Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/706260 / HA ZA 21-757
Vonnis van 13 september 2023
in de zaak van
de vennootschap onder firma
COMOL 5. VOF,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. D.N. Broerse te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE ZUID-HOLLAND,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Comol5 en de Provincie worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 november 2022 en de daarin genoemde processtukken
- het verzoek van 14 december 2022 van de Provincie om terug te komen op beslissingen in het tussenvonnis en om tussentijds hoger beroep tegen dat tussenvonnis open te stellen, de reactie daarop van 12 januari 2023 van Comol5 en de brief van 19 januari 2023 van de griffier met de beslissing van de rechtbank dat de verzoeken van de Provincie worden afgewezen,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 februari 2023,
- de van Comol5 ontvangen producties 53 en 54,
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 28 maart 2023,
- de conclusie na getuigenverhoor van de Provincie,
- het bericht van 1 juni 2023 van de griffier naar aanleiding van een verzoek van Comol5 en een reactie van de Provincie daarop, met de beslissing van de rechtbank dat hoofdstukken 3 en 5 van de conclusie na getuigenverhoor van de Provincie niet worden toegelaten,
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Comol5,
- de rolberichten van partijen van 19 juni 2023, waarbij de rechtbank is verzocht om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis van 23 november 2022 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank (in rov. 4.11) geoordeeld dat uit de tijdens de aanbestedingsprocedure door de Provincie aan Comol5 verstrekte schriftelijke informatie niet kan worden afgeleid dat de Provincie Comol5 voldoende kenbaar heeft geïnformeerd over het verschil in de maatvoering van de tunnel in het referentieontwerp en het provinciaal inpassingsplan (PIP). De rechtbank heeft daarom in het tussenvonnis voorshands bewezen geacht dat de Provincie essentiële informatie aan Comol5 onvoldoende kenbaar heeft gemaakt. Omdat de Provincie had gesteld en ook aangeboden had te bewijzen dat Comol5 tijdens de aanbestedingsfase en dus voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst mondeling is geïnformeerd over het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP inzake de maatvoering van de tunnel, is de Provincie in het tussenvonnis toegelaten tot het leveren van het door haar aangeboden tegenbewijs.
Het door de Provincie aangeboden tegenbewijs
2.2.
De Provincie heeft na het tussenvonnis kenbaar gemaakt het tegenbewijs te willen leveren door het horen van getuigen. In verband daarmee zijn op 9 februari 2023 de heren [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen gehoord. Ten aanzien van de vraag of er tijdens de overleggen in de aanbestedingsfase aan de orde is geweest of er een verschil zit tussen het PIP en het referentieontwerp is daarbij, hebben zij voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
2.2.1.
De heer [getuige 1] :
Op vragen van de rechter antwoord ik als volgt:
Ik ben in dienst bij Rijkswaterstaat, voor dit project was ik gedetacheerd bij de provincie.
(…)
Op vragen van mr. Van Doorn antwoord ik als volgt:
(…)
U vraagt mij wanneer de provincie erachter is gekomen dat PIP en het referentieontwerp van elkaar verschilden. Dat is gemeld door de gegadigden voor Rijnland ( [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] ) die daar achter zijn gekomen. In mei 2016 in specialistisch overleg hebben ze dit gemeld aan de provincie. Wij hebben eerst gecontroleerd of het wel correct was dat ze verschilden. Dit was zo. Daarna hebben wij opties bekeken hoe dit kon worden opgelost.
Het PIP is niet gewijzigd. De provincie heeft mededeling 43 gedaan, dat het PIP prevaleert. (…)
U vraagt mij of de PIP grenzen zijn besproken in specialistische overleggen. Dat heb ik uit tweede hand, van de heer [getuige 2] en de heer [getuige 3] , maar ook door gestelde vragen door gegadigden of de PIP-grenzen·niet opgerekt mochten worden. Comol 5 heeft in de aanbestedingsfase ook gevraagd of de PIP-grenzen opgerekt konden worden. Dit is via een soort database-omgeving gevraagd in de tweede nota van inlichtingen. Hier is schriftelijk bewijs van. Ik merk nog op dat het de gegadigden erom ging dat de bestemming verkeer binnen de PIP-grenzen zou worden opgerekt.
2.2.2.
