Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer / rekestnummer: C/13/743208 / HA RK 23-390
Beschikking van 11 april 2024
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekende partij,
verwerende partij in het tegenverzoek,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. S.C. Verlinden,
tegen
HESSEN APOTHEEK B.V.,
gevestigd te De Bilt,
verwerende partij,
verzoekende partij in het tegenverzoek,
hierna te noemen: Hessen Apotheek,
advocaat: mr. F.C. Werts.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met bijlagen, ontvangen op 6 december 2023;
- de beschikking van 11 januari 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- het verweerschrift met tegenverzoek met bijlagen, ontvangen op 2 februari 2024;
- de aanvullende bijlage 25 van Hessen Apotheek, ontvangen op 6 februari 2024;
- het verweerschrift tegen het tegenverzoek, ontvangen op 13 februari 2024.
1.2.
Op 15 februari 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoeker] en Hessen Apotheek waren aanwezig, bijgestaan door hun advocaten. Namens Hessen Apotheek was aanwezig [naam 1] (hierna: [naam 1] ), werkzaam als hoofd beheer bij Stichting Vereniging Nederlandse Apotheken (hierna: Stichting VNA), en gevolmachtigde om namens Hessen Apotheek het woord te voeren. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en mr. Werts heeft spreekaantekeningen overgelegd. Partijen hebben geantwoord op de door de rechtbank gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft hiervan aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn gevoegd. Ten slotte is beschikking gevraagd en is de datum voor beschikking bepaald op heden.
2.Waar gaat deze zaak over?
[verzoeker] was werkzaam bij Hessen Apotheek als apotheker. [verzoeker] vindt dat Hessen Apotheek hem ten onrechte op non-actief heeft gesteld en vervolgens zonder geldige reden heeft ontslagen. Hij verzoekt in deze procedure toekenning van een billijke vergoeding van € 71.106,12 bruto, en de transitievergoeding. Daarnaast wil hij dat Hessen Apotheek zich niet negatief uitlaat over hem jegens derden en eerdere negatieve uitlatingen rectificeert.
Hessen Apotheek meent dat zij wel een geldige reden had om [verzoeker] te ontslaan. Zij vindt dat [verzoeker] Hessen Apotheek heeft opgelicht waardoor zij schade heeft geleden. Zij verzoekt daarom in een zelfstandig tegenverzoek dat [verzoeker] de door hem veroorzaakte schade van in totaal € 146.140,75 aan haar moet betalen.
De rechtbank oordeelt dat het ontslag terecht is gegeven en wijst de verzoeken van [verzoeker] tot toekenning van vergoedingen af. Zijn andere verzoeken worden ook afgewezen. In het tegenverzoek wijst de rechtbank een bedrag van € 73,794,88 toe. Dit bedrag moet [verzoeker] aan Hessen Apotheek betalen. Hoe de rechtbank tot dit oordeel komt, wordt onder de beoordeling uitgelegd.
3.De feiten
3.1.
Op 1 april 2023 is Hessen Apotheek overgenomen door Farmaceutisch Beheer B.V. (hierna: FB). De aandelen van FB worden gehouden door Stichting VNA.
3.2.
Op 24 april 2023 is [verzoeker] bij Hessen Apotheek in dienst getreden in de functie van Beherend/Gevestigd Apotheker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van vijf jaar. Deze functie hield onder meer in dat [verzoeker] zelfstandig de vestiging “Transvaal Apotheek” exploiteerde. De bedoeling van beide partijen was dat [verzoeker] in vijf jaar zou uitgroeien tot zelfstandig gevestigd apotheker met een eigen apotheek onder de vleugel van Stichting VNA.
3.3.
Per 1 juni 2023 is [verzoeker] ook statutair bestuurder geworden van Hessen Apotheek.
3.4.
In juni 2023 heeft [verzoeker] zijn echtgenote in de apotheek te werk gesteld als apotheekassistente.
3.5.
Op 7 juli 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] , mr. Werts en [verzoeker] . Hessen Apotheek heeft [verzoeker] gevraagd of hij nevenwerkzaamheden verrichtte. [verzoeker] heeft daarop geantwoord dat hij voorheen een eenmanszaak had, maar dat de exploitatie hiervan al was gestaakt voordat hij het dienstverband met Hessen Apotheek aanging. Na dit gesprek heeft Hessen Apotheek [verzoeker] op non-actief gesteld en hem verzocht de apotheek meteen te verlaten. [verzoeker] heeft de sleutels van de apotheek en zijn inloggegevens met wachtwoorden op verzoek van Hessen Apotheek achtergelaten en is daarop, samen met zijn echtgenote, vertrokken.
3.6.
Na het gesprek ontving [verzoeker] nog diezelfde dag een brief van Hessen Apotheek van 7 juli 2023, waarin staat:
“Ons hebben zeer verontrustende signalen bereikt dat er redenen zouden zijn die de beoogde samenwerking met u als beherend apotheker in dienst van Hessen Apotheek B.V. verhinderen. Wij hebben u deze ochtend gevraagd of u hierbij enige herkenning hebt en u de gelegenheid gegeven om open kaart te spelen.
De signalen zijn van dien aard dat wij overgaan tot een op non actief stelling en wij zullen de signalen verder (laten) onderzoeken. Wij zullen u te zijner tijd informeren over de bevindingen. U bent hierbij per direct en tot nader order op non-actief gesteld in uw functie van beherend apotheker van Hessen Apotheek B.V. U zult bij een separaat te nemen schorsingsbesluit ook op non actief worden gesteld in uw functie van statutair bestuurder van Hessen Apotheek B.V.”
3.7.
Op 10 juli 2023 ontving [verzoeker] het schriftelijke schorsingsbesluit van (de aandeelhouder van) Hessen Apotheek. Het luidt, voor zover relevant, dat:
“- is gebleken dat [ [verzoeker] ] bij diens aanstelling en benoeming heeft verzwegen dat er onderzoeken lopen naar mogelijke strafbare c.q. tuchtrechtelijke onoirbare gedragingen zijnerzijds, op grond waarvan hij bij een voorgaande werkgever is ontslagen op staande voet en waarvan melding is gedaan bij de IGJ (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, rb);
- er serieuze vermoedens zijn gerezen dat [verzoeker] deze gedragingen (kan hebben/) heeft voortgezet;
- het gedragingen betreft die strijdig zijn met het belang van [Hessen Apotheek] en de met haar verbonden onderneming zodat er een zwaarwegende reden is die meebrengt dat van de vennootschap in redelijkheid niet kan worden gevergd dat [verzoeker] nog langer zijn taken als bestuurder uitoefent; (…)”
Met dit besluit is [verzoeker] met onmiddellijke ingang en voor de duur van het onderzoek geschorst als statutair bestuurder van Hessen Apotheek.
