Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 23/2102
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 januari 2024 in de zaak tussen
Jerry Alexanders Horeca B.V. , uit Amsterdam, eiseres
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Elfert).
Procesverloop
Eiseres heeft een aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor de Tweede Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW 2). Verweerder heeft aan eiseres een voorschot van € 55.936,- verstrekt als tegemoetkoming in de loonkosten voor het loontijdvak juni, juli, augustus en september 2020.
Met het besluit van 27 januari 2023 (het primaire besluit) heeft verweerder deze tegemoetkoming definitief vastgesteld op € 54.536,- en bepaald dat eiseres een bedrag van € 1.400,- aan te veel ontvangen voorschot moet terugbetalen. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit van 15 maart 2023 op het bezwaar van eiseres is verweerder gebleven bij de definitieve vaststelling. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 28 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [gemachtigde] , namens eiseres, en de gemachtigde van verweerder.
Beoordeling van het geschil
1. De rechtbank beoordeelt of verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW 2 terecht heeft vastgesteld op € 54.536,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
Omzetbegrip
2. De berekening die aan het bestreden besluit ten grondslag ligt is niet in geschil. Wel zijn partijen verdeeld over de vraag of de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) onder de NOW 2 tot de omzet moet worden gerekend.
3. Verweerder telt de TVL voor de NOW 1 en de NOW 2 mee als omzet. Er wordt
voor het omzetbegrip gekeken naar wat er voor de winst- en verliesrekening als netto-omzet wordt gezien en naar alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie. Subsidies vallen ook onder deze baten. In de Nota van Toelichting op de NOW 1 wordt in het bijzonder ook gewezen op subsidies en deze zijn bewust niet
uitgezonderd van het omzetbegrip, aldus verweerder.
4. Volgens eiseres wordt met het begrip omzet in de regelgeving de netto-omzet bedoeld, dat wil zeggen de opbrengsten van de levering van goederen en diensten. Eiseres wijst er in dat verband op dat in artikel 1, tweede lid van de NOW 2 wordt aangesloten bij artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Eiseres was voorafgaand aan de COVID-pandemie niet afhankelijk van subsidies in haar bedrijfsvoering en de TVL houdt geen verband met haar normale activiteiten. De TVL is een subsidie die is bedoeld om vaste lasten te betalen, juist omdat de omzet op een dusdanige schaal is weggevallen dat van een normaal ondernemersrisico niet meer gesproken kan worden. De TVL-regeling valt volgens eiseres dus niet onder dit omzetbegrip.
5. De rechtbank volgt eiseres niet in haar uitleg van het omzetbegrip. Naar het oordeel van de rechtbank [1] volgt uit de bewoordingen van artikel 1, tweede lid, van de NOW 2 dat voor de NOW 2 een breder omzetbegrip wordt gehanteerd dan alleen het omzetbegrip uit Boek 2 van het BW. In dit artikel is namelijk bepaald dat alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, onder omzet vallen in de zin van de NOW 2. De rechtbank is van oordeel dat de TVL wel een bate is die voortkomt uit de normale activiteiten van de onderneming van eiseres. De TVL wordt immers gebruikt om kosten die met deze activiteiten samenhangen, bijvoorbeeld huur en verzekeringen, te dekken. In de Nota van Toelichting bij de NOW 1 wordt verder in het bijzonder ook gewezen op subsidies. Deze zijn bewust niet uitgezonderd van het omzetbegrip. [2] Anders dan eiseres op de zitting heeft aangevoerd, blijkt uit die toelichting evenmin dat subsidies alleen worden gerekend tot de omzet als ondernemingen voorafgaand aan de COVID-pandemie ook afhankelijk waren van subsidies. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt dus niet.
Geen terugwerkende kracht; evenredigheidsbeginsel
6. Verweerder heeft toegelicht dat de TVL inmiddels niet langer tot het omzetbegrip voor de NOW wordt gerekend. Deze aanpassing is ingevoerd vanaf de NOW 3. Volgens verweerder is het niet wenselijk om deze maatregelen ook met terugwerkende kracht in te voeren voor de NOW 1 en de NOW 2. Hierdoor zou de uitvoering door het Uwv en Uitvoering Van Beleid [3] te veel worden belast.