De heer [getuige 2] :
Op vragen van de rechter antwoord ik als volgt:
Ik ben in dienst bij de provincie Zuid-Holland. Ik was aanwezig bij de specialistische overleggen met Comol
5namens de provincie. In de dialoogfase zijn er verschillende gesprekken geweest. In die overleggen is de PIP-grens aan de orde geweest.
5namens de provincie. In de dialoogfase zijn er verschillende gesprekken geweest. In die overleggen is de PIP-grens aan de orde geweest.
(…)
Ik weet dat we het over de PIP-grenzen hebben gehad tijdens de overleggen, maar ik weet niet of we het hebben gehad over het verschil tussen de PIP-grens en de grens in het referentieontwerp.
(…)
Op vragen van mr. Van Doorn antwoord ik als volgt:
U vraagt mij of ik aanwezig ben geweest bij het specialistisch overleg met de gegadigde Voor Rijnland waarin het verschil tussen de PIP en het referentieontwerp is besproken. Ik was hierbij aanwezig. Ik weet niet of dit verschil daarna nog in gesprekken met andere gegadigden is besproken.
2.2.3.
De heer [getuige 3] :
Op vragen van de rechter antwoord ik als volgt:
Ik ben projectmanager bij Rijkswaterstaat. Ik heb mijn schriftelijke verklaring van 26 januari 2021 voor dit getuigenverhoor nogmaals doorgelezen. Ik blijf bij deze verklaring.
U vraagt mij of er uitdrukkelijk is gezegd dat het referentieontwerp fout was, althans dat dit niet klopte met het PIP? Met alle gegadigden hebben we besproken dat de grenzen knellend waren. We waren altijd open over problemen om te zorgen dat we goede aanbiedingen zouden krijgen. Daarom ga ik ervan uit dat we hebben besproken dat er een verschil zat tussen de PIP en het referentieontwerp. Ik weet het zo goed als zeker. Maar het is zes jaar geleden, ik kan het niet terughalen uit mijn geheugen.
(…)
Op vragen van mr. Broerse en mr. Van Schouwenburg antwoord ik als volgt:
(…)
U vraagt mij wanneer de keuze is gemaakt om de PIP-grenzen niet te verleggen? In de aanbestedingsfase hebben we dit al besloten. De verruiming van PIP-grenzen zou nooit lukken binnen de tijd. Er was een technische oplossing binnen de huidige grenzen. Expliciet is voor de gunning besproken dat de PIP-grenzen niet verruimd waren, maar dat het een overweging zou kunnen zijn dat alsnog te doen.
Ik durf niet te zeggen of er al in de aanbestedingsfase helderheid is gegeven over de overwegingen om de PIP-grenzen niet te verruimen.
2.2.4.
De heer [getuige 4] :
Op vragen van de rechter antwoord ik als volgt:
Ik ben na de definitieve gunning in januari 2017 in dienst getreden bij Comol 5. Daarvoor werd ik ingehuurd door 4Rijnland (combinatie [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 3] ).
Ik ben niet aanwezig geweest bij de gesprekken tussen Comol 5 en de provincie.
U vraagt mij of ik voor de definitieve gunning contact heb gehad met personen die betrokken waren bij Comol 5? Nadat de aanbiedingen waren ingediend, werd ik gebeld door Comol 5 of ik bij hun wilde aanhaken als het project aan hun gegund zou worden.
Op vragen van mr. Van Dooren antwoord ik als volgt:
Was u ermee bekend dat er verschil zat tussen de PIP en het referentieontwerp? Ja, dit heeft 4Rijnland zelf aangedragen. Al in het voorjaar kwamen wij hier achter. In de derde dialoogronde hebben wij het ter sprake gebracht.
U vraagt mij of ik betrokken was bij project Rijnland toen ik bij Comol 5 werkzaam was? Ja.
Ik was in dienst na het verstrijken van de alcatel-periode. Ik was al in dienst bij Comol 5 vóór de overeenkomst. U vraagt mij of ik in die periode heb gesproken over het verschil tussen PIP en referentieontwerp. Ik heb gevraagd hoe daar mee werd omgegaan. Dat gaf geen erkenning bij Comol 5. Ten tijde van aanbieding was dat een belangrijk onderwerp vanuit ons (4Rijnland). Uit nieuwsgierigheid heb ik hier naar gevraagd. De mensen aan wie ik het vroeg, wisten tot mijn grote verbazing niet waar ik het over had.