3.8.
Bij brief van 12 juli 2023 heeft Hessen Apotheek een aandeelhoudersvergadering op 9 augustus 2023 bijeengeroepen met als agendapunt het voornemen om [verzoeker] te ontslaan als statutair bestuurder en werknemer van Hessen Apotheek. [verzoeker] is opgeroepen om de vergadering bij te wonen en zijn zienswijze te geven. In de oproeping is als reden voor het voorgenomen ontslag vermeld een verstoring van de arbeidsverhouding c.q. vertrouwensbreuk, veroorzaakt door de handelswijze van [verzoeker] met betrekking tot de door hem verrichte nevenactiviteiten.
3.9.
Bij brief van 3 augustus 2023 heeft de gemachtigde van [verzoeker] bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling, schorsing, het uitblijven van het onderzoek en het feitelijk per direct effectueren van zijn ontslag.
3.10.
Op 7 augustus 2023 heeft Hessen Apotheek een rapport van intern onderzoek aan [verzoeker] verzonden. Bij e-mail van 9 augustus 2023 heeft [verzoeker] op dit rapport gereageerd. Op diezelfde dag heeft Hessen Apotheek [verzoeker] opgeroepen voor een nieuwe aandeelhoudersvergadering, op 25 augustus 2023, om hem meer tijd te geven een zienswijze voor te bereiden. [verzoeker] heeft op 24 augustus 2023 zijn zienswijze, die inhoudelijk hetzelfde is als zijn e-mail van 9 augustus 2023, gestuurd.
3.11.
Op 25 augustus 2023 heeft de aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. [verzoeker] is daar niet verschenen. In de vergadering is het besluit genomen om [verzoeker] met onmiddellijke ingang te ontslaan als statutair bestuurder en zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2023 op te zeggen. Het besluit is nog diezelfde dag schriftelijk aan [verzoeker] bekend gemaakt.
3.12.
Bij brief van 25 augustus 2023 heeft de gemachtigde van Hessen Apotheek de opzegging per 1 oktober 2023 aan [verzoeker] bevestigd en gereageerd op de zienswijze van [verzoeker] van 9 en 24 augustus 2023.
4.Het geschil
Het verzoek van [verzoeker]
4.1.
[verzoeker] verzoekt de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. Hessen Apotheek op grond van artikel 7:681 BW Pro [1] te veroordelen om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 71.106,12 bruto, dan wel een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding;
b. te verklaren voor recht dat Hessen op grond van artikel 7:673 BW Pro de wettelijke transitievergoeding aan [verzoeker] dient te betalen, na correcte berekening daarvan door Hessen Apotheek;
c. Hessen Apotheek te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de onder a. en b. genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
d. om aan [verzoeker] te verstrekken een deugdelijke specificatie met betrekking tot de onder a. tot en met c. genoemde bedragen, op straffe van een dwangsom;
e. Hessen Apotheek te veroordelen de kosten van de gemachtigde van [verzoeker] te betalen;
f. te verklaren voor recht dat Hessen Apotheek onrechtmatig handelt, althans dat het Hessen niet is toegestaan zich negatief uit te laten over [verzoeker] jegens derden en met name toekomstige (potentiële) werkgevers;
g. Hessen Apotheek te verbieden zich negatief uit te laten over [verzoeker] jegens derden, meer in het bijzonder aan toekomstige (potentiële) werkgevers, onder straffe van een dwangsom;
h. Hessen Apotheek te gebieden inzage te geven in de negatieve uitlatingen die zij heeft gedaan over [verzoeker] aan derden, althans Hessen te gebieden de gedane negatieve uitlatingen aan derden te rectificeren, op straffe van een dwangsom;
i. Hessen Apotheek te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.
Het verzoek van Hessen Apotheek
4.3.
Hessen Apotheek verzoekt de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat [verzoeker] met zijn handelswijze een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen op basis van de arbeidsovereenkomst, dan wel onrechtmatige daad, jegens Hessen Apotheek heeft gepleegd en aansprakelijk is voor alle als gevolg daarvan door Hessen Apotheek geleden schade;
b. te bepalen dat [verzoeker] binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking de schade van Hessen Apotheek vergoedt door betaling van € 146.140,75 dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag;
c. [verzoeker] te veroordelen in de proces- en nakosten.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Het verzoek van [verzoeker]
Vernietiging ontslagbesluit
5.1.
Volgens [verzoeker] is het ontslagbesluit niet rechtsgeldig want genomen door een daartoe niet bevoegd persoon en dus in strijd met artikel 3:62 lid 2 BW Pro. Ook werpt hij op dat hij in de aandeelhoudersvergadering een raadgevende stem heeft en dat hij die stem niet heeft kunnen uitbrengen. Dit is in strijd met artikel 2:227 lid 7 BW Pro. Handelen in strijd met deze wettelijke verplichtingen maakt de besluitvorming rondom schorsing en opzegging op grond van artikel 2:15 BW Pro vernietigbaar, aldus [verzoeker] . In het verzoekschrift heeft [verzoeker] echter niet de vernietiging van het schorsings/ontslagbesluit gevraagd. Dat betekent dat de vraag of Hessen Apotheek heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3:62 lid 2 en 2:227 lid 7 BW niet beantwoord hoeft te worden.
Billijke vergoeding
5.2.
[verzoeker] maakt aanspraak op een billijke vergoeding. Hoewel [verzoeker] artikel 7:681 BW Pro heeft vermeld in het dictum van zijn verzoekschrift, begrijpt de rechtbank dat hij een beroep doet op artikel 7:682 lid 3 BW Pro. Op grond van dit artikel kan de rechter aan een werknemer van een rechtspersoon een billijke vergoeding toekennen als de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW Pro of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW Pro
5.3.
Uit artikel 7:669 BW Pro volgt dat een werkgever een arbeidsovereenkomst alleen kan opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Volgens Hessen Apotheek is er sprake van meerdere voldragen ontslaggronden als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW Pro: verwijtbaar handelen (e-grond), een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), disfunctioneren (d-grond) en de cumulatie van voornoemde drie gronden (i-grond).
5.4.
Samengevat voert Hessen Apotheek daartoe de volgende feiten en omstandigheden aan:
Tijdens het sollicitatiegesprek is aan [verzoeker] gevraagd of hij iets te melden had dat voor Hessen Apotheek van belang zou kunnen zijn. Hij heeft daarop ontkennend geantwoord. Ten onrechte, want in juli 2023 bleek dat hij op het moment van het sollicitatiegesprek een conflict had met zijn vorige werkgever over door hem als apotheker verrichte nevenactiviteiten, op grond waarvan de vorige werkgever hem op staande voet had ontslagen. De rechtmatigheid van dat ontslag op staande voet is later door de kantonrechter bevestigd.
