] geldt dat zij structureel en op grote schaal in strijd met de vigerende wetgeving te hoge vergoedingen heeft gedeclareerd aan verschillende zorgverzekeraars. Toen het nieuwe bestuur van [eiser 2] zich genoodzaakt zag de onrechtmatige samenwerking met Star-DMC te staken, viel een belangrijke inkomstenbron van [eiser 2] weg. [eiser 2] kwam hierdoor in liquiditeitsnood. Daar bovenop kwamen terugvorderingen van verzekeraars van ruim 7 miljoen euro wegens onterecht betaalde vergoedingen. Dit kon [eiser 2] niet betalen, waardoor [eiser 2] haar eigen faillissement moest aanvragen.

4.46.

[gedaagde] heeft dit bestreden. Daarbij heeft hij gewezen op de 10 oorzaken die de curator in zijn faillissementsverslagen heeft genoemd. Volgens [gedaagde] zijn het vooral de handelingen van [naam 2] die in 2017 – het jaar van de faillietverklaringen – tot het faillissement van de [eisers] heeft geleid. [naam 2] was onvoldoende gekwalificeerd om de [eisers] te leiden.

4.47.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 2:138 BW volgt dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is als
het kennelijk onbehoorlijke bestuur
een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Anders dan wel wordt betoogd, gaat het daarbij om het (onbehoorlijke) bestuur in zijn algemeenheid (en dus niet enkel de handeling die daaraan ten grondslag is gelegd) én is ook voldoende dat dit bestuur
een belangrijke oorzaak is (in plaats van de enige belangrijke oorzaak). Artikel 2:138 lid 4 BW geeft de rechter vervolgens de mogelijkheid het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk is te verminderen, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, de wijze waarop dit is afgewikkeld en de tijd dat de bestuurder in functie is geweest.

4.48.

Het beëindigen van de samenwerking met Star-DMC is een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van – uiteindelijk – de drie stichtingen. Dat volgt uit de stellingen van de curator en de gang van zaken zoals eerder overwogen in dit vonnis. Het staat immers vast staat dat met die samenwerking jarenlang te hoge vergoedingen werden gedeclareerd en ontvangen van de verzekeraars. Ook is voldoende gebleken dat met het wegvallen van deze inkomsten liquiditeitsproblemen ontstonden bij [eiser 2] , en dat de daarmee gepaard gaande publieke belangstelling – afkomend op onregelmatigheden – een negatief effect heeft gehad op de gehele [eisers] . Dit alles is dus terug te voeren op de samenwerking met Star-DMC. Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur van [eiser 2] dat deze samenwerking met Star-DMC is aangegaan, voortgezet en dus ook dat deze niet is beëindigd. Aldus is het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [eiser 2] . Dat het uiteindelijk [naam 2] is geweest die de samenwerking heeft beëindigd maakt dit niet anders: met de beëindiging is een onjuiste situatie die [gedaagde] als bestuurder had gestart en had laten voortbestaan gestaakt.

4.49.

De conclusie is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [eiser 2] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [eiser 2] is geweest.

4.50.

Of datzelfde geldt voor [eiser 3] hangt mede af van het antwoord op de vraag of het verwijt dat [gedaagde] gemaakt wordt ten aanzien van [eiser 3] leidt tot kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie 4.40). Deze vraag zal de rechtbank na de akte wisseling beantwoorden.

(vi) boedeltekorten

4.51.

Op grond van het vorenstaande is [gedaagde] in beginsel aansprakelijk voor het boedeltekort van [eiser 2] en mogelijk ook van [eiser 3] , behoudens de vermindering op grind van artikel 2:138 lid 4 BW. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen van
5 april 2023 zodat de
curator zich kan uitlaten over de omvang van de tekorten bij [eiser 2] en [eiser 3] . Daarbij dient hij tevens een reële, gemotiveerde inschatting te geven van de omvang van de vorderingen zoals hij die verwacht te erkennen. Op delfde rol zal
[gedaagde] zich kunnen uitlaten over de omvang van de aanwezige verzekeringsdekking. Op de rol van
vier weken later mogen
beide partijen op elkaars aktes reageren. Beide onderwerpen zijn van belang voor de vraag voor welk bedrag [gedaagde] veroordeeld kan worden. Op voorhand – met het oog op eventuele schikkingsonderhandelingen – overweegt de rechtbank dat er verschillende factoren zijn die maken dat een matiging voor de hand ligt, waaronder de niet heldere regelgeving voor abortusklinieken, de niet betwiste stelling dat [gedaagde] niet verrijkt is ten koste van de [eisers] en het feit dat [gedaagde] maar een beperkt deel van de drie jarig referentie periode bestuurder was.

(vi) de overige grondslagen – artikelen 2:9 BW en 6:162 BW

4.52.

De curator heeft naast artikel 2:138 BW ook de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De curator heeft dezelfde vijf verwijten als hiervoor aan deze vordering ten grondslag gelegd. Dat een beoordeling van deze verwijten op deze grondslag tot een wezenlijk ander oordeel leidt, ligt niet voor de hand. Wel spelen hierbij, anders dan onder artikel 2:138 BW, decharge en causaliteit een rol wat gevolg zal hebben op de omvang van een eventuele schadevergoeding. Afhankelijk van de uitkomst van het debat inzake artikel 2:138 BW doet zich de vraag voor of er nog voldoende belang bestaat voor een beslissing op deze alternatieve grondslag. De rechtbank zal de beslissing ook op dit punt aanhouden. Bij de huidige stand van zaken ziet de rechtbank thans ook geen aanleiding voor het toekennen van een voorschot op deze schadevergoeding.

(vii) aanhouding

4.53.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan in afwachting van de aktewisseling. Mochten partijen tot een regeling komen op basis van dit tussenvonnis, dan kunnen zij dat aangeven waarna de procedure zal worden doorgehaald op de rol.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
5 april 2023 voor het nemen van akte de zijde van de curator (r.o. 4.40 en 4.52) en [gedaagde] (4.52), en vier weken later voor akte om te reageren,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023.

Voetnoten

1. Besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2730

2. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (

3. https://puc.overheid.nl/nza/doc/PUC_20932_22/

4. https://puc.overheid.nl/nza/doc/PUC_1615_22/

5. https://wetten.overheid.nl/BWBR0019161/2013-01-01/2

6. https://wetten.overheid.nl/BWBR0035433/2023-01-01/0