2.2.5.
De heer [getuige 5] :
Op vragen van de rechter antwoord ik als volgt:
Ik ben niet in dienst van een van de partijen. Ik heb wel werkzaamheden verricht voor Comol 5.
U vraagt mij of ik aanwezig was bij gesprekken met de provincie? Ja. Dit waren met name de dialooggesprekken waarin het aanbiedingsproces en allerlei andere zaken aan de orde kwamen. Ik was niet aanwezig bij technische overleggen.
Er is tijdens de dialooggesprekken niet aan de orde gekomen dat er een verschil zat tussen de PIP en het referentieontwerp.
U vraagt mij of ik op de hoogte was van het verschil tussen de PIP-grens en het referentieontwerp voordat de aanbesteding aan Comol
5gegund werd? Bij de bijeenkomst van 10 januari 2017 is voor het eerst een melding bij mij gemaakt dat er mogelijk een conflict was met de PIP-grens. Dit was door de toelichting van een uitvoeringsmanager. Na die toelichting heb ik aan een van de technisch managers gevraagd wat PIP betekende. Ik was niet op de hoogte wat het inhield. Er is aangegeven dat er op een aantal plaatsen een conflict was tussen het ontwerp en de PIP-grenzen. Ik had op dat moment niet het beeld dat het schokkend was.
5gegund werd? Bij de bijeenkomst van 10 januari 2017 is voor het eerst een melding bij mij gemaakt dat er mogelijk een conflict was met de PIP-grens. Dit was door de toelichting van een uitvoeringsmanager. Na die toelichting heb ik aan een van de technisch managers gevraagd wat PIP betekende. Ik was niet op de hoogte wat het inhield. Er is aangegeven dat er op een aantal plaatsen een conflict was tussen het ontwerp en de PIP-grenzen. Ik had op dat moment niet het beeld dat het schokkend was.
(…)
Op vragen van mr. Van Dooren antwoord ik als volgt:
U houdt mij het verslag voor van de bespreking op 31 maart 2017 met de heer [getuige 1] (productie 40). U vraagt mij wat mijn reactie is hierop? Ik kan mij niet herinneren dat dit gezegd is. Ik kan het bevestigen noch ontkennen. Ik heb nadat gebleken was dat het probleem groter was binnen het team nagevraagd of de discussie aan de orde was geweest. Toen bleek dat in een van de technische overleggen het PIP wel aan de orde is geweest.
Toen lag de focus op de beperkingen van de boorterp die we moesten aanbrengen op het maaiveld. In die fase is, voor zover ik weet, niet gesproken over het ondergrondse knelpunt met betrekking tot het PIP. Deze technische overleggen waren tijdens de aanbestedingsfase. Vanuit de technische overleggen was dat in die fase nog geen reden om dit naar mij te signaleren, omdat het risico in de marge viel. Ik was niet aanwezig bij deze overleggen.
In de dialoogfase is vraag 320 gesteld (productie 9 aan de zijde van Comol 5). Deze vraag luidt: "Is het toegestaan dat de boortunnel buiten de systeemgrens komt ten gevolge van optimalisaties en/of correcties aan het alignement?". U vraagt mij of ik mij deze vraag kan herinneren? Nee, maar ik kan me voorstellen dat je in deze fase de grenzen opzoekt voor de beste aanbieding. Ik weet niet of we deze extra ruimte hebben gekregen. U houdt mij voor dat het antwoord was dat we deze ruimte niet kregen. Dit gaf mij geen aanleiding om nog verdere vragen te stellen.
Op vragen van mr. Broerse en mr. Van Schouwenburg antwoord ik als volgt:
U vraagt mij of ik aanwezig was bij de bijeenkomst op l 0 januari 2017? Ja. Ergens rond de periode10/11 januari was de eerste bijeenkomst na afloop van de alcatel-periode dat we werden uitgenodigd bij de provincie. Die bijeenkomst kan ik mij nog goed herinneren. De bijeenkomst van 25 januari 2017 staat mij niet bij. Ik zou niet kunnen zeggen of ik daar bij was. Het was een bijeenkomst met een goede sfeer. (..) Of daar een verslag van is gemaakt, weet ik niet.
2.3.