In het gesprek op 7 juli 2023 heeft [verzoeker] leugenachtig verklaard dat hij tijdens het sollicitatiegesprek niet bekend was met de door zijn vorige werkgever verweten gedragingen. Dit wist hij wel, gelet op de ontslagbrief van zijn vorige werkgever, die hij op 14 maart 2023, dus ruim voor het sollicitatiegesprek met Hessen Apotheek, had ontvangen.
Hessen Apotheek heeft het sterke vermoeden dat [verzoeker] ook na indiensttreding bij Hessen Apotheek bij de arbeidsovereenkomst en bij wet verboden nevenactiviteiten heeft verricht ten behoeve van zijn eenmanszaak [bedrijf] . Die bestaan uit het verhandelen van geneesmiddelen en aanverwante producten aan derden, waaronder boorplatformen, in ieder geval niet zijnde patiënten van de apotheek. Dit vermoeden baseert Hessen Apotheek op haar volgende ontdekkingen:
o De huurovereenkomst van [bedrijf] die op 3 mei 2023 is ondertekend.
o Een offerteaanvraag die [verzoeker] vanaf zijn werkmail bij Hessen Apotheek heeft verstuurd op 22 mei 2023 voor apparatuur voor oogzorgprofessionals.
o Een e-mail van 22 mei 2023 van de contactpersoon van Neptune Energy aan het e-mailadres van [bedrijf] ( [e-mailadres] ) met een aanvraag voor Sickbay Equipment.
o Bestellingen en facturen over een periode van eind april 2023 tot en met 5 juli 2023 van Neptune Energy/Blue Cross Travel Services als afnemer en [bedrijf] als leverancier.
o Het krat met geneesmiddelen en aanverwante producten, dat op 7 juli 2023 in het kantoor van [verzoeker] in de apotheek is aangetroffen met een pakbon van 29 juni 2023 met afnemer Neptune Energy/Blue Cross Travel Services.
o Een e-mail van 4 juli 2023 van het werkemailadres van [verzoeker] bij Hessen Apotheek aan Diacmedical met een offerteverzoek voor Sickbay artikelen.
o Uit de registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 27 juli 2023 de eenmanszaak [bedrijf] met terugwerkende kracht per 3 mei 2023 is uitgeschreven.
[verzoeker] heeft tijdens zijn non-actiefstelling 54 receptregels aan geneesmiddelen uit de apotheek weggenomen.
5.5.
[verzoeker] betwist dat er sprake is van enige voldragen ontslaggrond. Hij erkent dat hij bij zijn vorige werkgever nevenwerkzaamheden heeft verricht op naam van zijn eenmanszaak [bedrijf] , maar de exploitatie daarvan heeft hij gestaakt vóór de aanvang van zijn dienstverband met Hessen Apotheek. Tijdens zijn dienstverband bij Hessen Apotheek heeft hij alleen nog administratieve werkzaamheden moeten verrichten om daadwerkelijk over te kunnen gaan tot uitschrijving van zijn eenmanszaak uit het handelsregister. Toen deze administratieve taken afgerond waren, heeft hij zijn eenmanszaak op 27 juli 2023 met terugwerkende kracht per 3 mei 2023 laten uitschrijven uit het handelsregister. [verzoeker] betwist ook dat hij geneesmiddelen en aanverwante producten aan derden heeft verkocht tijdens zijn dienstverband.
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat alleen al de in 5.4 onder a) en b) genoemde omstandigheden op zichzelf én in onderling samenhang bezien voldoende grond opleveren voor het ontslag. [verzoeker] heeft niet betwist dat die omstandigheden zich hebben voorgedaan en daarmee staan ze in rechte vast. [verzoeker] lijkt niet doordrongen van de ernst hiervan, aangezien hij in zijn verzoekschrift veel alinea’s besteedt aan allerlei omstandigheden maar niet stilstaat bij het verzwijgen van zijn arbeidsverleden. Volstrekt begrijpelijk is dat Hessen Apotheek geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker] en diens integriteit, welke eigenschap essentieel is voor de langdurige samenwerking die Hessen Apotheek met [verzoeker] beoogde. De rechtbank is met Hessen Apotheek eens dat hierdoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. In dit geval was herstel van de arbeidsrelatie vrijwel onmogelijk, vanwege het gerechtvaardigde wantrouwen van Hessen Apotheek. Van haar kon niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Hessen Apotheek
5.7.
De rechter kan een billijke vergoeding toekennen als de opzegging van een arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is geen sprake, nu is geoordeeld dat Hessen Apotheek voldoende reden had om [verzoeker] te ontslaan.
5.8.
[verzoeker] voert terecht aan dat Hessen Apotheek ook verplichtingen heeft bij de besluitvorming rondom schorsing en ontslag van hem als bestuurder. Het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin is onderworpen aan de eisen die daaraan worden gesteld in boek 2 van het BW. Zo is in artikel 2:227 lid 7 BW Pro bepaald dat bestuurders in de aandeelhoudersvergadering een raadgevende stem hebben. Dat geldt ook als het gaat om het eigen ontslag als bestuurder. Daarbij wordt in het algemeen aangenomen dat het uitbrengen van die raadgevende stem ook zin moet hebben. Het niet in acht nemen van die bepaling is een inbreuk op artikel 2:8 lid 1 BW Pro. Dit artikel bepaalt dat de betrokkenen bij een rechtspersoon, waaronder de aandeelhoudersvergadering en bestuurders, zich jegens elkaar hebben te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid.
5.9.
[verzoeker] stelt dat Hessen Apotheek in strijd heeft gehandeld met haar vennootschapsrechtelijke verplichtingen. Hij is op 7 juli 2023 geschorst zonder dat Hessen Apotheek voldoende duidelijk had gemaakt op welke grond. In het schorsingsbesluit van 10 juli 2023 heeft Hessen Apotheek wel een reden opgegeven, maar daar had hij zich in het gesprek van 7 juli 2023 nog niet over kunnen uitlaten of adviseren. In de oproeping van 10 juli 2023 voor de aandeelhoudersvergadering over zijn ontslag wordt een andere grond vermeld dan eerst. Het rapport van het door Hessen Apotheek zelf verrichte onderzoek heeft [verzoeker] pas twee dagen voor de aandeelhoudersvergadering ontvangen. Hessen Apotheek had toen feitelijk zonder enige vorm van onderzoek of hoor en wederhoor reeds uitvoering gegeven aan zijn ontslag als bestuurder. Zijn ontslag was immers ook al gecommuniceerd in de apotheek en er was een vacature voor zijn functie opengezet. [verzoeker] heeft per e-mail wel zijn zienswijze en advies gegeven op de bevindingen van het onderzoek, maar van een serieuze raadgevende stem is geen sprake geweest. Hessen Apotheek is bovendien nimmer met hem in gesprek is gegaan, aldus steeds [verzoeker] .
