ECLI:NL:RBAMS:2024:4696

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/749810 / KG ZA 24-339 MdV/MvG

Vonnis in kort geding van 6 juni 2024

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

2.
[eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats 1] ,

eisers bij dagvaarding van 3 mei 2024,

advocaat mr. G.I. Beij te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.D. Poot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser 1] (mannelijk enkelvoud) en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling op 23 mei 2024, waar partijen en hun advocaten bij aanwezig waren, heeft [eiser 1] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

De [gemeente] heeft op 12 juli 2018 het perceel [locatie] in erfpacht uitgegeven aan [naam] ten behoeve van de bouw van een pand (hierna: het pand), met daarin twee woningen: [adres 1] en [adres 2] . Op 27 september 2018 is de erfpachtakte gepasseerd.

2.2.

In artikel 1 van de erfpachtakte staat dat het appartementsrecht [adres 1] recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de begane grond en de eerste verdieping, dat het 7/23ste deel uitmaakt van het pand en 69 m2 groot is. Over appartementsrecht [adres 2] staat in de akte dat het recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping, met een eigen trapopgang op de begane grond, en dat het 16/23ste deel uitmaakt van het pand.

2.3.

In artikel 2 lid 3a van de erfpachtakte staat dat [adres 1] maximaal 84 m2 groot zal zijn en [adres 2] maximaal 192 m2 groot zal zijn. In artikel 4 staat dat de jaarlijkse erfpachtcanon voor [adres 1] € 319,00 bedraagt en voor [adres 2] € 799,00.

2.4.

Op 27 september 2018 is de VvE [naam VvE] opgericht. In de akte van splitsing wordt het appartementsrecht van [adres 1] als volgt omschreven: “
rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond en de eerste verdieping (…).”. Het appartementsrecht van [adres 2] wordt als volgt omschreven: “
rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping van het gebouw, met eigen trapopgang op de begane grond (…)”. Op de splitsingstekening is te zien dat ongeveer een kwart van de eerste verdieping van het pand hoort bij [adres 1] en het overige deel van de eerste verdieping bij [adres 2] .

2.5.

Op 17 oktober 2018 zijn de werktekeningen van het pand gewijzigd, in die zin dat [adres 1] de begane grond en eerste verdieping van het pand beslaat en [adres 2] de tweede en derde verdieping.

2.6.

Tussen de gedingstukken bevindt zich een concept ‘
akte houdende wijziging splitsing en appartementsrechten en wijziging rechten van erfpacht ( [locatie] )’. In die akte wordt het appartementsrecht van [adres 1] als volgt omschreven: “
rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond en de eerste verdieping (…).”. Het appartementsrecht van [adres 2] wordt in die akte als volgt omschreven: “
rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de tweede en derde verdieping van het gebouw, met eigen trapopgang vanaf de begane grond van dat gebouw (…)”. Verder volgt uit de conceptakte dat [adres 1] na de beoogde wijziging 98 m2 groot zal zijn en [adres 2] 134 m2.

2.7.

Op 9 april 2019 heeft [gedaagde] , op dat moment de beoogd koper van [adres 2] , aan (de broer van) [naam] het volgende Whatsappbericht gestuurd: ‘
Ik hoop dat de vierkante meters die je me hebt door gegeven wel kloppen daarop heb ik me bod gedaan’. Daarop heeft (de broer van) [naam] geantwoord: ‘
Heb t overgenomen van de architect. Die had t doorgestuurd naar de notaris voor de juiste indeling’.

2.8.

[gedaagde] (als koper) en [naam] (als verkoper) hebben op 12 april 2019 een koopovereenkomst gesloten voor de [adres 2] tegen een koopsom van € 380.000,00. In de overeenkomst staat dat [naam] aan [gedaagde] verkoopt het voortdurend recht van erfpacht van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping van het gebouw, met eigen trapopgang op de begane grond. Verder staat in de koopovereenkomst dat de [adres 2] 16/23ste deel uitmaakt van het gebouw en een oppervlakte heeft van 192 m2. Op dat moment was het pand nog niet afgebouwd.