Op 28 maart 2023 heeft er een tegenverhoor plaatsgevonden. Daarbij zijn de heren [getuige 6] , [getuige 7] en (nogmaals) [getuige 5] gehoord. Zij hebben, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
2.3.1.
De heer [getuige 6] :
Op vragen van de rechter-commissaris antwoord ik als volgt:
Ik was ontwerpleider, ik was verantwoordelijk voor het ontwerp dat uiteindelijk ingediend werd. In de fase daarna was ik ontwerpleider civiel. Ik ben aanwezig geweest tijdens specialistische overleggen over de tunnel. Over de tunnel zijn er twee overleggen geweest waar ik aanwezig was. In totaal zijn het er wel tien of twaalf geweest. U vraagt mij of bij deze specialistische overleggen over de tunnel aan de orde is geweest dat er een verschil was tussen de maten van het referentieontwerp en het PIP. Nee. (…)
U vraagt mij of Comol 5 bij het ontwerp van de tunnel is uitgegaan van het referentieontwerp of van het PIP.
Comol 5 is van het referentieontwerp uit gegaan en we hebben dit overgenomen. Wij zagen geen kans om ze (de rechtbank leest: ons) te onderscheiden waar het geboorde gedeelte betrof en hebben daar het referentieontwerp volledig gevolgd. Dit hebben we zo gecommuniceerd in het specialistisch overleg.
Op vragen van mr. Broerse en mr. Wit antwoord ik als volgt:
(…)
Ik ben ook bij de dialoog gesprekken aanwezig geweest, tijdens deze gesprekken is de discrepantie tussen het referentieontwerp en het PIP niet ter sprake gekomen.
Ik ken de heer [getuige 4] . Ik heb zeker eens met de heer [getuige 4] gesproken over een
mogelijk verschil tussen het referentieontwerp en het PIP. Hij is half januari bij ons begonnen. Begin of half februari heb ik voor het eerst met hem hier over gesproken
2.3.2.
De heer [getuige 7] :
Op vragen van de rechter-commissaris antwoord ik als volgt:
U vraagt wat mijn betrokkenheid was bij het project van de boortunnel. Ik was erbij vanaf het begin als ontwerpmanager. Ik was verantwoordelijk voor de optimalisaties met de focus op het boorgedeelte. Na de gunning was ik integraal ontwerpmanager. Dat was in 2017 en grootste gedeelte van 2018, in de fase dat het definitief ontwerp klaargestoomd werd.
U vraagt mij of ik aanwezig was bij de specialistisch overleggen over de boortunnel. Ja, daar was ik aanwezig. Ik heb ongeveer alle specialistische overleggen over de boortunnel bijgewoond. Dit zijn er ongeveer drie of vier geweest. Zo ver ik mij kan herinneren waren de overleggen over de boortunnel tegelijk met de civiele overleggen. Er is tijdens deze overleggen niet aan de orde geweest dat er verschil was tussen de maten van het referentieontwerp en het PIP. Het PIP is wel aan de orde geweest, maar nooit expliciet dat er een probleem zou zijn in het horizontale vlak. Dat was een grote verassing. Ik kwam erachter eind januari 2017. Ik kwam erachter tijdens het eerste technische overleg eind januari, dat er gevraagd werd of onze boortunnel wel volledig binnen het PIP lag. Dat was de eerste keer dat deze vraag zo expliciet gesteld werd. Ik had mij nooit eerder bezig gehouden met de vraag of de boortunnel wel binnen het PIP paste. (…) U vraagt mij van wie ik in persoon vernomen heb dat het niet klopte. Dat heb ik van de opdrachtgever te horen gekregen. Ik weet niet precies wie, het was van [getuige 3] of van [getuige 2] .
Op vragen van mr. Broerse en mr. Wit antwoord ik als volgt:
(…)
U vraagt mij wanneer het duidelijk werd dat er een discrepantie was tussen het referentieontwerp en het PIP. Dat moet ergens in de loop van februari 2017 geweest zijn. U vraagt mij ook hoe wij wisten dat het niet paste. De opdrachtgever vroeg of we zeker wisten dat onze tunnelbuizen binnen de PIP grens lagen. We hebben toen het digitale bestand van de PIP grenzen van de opdrachtgever gekregen. Die hadden wij in de tenderfase niet. Toen hebben we het op elkaar gelegd en zijn we er achter gekomen dat we erbuiten lagen.