5.10.
Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken komt de rechtbank tot het oordeel dat Hessen Apotheek niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank wil wel aannemen dat [verzoeker] zich niet gehoord voelde en in een zeer onzekere positie verkeerde omdat Hessen Apotheek volgens hem wisselende verklaringen gaf, maar dit neemt niet weg dat hij zich zelf in deze positie heeft gebracht. Hij heeft immers verzwegen dat hij met zijn eenmanszaak nevenwerkzaamheden exploiteerde bij zijn vorige werkgever en dat hij daardoor op staande voet was ontslagen. Deze signalen kwamen Hessen Apotheek ter ore en zij heeft tijdens het gesprek op 7 juli 2023 [verzoeker] de ruimte gegeven om daarover uit eigen beweging te verklaren. Dat heeft hij niet gedaan. Daarnaast had Hessen Apotheek redelijke vermoedens dat [verzoeker] zijn nevenwerkzaamheden niet had gestaakt, in tegenstelling tot zijn eigen verklaring, omdat er aanwijzingen waren dat zijn eenmanszaak nog steeds actief was. Hiernaar heeft Hessen Apotheek eerst onderzoek mogen doen voordat zij dit kon meenemen als grond voor het ontslag. [verzoeker] kan worden toegegeven dat hij dit rapport zeer kort voor de aanvankelijk geplande aandeelhoudersvergadering heeft ontvangen, maar feit is dat hij zijn zienswijze heeft kunnen uitbrengen én dat Hessen Apotheek de aandeelhoudersvergadering heeft verplaatst om hem meer tijd te geven het rapport en de later toegezonden bijlagen te bestuderen en zich voor te bereiden op het geven van zijn zienswijze en advies. Hij heeft vervolgens zelf besloten om niet op de aandeelhoudersvergadering te verschijnen noch heeft hij zijn zienswijze inhoudelijk aangepast. Weliswaar omdat hij van mening was dat zijn stem niets meer zou uitmaken, maar dit neemt niet weg dat [verzoeker] tijdig in kennis is gesteld van de redenen die aan het ontslag ten grondslag liggen. Het is dus niet zo dat [verzoeker] geen gelegenheid heeft gehad om een advies uit te brengen en dat zijn stem niets zou uitmaken kan niet worden vastgesteld doordat hij niet is verschenen. Dat de aandeelhoudersvergadering van Hessen Apotheek ondanks de zienswijze van [verzoeker] niet alsnog heeft besloten hem niet te ontslaan als bestuurder, zegt zonder bijkomende omstandigheden niets.
De conclusie is dat van strijd met vennootschapsrechtelijke verplichtingen geen sprake is.
Herplaatsingsplicht
5.11.
[verzoeker] stelt dat Hessen Apotheek ook in strijd heeft gehandeld met artikel 7:669 lid 1 BW Pro, omdat zij zich niet heeft gehouden aan haar verplichting zich in te spannen voor herplaatsing. De rechtbank oordeelt dat herplaatsing gelet op de bijzondere omstandigheden, waaronder de inmiddels ontstane vertrouwensbreuk door het verzwegen arbeidsverleden van [verzoeker] en diens functie als gevestigd apotheker, niet in de rede ligt.
5.12.
De conclusie is dat het verzoek van [verzoeker] tot toewijzing van billijke vergoeding (4.1 sub a) wordt afgewezen.
Transitievergoeding
5.13.
[verzoeker] maakt aanspraak op de wettelijke transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW Pro.
5.14.
Op grond van lid 1 aanhef en sub a sub 1 BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [verzoeker] kan echter geen aanspraak maken op de transitievergoeding, omdat het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] (lid 7 sub c). De omstandigheden weergegeven onder 5.4 onder a) en b) maken dat daarvan sprake is.
Vergoeding salaris gemachtigde
5.15.
[verzoeker] verzoekt betaling van de door hem gemaakte advocaatkosten. Nog daargelaten dat [verzoeker] deze kosten niet heeft onderbouwd, geldt dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat hij ongelijk krijgt. Het verzoek onder 4.1 sub e wordt daarom afgewezen.
Negatieve uitlatingen
5.16.
[verzoeker] stelt dat Hessen Apotheek negatieve uitlatingen over hem heeft gedaan en nog steeds doet jegens derden, waaronder toekomstige (potentiële) werkgevers. Dat is onrechtmatig. Volgens hem heeft hij een concrete aanleiding waaruit dit blijkt. [verzoeker] wil dat Hessen Apotheek hem inzage geeft in de gedane negatieve uitlatingen en een verbod opgelegd krijgt op verdere negatieve uitlatingen over hem.
5.17.
De rechtbank stelt voorop dat negatieve uitlatingen over anderen, onrechtmatig jegens die ander kunnen zijn.
In het verzoekschrift zijn de stellingen over negatieve uitlatingen niet onderbouwd. Op vragen van de rechtbank tijdens de zitting heeft hij verklaard dat hij als negatieve uitlatingen beschouwt het openstellen van de vacature direct na zijn non-actiefstelling, de mededelingen in de apotheek aan het aanwezige personeel en zijn verwijdering uit de groepsapp van de apotheek. De rechtbank gaat hier niet in mee. Het enkel openstellen van de vacature zegt inhoudelijk niks over schorsing of ontslag. Ook het feit dat in de apotheek is medegedeeld dat [verzoeker] op non actief is gesteld en dat er een waarnemer in de apotheek komt om de leiding in de apotheek over te nemen en dat hij later uit de groepsapp is verwijderd, kan niet worden gezien als een onrechtmatige mededeling. Het is niet meer dan logisch dat Hessen Apotheek deze stappen heeft ondernomen nadat zij had besloten [verzoeker] te schorsen. Het personeel van de apotheek heeft gezien dat zijn echtgenote en hij onmiddellijk na het gesprek van 7 juli 2023 vertrokken. Om vragen voor te zijn en om de medewerkers te laten weten dat [verzoeker] en zijn vrouw in elk geval niet zouden terugkomen zolang een en ander niet was onderzocht, moest hen natuurlijk worden verteld dat [verzoeker] per onmiddellijk was geschorst. Dat Hessen Apotheek inhoudelijke mededelingen over de schorsing of het ontslag heeft gedaan, al dan niet aan derden, heeft [verzoeker] niet onderbouwd. Daarom kan van onrechtmatig handelen van Hessen Apotheek geen sprake zijn.
