Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/730700 / HA ZA 23-216
Vonnis van 11 september 2024
in de zaak van
rechtspersoon naar buitenlands recht
SAMI & CO,
gevestigd te Cairo, Egypte,
eiseres,
advocaat mr. H.K. Schrama te AMSTERDAM,
tegen
rechtspersoon naar buitenlands recht
DANONE NUTRICIA AFRICA & OVERSEAS,
gevestigd te Limonest, Frankrijk
gedaagde,
advocaat mr. W.B.J. van Overbeek te AMSTERDAM.
Partijen zullen hierna Sami en DNAO genoemd worden; Sami wordt in citaten ook wel aangeduid als Sami & Co en DNAO als Danone.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 maart 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:1182),
- de akte van Sami,
- de antwoordakte van DNAO.
1.2.
Ten slotte is bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen.
2.De verdere beoordeling
2.1.
In het tussenvonnis is beslist dat DNAO in strijd met de Distributieovereenkomst heeft gehandeld, zowel door de aangezegde beëindiging van de exclusiviteit, zonder voorafgaand overleg, als door het contracteren met en bevoorraden van UCD in de periode dat nog exclusiviteit gold. Ook heeft zij gehandeld in strijd met haar contractuele verplichtingen door de weigering nog producten te leveren waarop alleen Sami als importeur was vermeld.
Door die tekortkomingen van DNAO in de nakoming van haar verplichtingen is Sami in de situatie gekomen dat zij haar bedrijf feitelijk heeft moeten beëindigen. DNAO is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
Geen van de door DNAO opgegeven gronden kon de opzegging van de exclusiviteit dragen.
Door die tekortkomingen van DNAO in de nakoming van haar verplichtingen is Sami in de situatie gekomen dat zij haar bedrijf feitelijk heeft moeten beëindigen. DNAO is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
Geen van de door DNAO opgegeven gronden kon de opzegging van de exclusiviteit dragen.
DNAO heeft in de brief van 30 april 2022 de Distributieovereenkomst ook in zijn geheel opgezegd op grond van het bepaalde in artikel 9.1 daarvan. De in de Distributieovereenkomst bepaalde opzegtermijn van zes maanden was echter gezien de langdurige relatie tussen partijen en de zeer grote afhankelijkheid van Sami van het importeurschap van Bebelac-producten te kort. De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen dan ook mee dat aan die contractuele opzeggingsgrond een langere termijn moet worden verbonden. De rechtbank heeft deze op twee jaar gesteld en komt op basis daarvan tot een begroting van de schade als gevolg van de tekortkomingen van DNAO op de nettowinst die Sami gedurende twee jaar had kunnen maken als de overeenkomst naar behoren was nagekomen en met inachtneming van een termijn van twee jaar was opgezegd. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze winst kan worden begroot op basis van de winst die Sami heeft gemaakt over de jaren 2020 en 2021. Sami is in de gelegenheid gesteld bij akte bewijsstukken (zo mogelijk de definitief vastgestelde jaarrekeningen) in het geding te brengen waaruit haar nettowinst over de jaren 2020 en 2021 is af te leiden. DNAO mocht daar bij akte op reageren.
Alternatieve berekeningswijzen van de schade
2.2.
Sami heeft in haar akte als alternatief voor de benadering van de rechtbank een aantal andere mogelijke benaderingen van de schadeberekening voorgesteld. In die benaderingen zou ook nog andere schade vergoed moeten worden dan alleen winst over een verlengde opzegtermijn, aldus Sami.
2.3.
DNAO stelt dat sprake is van bindende eindbeslissingen, zodat de rechtbank daar niet van terug kan komen.
2.4.
De onder 2.1 weergegeven beslissingen zijn bindende eindbeslissingen. Sami stelt niet dat het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Dat een andere benadering van de schadeberekening ook mogelijk zou zijn is geen grond om van de gegeven bindende eindbeslissingen terug te komen.
De cijfers van Sami
2.5.
Sami heeft naar zij stelt haar “fiscale jaarcijfers over 2020 en 2021” in het geding gebracht. Zij heeft op de verkoop van Bebelac producten naar zij stelt een nettowinst geboekt voor 2020 en 2021 van USD 3.404.307 respectievelijk USD 2.076.575. Zij duidt dit aan als “Stream 1”.
2.6.