2.3.3.
De heer [getuige 5] :
Op vragen van de rechter-commissaris antwoord ik als volgt:
U vraagt mij wat mijn functie is bij Comol 5. Ik was aanvankelijk tendermanager en later projectmanager bij Comol 5. Ik werk hier niet meer.
Ik was bij de dialoog gesprekken aanwezig. Ik was niet bij technische overleggen aanwezig. U vraagt mij of er tijdens de dialoog gesprekken over het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP is gesproken. Nee. U vraagt mij of er wel gesproken is over het PIP. Nee. U vraagt mij wanneer het verschil in de maatvoering tussen het referentieontwerp en het PIP duidelijk werd. Dit was l 0 januari 2017, in het eerste overleg na aanbiedingsfase. Toen is er terloops genoemd dat de provincie nog niet kon controleren of onze aanbieding binnen de PIP grenzen viel. Het was in de weken en maanden die daarop volgde dat het duidelijk werd dat er een verschil zat tussen de maten van het referentieontwerp en het PIP.
Is de Provincie geslaagd in het tegenbewijs?
2.4.
Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt allereerst dat hij bevestigt dat de Provincie sinds mei 2016 ervan op hoogte was dat er een verschil was tussen het PIP en het referentieontwerp. Uit zijn verklaring blijkt echter niet dat dit voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 30 januari 2017 ook aan Comol5 is meegedeeld. Hij verklaart weliswaar dat de PIP grenzen na mei 2016 in specialistische overleggen zijn besproken, maar ook dat dit niet op zijn eigen waarneming berust maar dat hij dat van [getuige 2] en [getuige 3] heeft begrepen. [getuige 2] op zijn beurt heeft verklaard dat hij weet dat in de overleggen de PIP grenzen aan de orde zijn geweest, maar dat hij niet weet of het in de overleggen is gegaan over het verschil tussen de grens in het PIP en de grens in het referentieontwerp. Ook [getuige 3] geeft hierover onvoldoende duidelijkheid. Hij gaat blijkens zijn getuigenverklaring ervan uit dat het verschil tussen het PIP en het referentieontwerp is besproken. Hij verklaart het zo goed als zeker te weten dat het is besproken, maar verklaart ook dat hij het niet kan terughalen uit zijn geheugen. Uit deze getuigenverklaringen blijkt dus niet dat het verschil tussen het PIP en het referentieontwerp ook daadwerkelijk in de overleggen in de voorbereidingsfase is besproken.
2.5.
De Provincie beroept zich erop dat [getuige 5] in het verhoor van 9 februari 2023 heeft verklaard dat in de bijeenkomst van 10 januari 2017 is aangegeven dat er een conflict was tussen het ontwerp en de PIP-grenzen. Het ontwerp waaraan [getuige 5] refereert is evenwel niet het referentieontwerp, maar het ontwerp dat Comol5 had ingediend. [getuige 5] voegt daar bovendien aan toe dat hij niet de indruk had dat het schokkend was. Uit deze verklaring kan daarom niet worden afgeleid dat [getuige 5] ervan op de hoogte was dat er een verschil was tussen het referentieontwerp en het PIP.
2.6.
Ook uit de verklaring van [getuige 4] kan niet worden afgeleid dat de Provincie mondeling heeft gewezen op het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP. [getuige 4] wist via zijn vorige werkgever van het verschil tussen het PIP en het referentieontwerp, maar is niet aanwezig geweest bij de gesprekken tussen Comol 5 en de Provincie. Zijn verklaring bevat dus geen informatie over hetgeen de Provincie tijdens die gesprekken aan Comol5 over het PIP en het referentieontwerp heeft gemeld. Pas na het verstrijken van de zogenoemde alcatal-periode in januari 2017 is [getuige 4] in dienst van Comol5 getreden. Hij verklaart weliswaar dat hij toen vóór het sluiten van de overeenkomst tussen Comol5 en de Provincie met medewerkers van Comol5 over het verschil tussen het PIP en het referentieontwerp heeft gesproken, maar [getuige 4] verklaart ook dat die mensen geen idee hadden waarover hij het had. Zijn verklaring onderstreept dus juist dat degenen die namens Comol5 betrokken waren bij het sluiten van de overeenkomst, nog niet wisten dat er een verschil was tussen het PIP en het referentieontwerp en wat de gevolgen daarvan waren voor het ontwerp van Comol5. Dit wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [getuige 6] , destijds ontwerpleider, die verklaard heeft dat [getuige 4] hem pas half februari 2017, dus na het sluiten van de overeenkomst, heeft gemeld dat er een verschil was tussen het PIP en het referentieontwerp. Ook [getuige 7] , destijds ontwerpmanager, heeft verklaard dat het pas in de loop van februari 2017 voor hem duidelijk werd dat er discrepantie was tussen het referentieontwerp en het PIP. Hetzelfde geldt voor [getuige 5] die heeft verklaard dat hem pas in de weken en maanden na 10 januari 2017 duidelijk werd dat er een verschil was tussen de maten van het referentieontwerp en het PIP.