5.18.
Daarnaast heeft Hessen Apotheek tijdens de zitting verklaard dat zij geen negatieve uitlatingen heeft gedaan aan wie dan ook. Er is nog geen melding bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd gedaan. Bovendien heeft zij verklaard dat zij het belang van [verzoeker] op een nieuwe baan onderkent en zich niet negatief over hem zal uitlaten. Als om referenties wordt gevraagd, zal Hessen Apotheek die niet geven, dus ook geen negatieve. Deze verklaringen zijn opgenomen in de zittingsaantekeningen die in het dossier zijn gevoegd. Gelet hierop en op de omstandigheid dat [verzoeker] niet heeft aangetoond dát Hessen Apotheek zich ooit negatief over hem heeft uitgelaten, heeft hij geen rechtens te respecteren belang om aan Hessen Apotheek een mededelingsverbod op te leggen onder verbeurte van een dwangsom. Dit betekent dat zijn verzoeken onder 4.1 sub f, g en h ook worden afgewezen, waarbij de rechtbank voor de goede orde opmerkt dat een terecht gedane feitelijke melding aan de Inspectie niet snel onrechtmatig jegens [verzoeker] zal zijn.
Proceskosten
5.19.
[verzoeker] is de partij die ongelijk krijgt. Hessen Apotheek heeft verzocht om zijn veroordeling in haar werkelijke proceskosten. Dit verzoek wordt afgewezen. Vergoeding van de volledige, werkelijke proceskosten is alleen in uitzonderlijke omstandigheden plaats. Hierbij kan gedacht worden aan misbruik van procesrecht, onrechtmatige daad of schending van artikel 7:611 BW Pro. Van misbruik van procesrecht is sprake als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij (hier Hessen Apotheek) achterwege had behoren te blijven. De rechtbank moet Hessen Apotheek nageven dat [verzoeker] , gelet op de feiten in deze zaak, had behoren te begrijpen dat zijn verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding geen kans van slagen hadden, gelijk in de procedure met zijn vorige werkgever. [verzoeker] heeft echter tijdens de zitting ook verklaard dat hij belang heeft bij een nieuwe baan en dat negatieve uitlatingen van Hessen Apotheek dat kunnen belemmeren. Dat zijn verzoeken omtrent verbod op negatieve berichtgeving zijn afgewezen, wil nog niet zeggen dat van evidente ongegrondheid hiervan en dus van misbruik van procesrecht is geen sprake.
[verzoeker] zal in de proceskosten van zijn verzoek worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Hessen Apotheek als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 2.889,00
- salaris advocaat
€ 2.428,00 (2 punten x tarief IV € 1.214,00)
€ 2.428,00 (2 punten x tarief IV € 1.214,00)
totaal € 5.317,00
Het tegenverzoek van Hessen Apotheek
5.20.
Volgens Hessen Apotheek is [verzoeker] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst dan wel heeft hij onrechtmatig gehandeld. Daarom is hij gehouden haar schade te vergoeden. Het gaat Hessen Apotheek daarbij om de volgende posten:
a) de uit de apotheek weggenomen (genees)middelen, begroot op € 19.713,68 exclusief btw;
b) de op 14 juli 2023 uit de apotheek weggenomen (genees)middelen op basis van de pakbon ter waarde van € 5.082,35 exclusief btw;
c) inhuur van tijdelijk waarnemend apothekers van 7 juli tot en met 31 oktober 2023 van in totaal € 88.157,47 exclusief btw;
d) de kosten van rechtshulp gemaakt in de periode juli 2023 – februari 2024 van in totaal € 33.187,25 exclusief btw.
Wanprestatie / onrechtmatige daad
5.21.
Hessen Apotheek stelt dat [verzoeker] tijdens zijn dienstverband vanuit zijn eenmanszaak [bedrijf] geneesmiddelen en aanverwante producten heeft verkocht en geleverd aan derden, niet zijnde patiënten van Hessen Apotheek. Dat is een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en onrechtmatig jegens haar. Bovendien heeft [verzoeker] volgens Hessen Apotheek (genees)middelen van haar gestolen. Hessen Apotheek verzoekt in dit verband een verklaring voor recht.
Het nevenactiviteitenbeding
5.22.
[verzoeker] werpt op dat het nevenactiviteitenbeding in de arbeidsovereenkomst nietig is zodat hij er dus wel nevenactiviteiten op na had mogen houden, wat hij niet heeft gedaan. Volgens hem is het juridisch beoordelingskader in dit geval artikel 7:661 BW Pro en niet de algemene onrechtmatige daadbepaling van artikel 6:162 BW Pro.
De rechtbank deelt deze opvatting niet: artikel 7:661 BW Pro is kortgezegd bedoeld voor schade die de werknemer veroorzaakt bij de uitvoering van functie, het verwijt aan [verzoeker] ziet juist op handelen daarbuiten.
5.23.
Het nevenactiviteitenbeding luidt als volgt:
“Artikel 6 NEVENACTIVITEITEN Pro
1. Voor het verrichten van nevenactiviteiten door Stichtingsapothekers dient vooraf schriftelijk toestemming te worden gevraagd aan de werkgever.
2. De nevenactiviteiten moeten in ieder geval passend zijn in het kader van de beroepsuitoefening van apotheker c.q. zorgverlener dan wel in het kader van de lokale omgeving, waarin de Stichtingsapotheker opereert.
3. De nevenactiviteiten mogen niet in strijd zijn met de belangen van het beroep van apotheker.
4. De nevenactiviteiten mogen niet in strijd zijn met de belangen van de werkgever en Farmaceutisch Beheer B.V. c.q. Stichting VNA.
(…)”
5.24.