2.9.

Tijdens de bouw van het pand is [gedaagde] meerdere keren in het pand geweest om de staat van de werkzaamheden te controleren.

2.10.

Bij e-mail van 27 augustus 2019 heeft de notaris van [gedaagde] aan notaris Veenhof geschreven dat hij van [naam] heeft vernomen dat bij Veenhof een wijziging van de splitsing van het pand in behandeling is en heeft hij Veenhof verzocht een concept van de akte van wijziging splitsing aan hem toe te sturen.

2.11.

Nadat de bouw van het pand afgerond was, omvatte [adres 1] de begane grond en de volledige eerste verdieping en [adres 2] omvatte de tweede en derde verdieping, met een eigen trapopgang op de begane grond.

2.12.

Op 9 oktober 2019 heeft [gedaagde] de volgende drie Whatsappberichten gestuurd aan (de broer van) [naam] :

[gedaagde] : Je had gewoon moeten laten hoe het was dat zou ook eerlijk zijn tegen over mij

[gedaagde] : De deal had ik gemaakt op [adres 2] 3 verdiepingen

[gedaagde] : Maar goed we hebben het hier over als ik je zie

2.13.

Op 21 oktober 2019 hebben [gedaagde] en (de broer van) [naam] de volgende Whatsappberichten naar elkaar gestuurd:

[gedaagde] : [naam broer] hoe is het met [adres 2]

[gedaagde] : En ik heb mijn bod gedaan h

[gedaagde] : Hoe [adres 2] was je hebt een hele etage weg gehaald

[naam] : Jo

[gedaagde] : Daar moet een oplossing voor komen van jou kant

[naam] : Ik heb vanaf begin gezegd dat elk woning 2 laags is bro

[naam] : [adres 2] is vergund en gereedgemeld

[gedaagde] : Ik ben daar geweest onderste zou van je broer blijven 1 laag zelfde als [huisnummer]

[naam] : Tuurlijk niet bro

[naam] : Kijk tekening

[gedaagde] : Regel wat

[naam] : Deze

[gedaagde] : Woning is gereed gemeld maar er is nog wat met de splitsings acte

[gedaagde] : Waar door we niet kunnen passeren

[naam] : Veenhof notaris gaat me bellen

2.14.

Bij e-mail van 23 oktober 2019 heeft notaris Veenhof het concept van de akte tot wijziging van de splitsing van het pand aan de notaris van [gedaagde] gestuurd.

2.15.

Op 11 november 2019 is de [adres 2] aan [gedaagde] geleverd. Op het moment van de levering bestond de [adres 2] uit de tweede en derde verdieping van het pand. In de leveringsakte is opgenomen dat aan [gedaagde] wordt geleverd de eerste, tweede en derde verdieping van het pand.

2.16.

[eiser 1] en [naam] hebben op 2 juni 2020 een koopovereenkomst gesloten voor [adres 1] tegen een koopsom van € 435.000,00. Op 5 augustus 2020 heeft de levering plaatsgevonden. In de leveringsakte staat dat aan [eiser 1] wordt geleverd de begane grond en de eerste verdieping van het pand, dat de woning 7/23ste deel uitmaakt van het pand en 69 m2 groot is.

2.17.

[eiser 1] en [gedaagde] betalen ieder € 80,00 per maand aan VvE-bijdrage. [eiser 1] betaalt € 319,00 per jaar aan erfpachtcanon en [gedaagde] € 799,00.

2.18.

[eiser 1] heeft op enig moment [adres 1] te koop aangeboden, waarop zich een kandidaat-koper heeft gemeld.

2.19.

Bij brief van 14 februari 2024 van zijn advocaat heeft [gedaagde] aan [eiser 1] geschreven, voor zover van belang, dat een deel van de eerste verdieping van het pand aan [gedaagde] toekomt en dat hij wil dat [eiser 1] dit deel aan hem ter beschikking stelt.

2.20.

