Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/745618 / KG ZA 24-68 BdV/MAH
Vonnis in kort geding van 6 maart 2024
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser bij dagvaarding van 31 januari 2024,
advocaat mr. B.N. Voogd te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. S.J. Zeilstra te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de man en de vrouw worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Nadat was gedagvaard tegen 8 februari 2024, is de zitting verplaatst naar 14 februari 2024, met vrijwillige verschijning van de vrouw. Bij die zitting was de man aanwezig met mr. Voogd. Namens de vrouw was mr. Zeilstra aanwezig.
1.2.
Op de zitting heeft de man de dagvaarding toegelicht. Namens de vrouw is verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad van januari 2018 tot december 2020. Zij zijn de ouders van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2019 in [geboorteplaats] . De man heeft [minderjarige] erkend, de vrouw heeft het eenhoofdig gezag.
2.2.
Op 16 december 2023 is de vrouw met [minderjarige] naar Zuid-Afrika gevlogen.
2.3.
Per Whatsapp van 7 januari 2024 heeft de vrouw aan de man laten weten dat zij met [minderjarige] in Zuid-Afrika blijft wonen.
2.4.
Per e-mail van 15 januari 2024 heeft de advocaat van de man de vrouw gesommeerd om contact op te nemen over haar terugkeer en de hervatting van de omgang van de man met [minderjarige] . De Zuid-Afrikaanse advocaat van de vrouw heeft daarop bij e-mail van 18 januari 2024 afwijzend gereageerd, stellende dat de vrouw met [minderjarige] in Zuid-Afrika blijft wonen en dat de man [minderjarige] kan (blijven) bellen en/of hem in Zuid-Afrika kan bezoeken.
2.5.
Voor zover bekend is de door de man aangekondigde bodemprocedure, waarin hij ook gezamenlijk gezag zou verzoeken, nog niet gestart.
2.6.
De man had ten tijde van de zitting in dit kort geding ongeveer drie keer per week contact met [minderjarige] via videobellen.
3.Het geschil
3.1.
De man vordert, samengevat, terugverhuizing van de vrouw met [minderjarige] naar Nederland, een voorlopige omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] en (totdat in de bodemprocedure is beslist) een informatieregeling, alles op straffe van een dwangsom. Hij stelt daartoe onder meer dat de vrouw weliswaar eenhoofdig gezag heeft en naar Nederlands recht dus in beginsel bevoegd is de woonplaats van haar en het kind te kiezen, inclusief eventuele verhuizing naar het buitenland, maar dat dit beginsel in dit geval uitzondering lijdt omdat de vrouw de ontwikkeling van de banden van [minderjarige] met de man te zeer bemoeilijkt.
3.2.
De vrouw voert, samengevat, het volgende verweer. Zij beroept zich in de eerste plaats op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in dit geschil.
[minderjarige] heeft het merendeel van zijn leven in Zuid-Afrika gewoond. Het is de intentie van de vrouw om in Zuid-Afrika te blijven wonen, dicht bij haar familie en haar sociale netwerk. Dit heeft een duurzaam karakter. De gewone verblijfplaats van [minderjarige] is in Zuid-Afrika en de Zuid-Afrikaanse rechter heeft rechtsmacht. De man kan in Zuid-Afrika een procedure starten over omgangsrechten of hij kan alsnog ingaan op het verzoek om in overleg daarover afspraken te maken. Subsidiair concludeert de vrouw tot afwijzing van de vorderingen op inhoudelijke gronden.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Allereerst moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is om over dit geschil te oordelen (rechtsmacht heeft). De man meent van wel, de vrouw van niet.
4.2.
De vorderingen vallen binnen het toepassingsgebied van de Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (ook genoemd: Brussel II-ter). De Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de man indien [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland had op het moment dat dit kort geding aanhangig werd gemaakt (artikel 7 lid 1 Brussel II-ter). Dat moment is 31 januari 2024, de datum van betekening van de dagvaarding.