7. Eiseres is het hier niet mee eens en zij vindt het niet rechtvaardig dat het omzetbegrip bij NOW 2 anders wordt uitgelegd. Het enige argument dat verweerder gebruikt is dat volgens hem de uitvoeringslasten te hoog zijn, maar met het belang van eiseres als ondernemer is onvoldoende rekening gehouden. Door het toerekenen van de TVL aan de omzet moet er nu € 1.400,- terugbetaald worden in plaats van dat er € 9.140,- wordt nabetaald. Dit belang is enorm, gezien de geleden schade door de COVID-pandemie. Eiseres heeft op de zitting aangegeven nog steeds financiële gevolgen te ondervinden van de nasleep van deze pandemie. De rechtbank begrijpt dat eiseres hiermee een beroep doet op het evenredigheidsbeginsel.
8. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in het bestreden besluit inderdaad alleen de zwaarwegende uitvoeringslasten heeft genoemd als argument om het omzetbegrip voor de NOW 1 en NOW 2 niet met terugwerkende kracht te wijzigen. Op de zitting heeft de rechtbank de inhoud van een Kamerbrief van 27 mei 2021 (de Kamerbrief) [4] besproken. Daaruit volgt dat er meer argumenten zijn betrokken in de afweging om het omzetbegrip voor de NOW 1 en NOW 2 niet met terugwerkende kracht te wijzigen. In de brief is ook ingegaan op de interactie tussen de NOW en de TVL. Omdat de TVL in de loop der tijd meerdere malen (fors) is verhoogd, is het punt van de interactie tussen de NOW en TVL op enig moment met meer urgentie in beeld gekomen. De minister heeft er toen voor gekozen om vanaf de NOW 3 de TVL niet meer tot het omzetbegrip te rekenen, om zo de solvabiliteitspositie van bedrijven te verbeteren. Daarbij is overwogen dat het niet wenselijk is om deze maatregel met terugwerkende kracht vanaf de NOW 1 in te voeren, omdat dit een aanpassingsoperatie zou vergen die heel complex, zo niet onuitvoerbaar zou zijn. Omdat de maximale hoogte van de TVL ten tijde van de NOW 1 en NOW 2 nog beperkt was, zouden de lasten volgens de minister niet opwegen tegen de baten. De rechtbank stelt vast dat hierin dus een bewuste afweging is gemaakt door de minister.
9. De rechtbank constateert dat uitleg hierover van verweerder aan eiseres in het bestreden besluit onvolledig is. Dit terwijl eiseres voorafgaand aan en gedurende de procedure meerdere malen om verduidelijking heeft verzocht. Om die reden is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. Verweerder had in het bestreden besluit dus beter aan eiseres moeten uitleggen welke afwegingen er ten grondslag lagen aan de keuze om het omzetbegrip voor de NOW 1 en NOW 2 niet met terugwerkende kracht te wijzigen. Dat eiseres op de zitting heeft aangegeven in de bezwaarfase door een medewerker te zijn gebeld met enige toelichting doet hier niet aan af, omdat niet is gebleken dat tijdens dit telefoongesprek de betreffende uitleg wel in voldoende mate is gegeven. Het beroep is daarom gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
10. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, wat betekent dat de vaststelling van het motiveringsgebrek geen wijziging brengt in de rechtspositie van eiseres. Hoewel de rechtbank begrijpt dat eiseres door de COVID-pandemie een lastige tijd heeft doorgemaakt en de gevolgen daarvan financieel nog steeds voelt, is dit echter een omstandigheid waar de minister rekening mee heeft gehouden. Er doen zich in het geval van eiseres verder geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat de beslissing van verweerder onevenredig uitpakt. Het beroep van eiseres op het evenredigheidsbeginsel slaagt dus niet.
11. De conclusie is dat verweerder terecht heeft besloten dat eiseres € 1.400,- moet terugbetalen. De rechtbank ziet wel aanleiding om te bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht zal vergoeden, omdat eiseres niet al in het bestreden besluit, maar pas op de zitting een volledige uitleg over de beslissing heeft gekregen van verweerder. Eiseres heeft geen proceskosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.R. Vlierhuis, rechter, in aanwezigheid van
mr. M. den Toom, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.