Bij brief van 28 maart 2024 van (een kantoorgenoot van) zijn advocaat heeft [eiser 1] aan [gedaagde] geschreven, voor zover van belang, dat [gedaagde] wist dat [adres 2] uit twee verdiepingen bestaat, hij het appartement als zodanig heeft aanvaard, de eerste verdieping niet aan hem is verkocht en deze niet rechtsgeldig aan hem kan zijn overgedragen. Verder is [gedaagde] in die brief verzocht te bevestigen dat hij akkoord gaat met en medewerking zal verlenen aan het wijzigen van de splitsingsakte.

3.Het geschil

3.1.

[eiser 1] vordert samengevat en na wijziging van eis:

I. primair: [gedaagde] te veroordelen over te gaan tot het ondertekenen van de als productie 11 overgelegde gewijzigde splitsingsakte, zo nodig aangevuld met de door de notaris noodzakelijk geachte toevoegingen, dan wel tot het verlenen van een schriftelijke volmacht aan [eiser 1] voor het ondertekenen van de gewijzigde splitsingsakte, op straffe van een dwangsom;

II. subsidiair: [gedaagde] te veroordelen om alle feitelijke en/of rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn opdat de notaris een definitieve akte houdende wijziging splitsingsakte en rechten van erfpacht kan opstellen in lijn met de als productie 11 overgelegde concept-akte, en voorts [gedaagde] te veroordelen om nadat de notaris de definitieve wijzigingsakte heeft verstuurd deze te ondertekenen dan wel een schriftelijke volmacht aan [eiser 1] te verlenen voor het ondertekenen van die akte, op straffe van een dwangsom;

primair en subsidiair:

III. [gedaagde] te verbieden om de verkoop van [adres 1] door [eiser 1] te belemmeren door uitlatingen te (laten) doen naar potentiële kopers en/of aankoop- en/of verkoopmakelaars;

IV. [gedaagde] te veroordelen in proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.2.

[eiser 1] stelt daartoe het volgende. Op basis van de eerste bouwtekeningen van het pand zou [adres 1] bestaan uit de begane grond en een deel van de eerste verdieping en [adres 2] uit een deel van de eerste verdieping en de tweede en derde verdieping van het pand. Uitgaande van deze bouwtekeningen is de oorspronkelijke splitsingsakte opgesteld en een bouwvergunning bij de [gemeente] aangevraagd. Reeds voor aanvang van de bouwwerkzaamheden zijn de bouwtekeningen van het pand gewijzigd, in die zin dat [adres 1] de begane grond en de volledige eerste verdieping zou omvatten en [adres 2] de tweede en derde verdieping. Het pand is opgeleverd met twee appartementen die ieder bestaan uit twee volledige bouwlagen. [gedaagde] wist voorafgaand aan de levering dat zijn appartement uit de tweede en derde verdieping zou bestaan en niet ook een deel van de eerste verdieping besloeg. Hij is tijdens de bouw meerdere keren in het pand geweest. Vóór de levering is het concept van de akte tot wijziging van de splitsing van het pand aan de notaris van [gedaagde] gestuurd. (De broer van) [naam] heeft in meerdere Whatsappberichten laten weten dat [adres 2] uit de tweede en derde verdieping zou bestaan. [gedaagde] heeft de woning als zodanig aanvaard en in gebruik genomen. Op grond van het causale stelsel van overdracht kan niet meer worden overgedragen dan is overeengekomen. [gedaagde] heeft de tweede en derde verdieping van het pand geleverd gekregen en niet ook een deel van de eerste verdieping. De inrichting van het pand beantwoordt niet aan de omschrijving in de splitsingsakte. Deze afwijking is er altijd geweest. Aannemelijk is dat op grond van artikel 5:144 lid 1 sub c BW de kantonrechter op verzoek van [eiser 1] zal bevelen dat de splitsingsakte wordt gewijzigd. Door het weigeren van medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte handelt [gedaagde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eiser 1] .

3.3.