Naast de in die jaarcijfers berekende nettowinst bestaat een groot deel van de nettowinst van Sami uit commissiebetalingen die zij separaat op haar overzeese bankrekening ontvangt. Deze commissie, van 10% op de FOB prijs is vastgelegd in artikel 5.7 van de Overeenkomst en is betaalbaar in USD op grond van artikel 5.2 van de Overeenkomst. Sami duidt deze betalingen aan als “Stream 2”.
2.7.
Genoemde bepalingen van de Distributieovereenkomst luiden als volgt:
“5.2 The prices mentioned in Article 5.1 above and set out in Exhibit 3 are understood CFR Alexandria and are exclusive of VAT. Invoicing by Nutricia and payment by Sami & Co will be in US Dollars.(…)
“5.2 The prices mentioned in Article 5.1 above and set out in Exhibit 3 are understood CFR Alexandria and are exclusive of VAT. Invoicing by Nutricia and payment by Sami & Co will be in US Dollars.(…)
5.7
Nutrica agrees to pay a commission of 10% on FOB price to Sami & co, to be paid after settlement of each invoice individually.”
2.8.
Genoemde ‘Stream 2’ leverde volgens Sami een aanvullende nettowinst op voor 2020 en 2021 van USD 2.947.791 respectievelijk USD 3.532.466. De totale nettowinst (Stream 1 en 2 samen) over 2020 en 2021 bedraagt USD 11.961.139. Sami maakt aanspraak op de wettelijke rente vanaf het intreden van de betreffende schadeposten.
2.9.
Sami stelt dat betalingen in verband met de overeenkomst volgens artikel 5.2 van de overeenkomst in dollars verlopen en dat daarom ook de schade moet worden uitgedrukt in dollars.
Het standpunt van DNAO
2.10.
DNAO betwist dat Sami schade heeft geleden in Amerikaanse dollars. Zij heeft de Bebelac producten verkocht in Egyptische ponden (EGP) en ook haar bedrijfskosten en de nettowinst moeten worden uitgedrukt in EGP, dus is ook haar schade geleden in EGP.
2.11.
Verder stelt DNAO dat Sami niet heeft gedaan wat de rechtbank heeft gevraagd, namelijk aantonen wat haar bedrijfskosten waren over de jaren 2020 resp. 2021 door daarop betrekking hebbende betrouwbare bronnen in het geding te brengen, zoals de door de rechtbank expliciet gesuggereerde definitief vastgestelde jaarrekeningen. In plaats daarvan beroept Sami & Co zich op:
a. een (gedeeltelijke vertaling van een) niet gedateerde en niet ondertekende
computeruitdraai van een (concept-)belastingaangifte (Tax Declaration on
Profits of Legal Persons) over 2021, waaruit ook de gegevens over 2020 zouden moeten blijken (door Sami & Co aan haar akte gehecht als productie 72);
b. een tweede rapport van haar vaste adviseur Malek (Clarification on Sami’s Bebelac Net profit margin’) (door Sami & Co aan haar akte gehecht als productie 73) (“het Tweede Malek Rapport”).
Volgens DNAO bieden deze documenten geen betrouwbaar inzicht in de bedrijfskosten, zoals de Rechtbank had gevraagd.
Indien het standpunt van Sami gevolgd zou worden zou haar nettowinst hoger uitkomen dan de door de rechtbank vastgestelde brutowinst.
2.12.
In het Tweede Malek Rapport worden omzetcijfers inzake Bebelac producten
opgevoerd van EGP 632.286.860 (over 2020) resp. EGP 616.971.831 (over 2021). DNAO is in dit stadium van de procedure, in de onderhavige instantie, bereid te aanvaarden dat deze twee cijfers de daadwerkelijke omzet in Bebelac producten weergeeft over de bewuste twee jaren.
Voor wat betreft de door Sami & Cc opgevoerde verwervingskosten is DNAO in
dit stadium van de procedure bereid te aanvaarden dat deze correct zijn, t.w. EGP 562.923.178 (over 2020) resp. EGP 566.314.558 (over 2021). Dat leidt tot een brutowinst over 2020 van EGP 69.363.682 en over 2021 van EGP 50.657.273. Dit komt neer op een brutowinstpercentage over 2020 van 10,97% en over 2021 van 8,21%.
2.13.
Deze door Sami & Cc gewijzigde visie op het begrip brutowinst brengt volgens DNAO met zich dat de Rechtbank zal moeten terugkomen van de door haar in rechtsoverweging 4.30 van het tussenvonnis gevolgde lijn, die uitging van een brutowinstpercentage van 13,5% per jaar. De rechtbank mag daar ook van terugkomen, aangezien haar eerdere uitgangspunt in het tussenvonnis kennelijk berust op een onjuiste
feitelijke grondslag, zoals blijkt uit de door Sami in het geding gebrachte cijfers.