Volgens [verzoeker] is dit beding nietig op grond van artikel 7:653a BW. De rechtbank gaat hier niet in mee. Dit artikel is de implementatie in de Nederlandse wet van artikel 9 van Pro Richtlijn (EU) 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie. In artikel 9 lid 2 van Pro die richtlijn zijn als voorbeelden van objectieve redenen op grond waarvan de werkgever de werknemer zou kunnen beperken in het ook elders verrichten van arbeid vermeld gezondheid en veiligheid, de bescherming van de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie, de integriteit van overheidsdiensten en het vermijden van belangenconflicten. Hessen Apotheek heeft aannemelijk gemaakt dat zij een duidelijk objectieve rechtvaardigingsgrond voor het beding heeft. Het verhandelen van geneesmiddelen en aanverwante producten aan derden, niet zijnde patiënten van de apotheek, is in strijd met de Geneesmiddelenwet en andere farmaceutische wet- en regelgeving. [verzoeker] moet als gevestigd apotheker zich houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving en mag geen nevenwerkzaamheden verrichten die hiermee strijdig zijn. Daarnaast is het voor eigen rekening verhandelen van geneesmiddelen en aanverwante producten strijdig met de bedrijfsbelangen van Hessen Apotheek. Ook is goed denkbaar dat hierdoor belangenconflicten kunnen ontstaan. De conclusie is dus dat artikel 7:653a BW niet in de weg staat aan de rechtsgeldigheid van het beding.
5.25.
[verzoeker] betwist dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens zijn dienstverband bij Hessen Apotheek, maar heeft dit onvoldoende uitgelegd. Immers, Hessen Apotheek heeft een lijst aan omstandigheden opgesomd (zie 5.4). De rechtbank heeft na de toelichting van [verzoeker] op de afzonderlijke onderdelen nog teveel vraagtekens. Zo zouden het aangetroffen krat met geneesmiddelen met een pakbon van 29 juni 2023 en de bestellingen en facturen over een periode van eind april 2023 tot en met 5 juli 2023 van Neptune Energy/Blue Cross Travel Services als afnemer en [bedrijf] als leverancier “administratieve handelingen” zijn van zijn eenmanszaak die hij naar zijn zeggen heeft gestopt voordat hij bij Hessen Apotheek in dienst kwam. Dit is niet te rijmen met de data die allemaal vallen tijdens zijn dienstverband bij Hessen Apotheek. Daarnaast heeft hij op 3 mei 2023 een huurovereenkomst getekend op naam van zijn eenmanszaak. Hierover heeft [verzoeker] op de zitting verklaard dat hij een postadres nodig had voor de afwikkeling van de eenmanszaak. Het bevreemdt de rechtbank dat de eenmanszaak pas op 27 juli 2023 én met terugwerkende kracht is uitgeschreven per 3 mei 2023, terwijl de huurovereenkomst juist op die dag is aangegaan. Dit is allemaal niet te volgen en [verzoeker] heeft hierin geen duidelijkheid verschaft. Als hij reeds was gestopt met zijn eenmanszaak voordat hij bij Hessen Apotheek in dienst kwam, dan lag het voor de hand dat de bonnen, facturen en bestellingen van voor die tijd waren en was het aangaan van een huurovereenkomst, ook voor alleen een postadres, niet nodig. Ook de aantroffen e-mails van bijvoorbeeld de contactpersoon van Neptune Energy aan het emailadres van [bedrijf] ( [e-mailadres] ) met een specifieke aanvraag voor Sickbay artikelen en daarbij passende offerteverzoek, zijn niet te rijmen met de verklaringen die [verzoeker] gaf. Alles wijst erop dat [verzoeker] actief bezig was met zijn eenmanszaak tijdens zijn dienstverband bij Hessen Apotheek en omdat hij daar onvoldoende tegenover heeft gesteld, moet de rechtbank daarvan uitgaan.
Verplichting tot schadevergoeding
5.26.
Vaststaat vervolgens dat [verzoeker] deze nevenwerkzaamheden zonder toestemming van Hessen Apotheek heeft verricht. [verzoeker] heeft dus in strijd gehandeld met het nevenactiviteitenbeding. Dit betekent dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Hessen Apotheek. Dit handelen laat zich ook kwalificeren als een onrechtmatige daad. De gevolgen van beide kwalificaties (schadevergoeding) zijn in dit geval hetzelfde want vanwege zijn handelen mocht Hessen Apotheek [verzoeker] schorsen en ontslaan. [verzoeker] moet de door Hessen Apotheek geleden schade vergoeden. De gestelde schadeposten worden hierna besproken.
Sub a): facturen ad € 19.713,68 exclusief btw
5.27.
Hessen Apotheek wijst op zeven facturen die [verzoeker] in de periode van 23 april tot 7 juli 2023 aan Neptune Energy Netherlands heeft verstuurd. Volgens haar blijkt daaruit dat Hessen Apotheek de inkoopkosten heeft betaald en de hele verkoopprijs ten goede is gekomen aan [verzoeker] . De totale omzet van deze facturen is € 19.713,68 exclusief btw en zo zonder inkoopkosten is de omzet gelijk aan de winst van [verzoeker] . Hessen Apotheek verzoekt de rechtbank dit onderdeel van haar schade te begroten op voornoemd bedrag en op grond van artikel 6:104 BW Pro toe te wijzen.
5.28.
[verzoeker] betwist dat hij bestellingen heeft geplaatst en verkocht op rekening van de apotheek en ten gunste van zichzelf.
5.29.
De rechtbank wijst deze schadepost af. Hessen Apotheek heeft weliswaar de facturen overgelegd, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zij voor de medicijnen op die facturen heeft betaald. Ook heeft Hessen Apotheek geen bewijsstukken of verklaringen van derden overgelegd waaruit volgt dat die medicijnen ook daadwerkelijk uit de apotheek zijn geleverd. Dat Hessen Apotheek in deze schade heeft geleden, is dus niet vast te stellen.
Sub b: weggenomen medicijnen ter waarde van € 5.082,35 exclusief btw
5.30.
Hessen Apotheek stelt dat de waarnemend apotheker op 11 juli 2023 om 16:58 uur 20 bestelregels had ingevoerd, niet meer. Uit de pakbon bleek later dat de leverancier van deze bestelling 74 bestelregels met geneesmiddelen zou hebben geleverd. De extra 54 bestelregels zijn echter niet aangetroffen in het op 14 juli 2023 bezorgde krat. Volgens Hessen Apotheek heeft [verzoeker] de 54 bestelregels ingevoerd in het systeem van de apotheek in de nacht van 11 op 12 juli 2023 en vervolgens gemuteerd om dit te verdoezelen. [verzoeker] was toen op non-actief gesteld, maar hij had nog steeds op afstand toegang tot het bestelsysteem van de apotheek. De totale bestelling van 20 plus 54 regels is door de leverancier in de nacht van 13 op 14 juli 2023 geleverd in een krat, in de sluis tussen de eerste en de tweede entreedeur. De leverancier heeft een eigen alarmcode van de apotheek. In de belgeschiedenis van de centrale van het alarmbedrijf, is te zien dat [verzoeker] om 06:43 uur telefonisch contact heeft opgenomen met de centrale. Uit een ander overzicht van de centrale blijkt dat kort na dat telefoongesprek, om 06:47 uur, het alarm van de apotheek is uitgeschakeld en een minuut daarna weer is ingeschakeld. In die ene minuut heeft [verzoeker] dus de producten uit het krat in de sluis genomen. Normaal gesproken belt de centrale de contactpersoon bij in- en uitschakelingen die op ongebruikelijke tijden plaatsvinden. Dat is niet gebeurd volgens het overzicht van de alarmcentrale, met daarin als reden RNA: niet reageren op afspraak. Kennelijk had [verzoeker] om 06:43 uur gemeld dat de volgende in- en uitschakeling niet hoefde te worden nagebeld. [verzoeker] had nog steeds toegang tot de apotheek, doordat zijn echtgenote in het bezit was van de sleutel van de apotheek.