2.7.
De conclusie is dat uit de getuigenverklaringen niet, dan wel onvoldoende, blijkt dat Comol5 in de aanbestedingsfase en voor het sluiten van de overeenkomst door de Provincie mondeling is geïnformeerd over het verschil tussen het PIP en het referentieontwerp. De Provincie is daarmee niet geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Het uitgangspunt bij de verdere behandeling van de zaak is daarmee dat de Provincie Comol 5 voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet, althans onvoldoende, heeft geïnformeerd over het verschil tussen het PIP en het referentieontwerp.
2.8.
Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of Comol5 als gevolg van het handelen van de Provincie financieel nadeel, dan wel schade, heeft geleden, hetgeen door de Provincie is betwist. Nu dit onderdeel van het geschil niet aan de orde is geweest tijdens de mondelinge behandeling die op 14 juli 2022 heeft plaatsgevonden, dient er in deze zaak een aanvullende mondelinge behandeling plaats te vinden waarop de omvang van het door Comol5 gestelde financiële nadeel, dan wel schade, zal worden behandeld. De zaak zal daarom naar de rol van
27 september 2023worden verwezen voor het door partijen opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2024, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald.
27 september 2023worden verwezen voor het door partijen opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2024, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald.
Verzoek van de Provincie om terug te komen van het tussenvonnis
2.9.
De Provincie heeft de rechtbank in de conclusie na getuigenverhoor verzocht om terug te komen van rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.7 van het tussenvonnis. Volgens de Provincie zijn deze overwegingen gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag, omdat – kort gezegd – Comol5 al in 2017 wist dat de Provincie bekend was met het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP. Comol5 heeft tegen dit verzoek bezwaar gemaakt.
2.10.
De Provincie stelt op zichzelf terecht dat uit de door haar aangehaalde correspondentie tussen partijen blijkt dat Comol5 na het sluiten van de aannemingsovereenkomst zich ervan bewust is geworden dat de Provincie reeds in de aanbestedingsfase ervan op de hoogte was dat het referentieontwerp niet paste binnen de PIP-grenzen.
Het gaat echter zoals in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 23 november 2022 is vermeld om de bekendheid met de omstandigheid dat de Provincie in de aanbestedingsfase opzettelijk informatie heeft achtergehouden. Dat dat zo was werd Comol5 naar zij heeft gesteld pas duidelijk in het kader van de bindend advies procedure omdat toen pas bleek dat een andere inschrijver de Provincie op de geconstateerde fout had gewezen. Daar komt bij dat de in het tussenvonnis onder 2.7 en volgende genoemde interne correspondentie over die fout Comol5 ten tijde van de afspraken op 21 februari 2018 (zoals vastgelegd in de brief van 25 mei 2018 zie het tussenvonnis onder 2.37) niet bekend was.
De rechtbank heeft dan ook onder 4.7 van het tussenvonnis overwogen:
“Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat Comol5 vóór 27 januari 2021 bekend was met de omstandigheid dat de Provincie al vanaf mei 2016 van het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP op de hoogte was.”Anders gezegd: de rechtsoverwegingen 4.4-4.7 gaan ervan uit dat Comol5 na het sluiten van de aannemingsovereenkomst wist dat de Provincie al in de aanbestedingsfase ervan op de hoogte was dat er verschil was tussen het referentieontwerp en het PIP. De kern van die overwegingen is echter dat de Provincie die informatie opzettelijk niet voldoende duidelijk aan Comol5 kenbaar heeft gemaakt en dat dit kan worden afgeleid uit omstandigheden die Comol5 pas later bekend zijn geworden. De rechtbank blijft bij dat oordeel, zodat de onder 4.4 in het tussenvonnis van 23 november 2023 weergegeven verweren worden verworpen.