2.14.
Volgens DNAO is onduidelijk hoe Sami vanuit voormelde brutowinst komt op de nettowinst. In het Tweede Malek Rapport wordt simpelweg gesteld dat Sami in 2020
additionele kosten had van EGP 15.936.719 waarvan zij EGP 15.745.854 toerekent aan Bebelac. Evenzo gaat zij er vanuit dat in 2021 sprake was van additionele kosten ad EGP 18.143.308 waarvan zij EGP 17.951.223 toerekent aan Bebelac. Dat leidt volgens Sami tot een nettowinst over 2020 van EGP 53.617.827, hetgeen gelijkstaat aan een nettowinstpercentage van 8,48%. Over 2021 berekent Sami een nettowinst van EGP 32.706.049, hetgeen gelijkstaat aan een nettowinstpercentage van 5,30%. Dat zijn naar het oordeel van DNAO onlogisch hoge nettowinstpercentages, gegeven de eerdere bruto
winstpercentages van 10,97% resp. 8,21%.
2.15.
Volgens DNAO stelt Sami in feite dat haar bedrijfskosten in 2020 en 2021 zeer minimaal zijn geweest (in 2020: 3,8% en in 2021: 3,6%). De totale bedrijfskosten over de jaren 2020 en 2021 waarmee in het Tweede Malek Rapport wordt gerekend zijn op zichzelf terug te vinden in de concept-belastingaangifte. Opvallend daaraan is echter dat deze in de concept-belastingaangifte niet zijn gespecificeerd en uitsluitend bestaan uit twee typen kosten namelijk afschrijvingen op vaste activa (‘depreciation of fixed assets’) en diverse uitgaven (‘miscellaneous expenses’). Dit is merkwaardig, omdat in het belastingaangifteformulier met zoveel woorden tal van kostenposten genoemd worden, zoals salarissen, transportkosten en verzekeringskosten, die Sami zeker gemaakt zal hebben in relatie tot de verkoop van Bebelac producten, maar die zij in de als productie 72 overgelegde concept-belastingaangifte op 0 heeft gesteld. Dat zou inhouden dat Sami, anders dan vrijwel ieder ander bedrijf, geen lopende kosten had. Hier lijkt zich te wreken dat productie 72 feitelijk niet meer is dan een gedeeltelijk vertaalde computeruitdraai van een door Sami & Go ingevuld, ongedateerd belastingformulier met betrekking tot het jaar 2021, dat niet finaal is, waarvan derhalve betwist wordt dat het daadwerkelijk bij de Egyptische belastingdienst is ingediend, en bovendien nog kan worden gewijzigd door Sami, en dat derhalve ook nog niet door de Egyptische belastingdienst is beoordeeld, aldus nog steeds DNAO.
2.16.
Omdat DNAO de cijfers van Sami niet betrouwbaar acht, stelt zij voor de cijfers van een beursgenoteerde branchegenoot te gebruiken, te weten lbn Sina Pharma. Deze onderneming kwam uit op een kostenpercentage van 6,7% over 2020 en 6% over 2021.
Als deze kostenpercentages worden toegepast op de cijfers van Sami (bij een Bebelac-omzet minus verwervingskosten resulterend in een brutowinst van 10,97% resp. 8,21% van die omzet) zou een nettowinstpercentage resulteren van 4,27% over 2020 en van 2,21% over 2021. Dit levert bedragen op van EGP 26.998.685 over 2020 resp. EGP 13.635.077 over 2021. Dit zou in totaal EGP 40.633.762 aan gederfde nettowinst over de jaren 2020 en 2021 betreffen.
2.17.
DNAO verzet zich tegen het standpunt van Sami dat voor de berekening van de nettowinst van Sami gerekend zou kunnen worden met twee Streams, waarvan er slechts één te vinden is in de concept-belastingaangifte en de ander opgemaakt zou moeten worden uit een lijst van facturen, die buiten eerdergenoemde belastingaangifte en jaarrekeningen zou zijn gebleven. Er moeten van uitgaan worden dat de belastingaangiften het volledige beeld geven van de winst die Sami heeft behaald uit haar onderneming. Naar Egyptisch recht dienen eventuele commissiebetalingen die een onderneming als Sami separaat op haar overzeese bankrekening ontvangt ook te worden meegenomen in haar belastingaangiften.
Beoordeling van de cijfers van Sami
2.18.