4.3.
Blijkens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie [1] (HvJ EU) wordt onder dat begrip “gewone verblijfplaats” verstaan de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Als een kind nog jong is zijn met name de geografische en familiale wortels van de ouder bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefent en voor hem zorgt van belang en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die staat hebben. De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen.
4.4.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken.
4.5.
Niet betwist is dat de vrouw vanaf de geboorte van [minderjarige] eenhoofdig gezag heeft en zijn hoofdverzorger is. [minderjarige] heeft altijd bij haar gewoond, in Nederland en in Zuid-Afrika. Van de 3,5 jaar van [minderjarige] ’s leven heeft de man slechts af en toe een paar maanden met [minderjarige] en de vrouw samengewoond (in Nederland) of bij hen verbleven (in Zuid-Afrika). Een en ander betekent dat, gelet op de onder 4.3 vermelde maatstaf en de jonge leeftijd van [minderjarige] , voor de bepaling van zijn “gewone verblijfplaats” met name de geografische en familiale wortels van de vrouw van belang zijn en de familiale en sociale banden die zij en [minderjarige] hebben.
4.6.
[minderjarige] heeft zowel de Nederlandse als de Zuid-Afrikaanse nationaliteit. De vrouw is geboren in Mozambique, is op jonge leeftijd naar Zuid-Afrika verhuisd en heeft de Zuid-Afrikaanse nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit. Sinds 2019 heeft de vrouw een verblijfsvergunning in Nederland. Sindsdien was zij ingeschreven in Nederland. Zij heeft achtereenvolgens verschillende woningen gehuurd in Nederland. [minderjarige] spreekt Engels en Portugees en beheerst niet de Nederlandse taal.
4.7.
Partijen hebben een turbulente knipperlichtrelatie gehad, die door de vrouw in maart 2020 en - na een poging tot hereniging in oktober 2020 - wederom in december 2020 is beëindigd. Vanaf juli 2019 tot en met maart 2020 woonden partijen samen in een door hen gehuurd appartement in [plaats] (waarbij de vrouw na de premature geboorte van [minderjarige] op [geboortedatum] 2019 twee maanden in het ziekenhuis heeft verbleven). Van maart tot december 2020 woonde de vrouw in een door haar gehuurd appartement in de [adres] . De man bezocht haar en [minderjarige] daar tot hij omstreeks oktober 2020 bij haar introk. Sinds de breuk tussen partijen in december 2020 woont de vrouw met [minderjarige] in Zuid-Afrika. De man heeft haar en [minderjarige] daar in 2021 (twee maanden), 2022 en 2023 bezocht. Hij verbleef dan bij de vrouw. Daarnaast zag de man [minderjarige] enkele keren per jaar als de vrouw naar Nederland kwam.
4.8.
Van mei tot september 2022 heeft de man in Schotland in een afkickkliniek gezeten in verband met zijn drugsverslaving. In april 2023 is de vrouw voor zaken naar Nederland gekomen. Van september tot eind 2023 hebben partijen het in Nederland weer samen geprobeerd, maar volgens de vrouw ging dat niet goed. Zij woonden toen niet samen.
4.9.
Als partijen met [minderjarige] in Nederland bij elkaar verbleven was dat (al die jaren, behalve toen zij het appartement in [plaats] huurden) in woningen van de vrouw in Amsterdam of Amstelveen. In Zuid-Afrika verbleven zij bij familie van de vrouw of in haar woning.
4.10.
Niet betwist is dat de vrouw sinds 2011 als ‘sales consultant’ werkt voor Build Up City CC, gevestigd in Bryanston, Zuid-Afrika. Zij heeft of had ook een bedrijf in Nederland ( [bedrijf] BV) en in Zuid-Afrika (Cojo Investment Holdings (Pty) Ltd.). Het lijkt erop dat zij haar werkzaamheden steeds (ook) op afstand, dat wil zeggen vanuit zowel Nederland als Zuid-Afrika, kon verrichten.