Het gaat echter zoals in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 23 november 2022 is vermeld om de bekendheid met de omstandigheid dat de Provincie in de aanbestedingsfase opzettelijk informatie heeft achtergehouden. Dat dat zo was werd Comol5 naar zij heeft gesteld pas duidelijk in het kader van de bindend advies procedure omdat toen pas bleek dat een andere inschrijver de Provincie op de geconstateerde fout had gewezen. Daar komt bij dat de in het tussenvonnis onder 2.7 en volgende genoemde interne correspondentie over die fout Comol5 ten tijde van de afspraken op 21 februari 2018 (zoals vastgelegd in de brief van 25 mei 2018 zie het tussenvonnis onder 2.37) niet bekend was.
De rechtbank heeft dan ook onder 4.7 van het tussenvonnis overwogen:
“Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat Comol5 vóór 27 januari 2021 bekend was met de omstandigheid dat de Provincie al vanaf mei 2016 van het verschil tussen het referentieontwerp en het PIP op de hoogte was.”Anders gezegd: de rechtsoverwegingen 4.4-4.7 gaan ervan uit dat Comol5 na het sluiten van de aannemingsovereenkomst wist dat de Provincie al in de aanbestedingsfase ervan op de hoogte was dat er verschil was tussen het referentieontwerp en het PIP. De kern van die overwegingen is echter dat de Provincie die informatie opzettelijk niet voldoende duidelijk aan Comol5 kenbaar heeft gemaakt en dat dit kan worden afgeleid uit omstandigheden die Comol5 pas later bekend zijn geworden. De rechtbank blijft bij dat oordeel, zodat de onder 4.4 in het tussenvonnis van 23 november 2023 weergegeven verweren worden verworpen.
Instructie aan Comol5
2.11.
Comol5 wordt gevraagd naar aanleiding van dit tussenvonnis te melden wat het onderhavige tussenvonnis betekent voor de in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 23 november 2023 vermelde grondslag van haar PIP-claim en welke situaties bij de bepaling van het gestelde financieel nadeel, dan wel schade, dienen te worden vergeleken. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door Comol5. Deze dient ter voorbereiding van de zitting.
De Provincie zal hierop bij antwoordakte mogen reageren en zij zal daarbij ook mogen reageren op de door Comol5 in het geding gebrachte producties 50-52.
De Provincie zal hierop bij antwoordakte mogen reageren en zij zal daarbij ook mogen reageren op de door Comol5 in het geding gebrachte producties 50-52.
Vervanging rechter
2.12.
Verder wordt hierbij aan partijen gemeld dat één van de thans nog bij de behandeling van onderhavige zaak betrokken rechters, te weten
mr. Broesterhuizen, na het wijzen van het onderhavige tussenvonnis niet langer deel zal uitmaken van de meervoudige kamer die deze zaak behandeld. Zij zal worden vervangen door een andere rechter; de naam van de vervangende rechter zal tijdig voor de zitting bekend worden gemaakt.
mr. Broesterhuizen, na het wijzen van het onderhavige tussenvonnis niet langer deel zal uitmaken van de meervoudige kamer die deze zaak behandeld. Zij zal worden vervangen door een andere rechter; de naam van de vervangende rechter zal tijdig voor de zitting bekend worden gemaakt.
Tussentijds hoger beroep
2.13.
Ook tegen dit tussenvonnis wordt geen tussentijds hoger beroep opengesteld.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
3.2.
bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
3.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 september 2023voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2024, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald,
27 september 2023voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2024, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald,
3.4.
bepaalt dat de zaak vervolgens naar de rol van
11 oktober 2023zal worden verwezen voor de onder 2.11 bedoelde akte van Comol5, (daarna antwoordakte, zie onder 2.11),
11 oktober 2023zal worden verwezen voor de onder 2.11 bedoelde akte van Comol5, (daarna antwoordakte, zie onder 2.11),
3.5.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de mondelinge behandeling zelfstandig zal bepalen,
3.6.
bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
3.7.
wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
3.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. L. Voetelink en mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechters, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023. [1]