Sami was in het tussenvonnis is in de gelegenheid gesteld bij akte bewijsstukken (zo mogelijk de definitief vastgestelde jaarrekeningen) in het geding te brengen waaruit haar nettowinst over de jaren 2020 en 2021 is af te leiden. De rechtbank stelt vast dat Sami geen jaarrekeningen in het geding heeft gebracht en evenmin heeft toegelicht waarom dat niet mogelijk zou zijn. De rechtbank is met DNOA van oordeel dat de cijfers die Sami wel in het geding heeft gebracht niet zonder meer betrouwbaar zijn. Sami noemt de cijfers zelf ‘haar fiscale jaarcijfers over 2020 en 2021’. Uit de vertaling blijkt dat de aangifte niet definitief is, dus noemt DNAO die terecht een concept belastingaangifte. Inderdaad is daarin opvallend dat als kosten alleen afschrijving en diverse kosten zijn opgevoerd en niet de normaal te verwachten kosten, zoals salaris, transport, huur en verzekeringen, hoewel daar in het aangifteformulier wel expliciet naar wordt gevraagd.
De toelichting in voetnoot 6 van de Akte van Sami luidt:
“Omdat deze jaarstukken zijn bedoeld voor fiscale doeleinden zijn niet alle bedragen uitgesplitst per concrete post.”Dit overtuigt niet, omdat het formulier juist verlangt dat die uitsplitsing wel wordt gemaakt.
“Omdat deze jaarstukken zijn bedoeld voor fiscale doeleinden zijn niet alle bedragen uitgesplitst per concrete post.”Dit overtuigt niet, omdat het formulier juist verlangt dat die uitsplitsing wel wordt gemaakt.
2.19.
De rechtbank zal daarom zoals voorgesteld door DNAO het kostenniveau van branchegenoot lbn Sina Pharma tot uitgangspunt nemen en volgt voor ‘Stream 1’ de berekening van DNAO zoals weergegeven onder 2.16. Gezien de sterk gedaalde wisselkoers van de EGP en het feit dat partijen in USD zaken plachten te doen, zal de rechtbank voor “Stream 1” de tegenwaarde van 40.633.762 EGP tegen de koers in het midden van de in aanmerking genomen periode (2020 en 2021; koers op 1-1-21: 1 USD=31,0348 EGP) als schadevergoeding toekennen, te weten een bedrag van USD 2.564.842.
“Stream 2”
2.20.
Wat betreft de gestelde commissiebetalingen in dollars op een buitenlandse rekening van Sami heeft DNAO niet betwist dat zij volgens artikel 5.7 van de Distributieovereenkomst deze betalingen verschuldigd was en evenmin dat zij deze betalingen daadwerkelijk heeft verricht. Wel stelt DNAO dat Sami die inkomsten ook als inkomsten van haar bedrijf bij de Egyptische belastingdienst had moeten opgeven. Dat heeft Sami kennelijk niet gedaan. Er moet dus vanuit worden gegaan dat zij deze betalingen ook niet in haar boekhouding verwerkt, zodat deze betalingen ook niet tot de in de jaarrekeningen verantwoorde winst zullen hebben behoord. Anderzijds zullen de commissiebetalingen een reële inkomstenbron zijn geweest, waarbij het niet verantwoorden daarvan niet zonder meer tot het oordeel kan leiden dat deze inkomsten geheel buiten beschouwing moeten blijven. De rechtbank ziet hierin aanleiding deze betalingen voor de helft in aanmerking te nemen, dus voor een bedrag van USD 2.947.791 + 3.532.466 = 6.480.257 x 0,5 = USD 3.240.128,50.
2.21.
Dit leidt tot het oordeel dat DNAO aan Sami in totaal dient te betalen een bedrag van USD 2.564.842 + 3.240.128,50 = USD 5.804.970,50. De wettelijke rente zal worden toewezen vanaf de datum waarop de exclusiviteit ten onrechte is opgezegd, te weten op 21 oktober 2021.
proceskosten
2.22.
DNAO is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Sami worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
125,02
- griffierecht
€
676,00
- salaris advocaat
€
8.755,00
(2,5 punten × € 3.502,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
9.734,02
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt DNAO om Sami te betalen een bedrag van USD 5.804.970,50, met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 oktober 2021 tot de dag van de volledige betaling,
3.2.
veroordeelt DNAO in de proceskosten van € 9.734,02, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als DNAO niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
3.3.
veroordeelt DNAO tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
3.4.
verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. L. Voetelink en R.P.F. de
Groot, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024. [1]