5.31.
[verzoeker] betwist dit alles gemotiveerd: Hij heeft op 7 juli 2023 de apotheek verlaten en de sleutels van de apotheek ingeleverd, zijn inloggegevens en wachtwoorden pc achtergelaten en de software van de apotheek teruggegeven. Hessen Apotheek beweert dat zijn echtgenote ook in het bezit was van de sleutels van de apotheek, maar dat was ze niet. Ook anders dan Hessen Apotheek beweert, kon hij het bestelsysteem niet op afstand in. [verzoeker] wijst er verder op dat niet uit te sluiten is dat Hessen Apotheek zelf, of de waarnemend apotheker, de bestelling van de 54 extra bestelregels heeft gedaan, ofwel bewust ofwel per abuis omdat de waarnemend apotheker niet bekend was met de bestelsystemen van deze apotheek. Daarnaast betwist hij iets te hebben weggenomen. De alarmtijden waar Hessen Apotheek naar verwijst, zeggen inhoudelijk niets. [verzoeker] was namelijk de contactpersoon en de alarmcentrale belde hem bij nacht en ontij als er iets mis ging met het alarm bij het bezorgen van medicijnen door de groothandel. Daarbij verwijst hij naar een bellijst van de alarmcentrale (productie 17 bij het verweerschrift) waarop te zien is dat de alarmcentrale hem zeer frequent belde, zelfs na de non-actiefstelling. Het telefoontje dat [verzoeker] op 14 juli 2023 om 06:43 uur naar de centralist pleegde, was om aan te geven dat ze hem niet meer moesten te bellen, dat hij contactpersoon-af was. Bovendien staat in de lijst met alarmtijden in de nacht van 13 op 14 juli om 06:47 uur dat [naam 2] het alarm heeft getriggerd. Tot slot voert [verzoeker] aan dat Hessen Apotheek in haar onderzoek zwaar leunt op de administratie en de bestelgegevens van de apotheek, terwijl deze administratie bij zijn indiensttreding in een zeer chaotische toestand verkeerde en daardoor niet betrouwbaar is.
5.32.
Ook deze schadepost wordt afgewezen. De rechtbank kan niet vaststellen dat [verzoeker] 54 receptregels aan producten van Hessen Apotheek heeft gestolen. Dat hij dat zou hebben gedaan, onderbouwt Hessen Apotheek concreet alleen met het overzicht met alarmtijden en de bellijst van de alarmcentrale. Dat [verzoeker] voor de centrale de contactpersoon van de apotheek was, heeft Hessen Apotheek niet betwist. [verzoeker] heeft met betrekking tot het alarm en de bellijst gemotiveerd verweer gevoerd. Het ligt dan op de weg van Hessen Apotheek om verder bewijs aan te dragen van de door haar gestelde diefstal en schade. Bijvoorbeeld door een geluidsopname van het telefoongesprek tussen [verzoeker] en de alarmcentrale dan wel met een document waaruit blijkt vanaf welk ip-adres de gestelde 54 receptregels zijn besteld. Dat heeft zij niet gedaan. Ook heeft Hessen Apotheek geen verklaringen in het geding gebracht waaruit blijkt dat de echtgenote van [verzoeker] de sleutels van de apotheek in haar bezit had of dat het op afstand plaatsen van bestellingen in het systeem mogelijk is. Op zitting heeft [naam 1] verklaard dat dit gebruikelijk is, maar [verzoeker] heeft dit weersproken. [naam 1] heeft niet bevestigd dat de automatiseerde systemen toentertijd chaos opleverden, wel dat de apotheek bezig was met de overgang naar het een nieuw systeem.
Sub c: inhuur van tijdelijk waarnemend apothekers van in totaal € 88.157,47 exclusief btw
5.33.
Hessen Apotheek stelt dat zij na de non-actiefstelling van [verzoeker] waarnemend apothekers moest inhuren, met alle kosten van dien, terwijl zij tot 1 oktober 2023 ook het loon van [verzoeker] heeft betaald. Zelfs ná oktober 2023 heeft Hessen Apotheek kosten voor de inhuur van waarnemend apothekers moeten maken, omdat zij toen nog geen nieuwe apotheker in loondienst had vanwege de krapte op de arbeidsmarkt van apothekers. Hessen Apotheek beperkt haar schadevordering op dit punt tot en met oktober 2023 en begroot die aldus op € 88.157,47 exclusief btw.
5.34.
[verzoeker] voert het volgende verweer. Personeelskosten zijn normale kosten die gemaakt moeten worden voor het exploiteren van een apotheek. Dat er krapte is op de arbeidsmarkt en personeelstekort in de apotheek waardoor Hessen Apotheek niet snel een vervanger in loondienst kon nemen, komt niet voor zijn rekening. Dat Hessen Apotheek kosten voor waarnemend apothekers heeft moeten maken, is het gevolg van haar beslissing om [verzoeker] zonder rechtsgrond te ontslaan zodat deze kosten voor haar eigen rekening komen.
5.35.
De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] de kosten van zijn vervanging moet betalen tot en met september 2023. Hessen Apotheek had op 7 juli 2023 voldoende reden om [verzoeker] te schorsen en om nader onderzoek naar hem te doen. Hiervoor is reeds overwogen dat het daarop volgende ontslag terecht is verleend en dat Hessen Apotheek geen verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat Hessen Apotheek na de schorsing van [verzoeker] het gat dat hij achterliet moest opvullen. Een apotheek mag niet in bedrijf zijn zonder apotheker. Van Hessen Apotheek kon niet worden verlangd de apotheek dan maar te sluiten. Met de inhuur van personeel zijn kosten mee gemoeid. De relatief hoge kosten van waarnemend zzp-ers zijn het gevolg van zijn tekortkomingen in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Zolang [verzoeker] zijn salaris doorbetaald heeft gekregen omdat hij nog niet was ontslagen, heeft Hessen Apotheek geen kosten bespaard.