4.11.
Ook is niet betwist dat de vrouw met [minderjarige] in Zuid-Afrika in de buurt woont van haar moeder, haar broers en zussen en dat [minderjarige] een nauwe band heeft met de familie van moederszijde.
4.12.
[minderjarige] gaat sinds 2022, met een onderbreking van april 2023 tot eind 2023, naar de Country Readiness School (CRS) in Daifern, Zuid-Afrika. [minderjarige] is in Nederland nooit naar een school of opvang geweest. Weliswaar hebben partijen [minderjarige] op 16 november 2023 ingeschreven op de Amstelland International school in Amstelveen om te starten op 8 januari 2024, maar – hoe teleurstellend deze gang van zaken ook is voor de man – feit is dat [minderjarige] niet op die school is begonnen als gevolg van het vertrek naar Zuid-Afrika.
4.13.
Op het moment van dagvaarding, 31 januari 2024, was [minderjarige] met zijn moeder feitelijk al 1,5 maand (namelijk sinds 16 december 2023) in Zuid-Afrika. Toen was ook al drie weken duidelijk dat de vrouw definitief had besloten daar met [minderjarige] te blijven wonen, aangezien zij dit volgens de man op 7 januari 2024 per Whatsapp aan hem had bericht. Ook de Zuid-Afrikaanse advocaat van de vrouw heeft dat bij e-mail van 18 januari 2024 aan de man laten weten. Gelet op de inschrijving van [minderjarige] op de school in Amstelveen en nu de vrouw vóór haar vertrek nog aan de man had gezegd dat zij begin januari 2024 naar Nederland terug zou komen, is het begrijpelijk dat de man zeer onaangenaam verrast was door deze actie van de vrouw, maar duidelijk is wel dat haar besluit vast staat om met [minderjarige] in Zuid-Afrika te blijven. Daarbij komt dat een groot deel van [minderjarige] ’s leven zich niet in Nederland maar in Zuid-Afrika heeft afgespeeld en dat daar het centrum van het sociale en familiale leven van haar en [minderjarige] ligt, zoals blijkt uit de onder 4.5-4.12 vermelde omstandigheden. [minderjarige] ’s aanwezigheid in Zuid-Afrika is, anders dan de man suggereert, al met al niet tijdelijk of toevallig.
4.14.
De conclusie is dat de Nederlandse rechter in deze kwestie geen rechtsmacht heeft omdat [minderjarige] in ieder geval ten tijde van de betekening van de dagvaarding in dit kort geding (31 januari 2024) zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland had.
4.15.
Nu de gewone verblijfplaats van [minderjarige] niet in Nederland is kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. De voorzieningenrechter dient ten slotte te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter, onverminderd het bepaalde in artikel 1 Rv, in zaken die betrekking hebben op ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij de rechter zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat zich geen uitzonderlijk geval in de zin van artikel 5 Rv voordoet.
4.16.
De voorzieningenrechter zal zich dus onbevoegd verklaren. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.17.
Vermelding verdient nog dat ter zitting door partijen de volgende afspraken zijn gemaakt:
- de vrouw zal de man eenmaal per maand schriftelijk op de hoogte stellen over belangrijke ontwikkelingen van [minderjarige] en hoe het met hem gaat (op school, vrijetijdsbesteding, medische aangelegenheden, etc.) met telkens daarbij minimaal 1 duidelijke en recente foto van [minderjarige] ,
- de vrouw zal binnen een week na de zitting het adres in Zuid-Afrika van haar en [minderjarige] melden aan de man.
Tenslotte merkt de voorzieningenrechter op dat het positief is dat ter zitting is gebleken dat beide partijen openstaan voor mediation, omdat zij beiden zien dat het voor [minderjarige] van belang is om regelmatig en goed contact te hebben met beide ouders en dat zij daarover afspraken zullen moeten maken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart zich onbevoegd van de vorderingen kennis te nemen,
5.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. de Vos, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024. [2]