Hessen Apotheek heeft haar schade onderbouwd met een lijst waarop de ingehuurde waarnemend apothekers staan vermeld en de facturen die zij aan Hessen Apotheek hebben toegestuurd. Wat er ook zij van arbeidskrapte of personeelstekort, zolang Hessen Apotheek nog niet tot zijn ontslag had besloten en het onderzoek liep, kon niet van haar worden verwacht dat zij naast [verzoeker] nog een apotheker in loondienst zou nemen. Dit nog daargelaten dat sollicitatieprocedures weken kunnen duren en mensen hun vorige baan moeten opzeggen. [verzoeker] lijk niet te beseffen dat door het vertrek van hem en zijn echtgenote in de apotheek een gat is ontstaan dat opgevuld moest worden om de apotheek draaiende te houden. Hij heeft de lijst met waarnemers, de overeenkomsten en de hoogte van de facturen niet betwist.
5.36.
De vervangingskosten vanaf 1 oktober 2024 komen de rechtbank voor als niet meer in causaal verband staand met de tekortkomingen van [verzoeker] . Personeel kan om tal van redenen beslissen op te zeggen, zeker in krappe arbeidsmarkten, of uitvallen of vakantiedagen opnemen. In die twee laatste gevallen moet de apotheek ook vervangers inhuren.
In haar productie 23 staat dat Hessen Apotheek in de maand oktober in totaal € 14.362,59 aan vervangingskosten heeft gemaakt in de vorm van de inhuur van FedMex, Myrre en Lead Healthcare (€ 3.380 + 1.625 + 9357,59). De kosten van Humansafe en de kosten van Umans-Kars lopen door tot halverwege oktober 2023, maar de rechtbank kan uit het overzicht niet opmaken welk deel daarvan kan worden toegerekend aan de periode voor 1 oktober. Omdat [verzoeker] echter geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de kosten, gaat de rechtbank hier niet verder op in. Dit betekent dat een bedrag van € 14.362,59 in mindering wordt gebracht op de verzochte € 88.157,47. De rechtbank wijst daarom toe het bedrag van € 73,794,88. De rechtbank begrijpt dat Hessen Apotheek niet heeft bedoeld dat [verzoeker] ook veroordeeld wordt tot het betalen van btw daarover. Om eventuele verwarring bij de executie van de betalingsveroordeling te voorkomen, wordt € 73,794,88 toegewezen zonder de toevoeging “exclusief btw”. Wettelijke rente over de schadevergoeding is niet gevorderd.
Sub d: rechtshulp van in totaal € 33.187,25 exclusief btw
5.37.
Hessen Apotheek verzoekt een veroordeling van [verzoeker] in de werkelijk gemaakte advocaatkosten in de periode juli 2023 tot en met februari 2024 voor werkzaamheden van haar advocaat rond de non-actiefstelling, het interne onderzoek, de aandeelhoudersvergadering, het ontslag en de vaststelling van de aansprakelijkheid en schade. Zij stelt daartoe dat het handelen van [verzoeker] zeer ernstig verwijtbaar is en dat hij tegen beter weten in blijft ontkennen. [verzoeker] maakt misbruik van procesrecht, omdat hij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn ontkenning en het starten van deze procedure geen kans van slagen had.
5.38.
De rechtbank wijst deze schadepost af. Hessen Apotheek grondt deze niet op artikel 6:96 lid 1 onder Pro b BW en vergoeding van de volledige, werkelijke proceskosten is alleen in uitzonderlijke omstandigheden plaats. Hierbij kan gedacht worden aan misbruik van procesrecht, onrechtmatige daad of schending van artikel 7:611 BW Pro. Van misbruik van procesrecht is sprake als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij (hier Hessen Apotheek) achterwege had behoren te blijven. De rechtbank moet Hessen Apotheek nageven dat [verzoeker] , gelet op de feiten in deze zaak, had behoren te begrijpen dat zijn verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding geen kans van slagen hadden, gelijk in de procedure met zijn vorige werkgever. [verzoeker] heeft echter tijdens de zitting ook verklaard dat hij belang heeft bij een nieuwe baan en dat negatieve uitlatingen van Hessen Apotheek dat kunnen belemmeren. Dat zijn verzoeken omtrent verbod op negatieve berichtgeving zijn afgewezen, wil nog niet zeggen dat van evidente ongegrondheid hiervan en dus van misbruik van procesrecht is geen sprake.
Proceskosten
5.39.
[verzoeker] is de partij die ongelijk krijgt. Hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Hessen Apotheek als volgt vastgesteld. Er wordt één punt toegekend aan het verweerschrift met zelfstandig tegenverzoek. In de kostenvergoeding voor het verzoek van [verzoeker] is al een punt toegekend voor de mondelinge behandeling (5.19), zodat in het tegenverzoek niet nogmaals een punt voor de mondelinge behandeling wordt toegekend. Tot slot berekent de rechtbank de hoogte van het salaris van de advocaat op basis van het toegewezen bedrag van € 73,794,88 (1 punt x tarief IV € 1.214 ), in totaal € 1.214,00.
Nakosten
5.40.
Zowel in het verzoek als in het tegenverzoek krijgt Hessen Apotheek gelijk. Dat betekent dat [verzoeker] ook de nakosten van in totaal € 278,00 moet betalen aan Hessen Apotheek.
6.De beslissing
De rechtbank
in het verzoek
6.1.
wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
6.2.
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van Hessen Apotheek tot dit vonnis vastgesteld op € 5.317,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,
in het tegenverzoek
6.3.
verklaart voor recht dat [verzoeker] met zijn handelwijze een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen op basis van de arbeidsovereenkomst dan wel onrechtmatige daad jegens Hessen Apotheek heeft gepleegd en aansprakelijk is voor alle als gevolg daarvan door Hessen Apotheek geleden schade,
6.4.
veroordeelt [verzoeker] om binnen veertien dagen na heden aan Hessen Apotheek
€ 73,794,88 te betalen,
6.5.
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van Hessen Apotheek tot dit vonnis vastgesteld op € 1.214,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe;
6.6.
wijst het meer of anders verzochte af;
in het verzoek en in het tegenverzoek
6.7.
veroordeelt [verzoeker] in de nakosten, aan de zijde van Hessen Apotheek tot dit vonnis vastgesteld op € 278,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, en te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening indien [verzoeker] hier niet tijdig aan voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
6.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen in 6.2, 6.4, 6.5 en 6.7 uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. Q.R.M. Falger, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2024.