[gedaagde] heeft als volgt verweer gevoerd. Hij heeft de [adres 2] gekocht op basis van de splitsingsakte die is ingeschreven in het Kadaster. In de koopovereenkomst en in de leveringsakte is opgenomen dat aan [gedaagde] wordt geleverd de eerste, tweede en derde verdieping van het pand. Dit komt overeen met de omschrijving van zijn appartementsrecht in de erfpachtakte en de splitsingsakte. De leveringsakte heeft dwingende bewijskracht. [gedaagde] is niet akkoord gegaan met alleen de levering van de tweede en derde verdieping. Vanwege persoonlijke omstandigheden heeft hij na de levering niet direct actie ondernomen om ook het gedeelte van de eerste verdieping dat hem toekomt in bezit te krijgen. [eiser 1] heeft geen spoedeisend belang bij zijn vordering. Dat een serieuze koper in beeld is/was, heeft hij niet onderbouwd. Het wijzigen van de splitsingsakte verandert de rechtspositie van [eiser 1] niet. Hij wordt daarmee geen rechthebbende van de volledige eerste verdieping. De splitsingsakte zal in strijd zijn met de erfpachtakte en de leveringsakte van zowel [eiser 1] als [gedaagde] . Dat de [gemeente] toestemming heeft gegeven voor de wijziging zoals in de concept-splitsingsakte neergelegd, is niet gebleken. Dit geschil leent zich niet voor een kort geding. Er is nader feitenonderzoek nodig en mogelijk zal [naam] als getuige moeten worden gehoord. De vordering van [eiser 1] is te onbepaald. Gevorderd is dat de akte zo nodig aangevuld kan worden met door de notaris nodig geachte toevoegingen. Dit maakt de vordering te onbepaald. De nieuwe splitsingstekening ontbreekt bij de akte en de canonverdeling is niet ingevuld. [gedaagde] heeft belang bij het informeren van potentiële kopers van het appartement van [eiser 1] over de stand van zaken. [naam] was gehouden aan [gedaagde] te leveren wat zij op basis van de koopovereenkomst hebben afgesproken. De Whatsapp-berichten die zij elkaar daarna hebben gestuurd, doen daar niet aan af. [eiser 1] betaalt jaarlijks € 319,00 aan erfpachtcanon en [gedaagde] € 799,00. Ook hieruit blijkt hoe de eigendomsverhoudingen liggen. Verder geldt dat levering van de volledige eerste verdieping aan [eiser 1] in ieder geval niet heeft plaatsgevonden. Op grond van de koopovereenkomst is een gedeelte van de eerste verdieping aan [eiser 1] verkocht en dit staat ook in de leveringsakte. Op grond van artikel 5:108 lid 1 BW zijn appartementsgerechtigden gehouden hun appartementsrecht conform de akte van splitsing te houden. Dat gebeurt nu niet. In ieder geval is onvoldoende helder dat de uitzonderlijke bevoegdheid van artikel 5:144 BW door de kantonrechter daadwerkelijk zal worden gebruikt. [eiser 1] zal zich tot [naam] moeten wenden die kennelijk een gedeelte van de eerste verdieping van het pand twee keer heeft verkocht, maar als eerste aan [gedaagde] heeft geleverd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Een vordering in kort geding is toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter deze eveneens zal toewijzen en als niet van de eisende partij kan worden verlangd dat die de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.

4.2.

Duidelijk is dat de papieren werkelijkheid verschilt – en altijd heeft verschild – van de echte werkelijkheid. Op papier bestaat het appartement van [gedaagde] uit een deel van de eerste verdieping en de tweede en derde verdieping van het pand. Feitelijk heeft het appartement van [gedaagde] altijd uit alleen de tweede en derde verdieping bestaan. De appartementen van [eiser 1] en [gedaagde] hebben ook niet de oppervlakte die zij op papier hebben.

4.3.

Alles wijst erop dat [gedaagde] al voor het sluiten van de koopovereenkomst in april 2019 maar in ieder geval ruim voordat [adres 2] in november 2019 aan hem werd geleverd wist, ondanks de andersluidende tekst in de koopovereenkomst en de verschillende aktes, dat zijn appartement zou gaan bestaan uit de tweede en derde verdieping van het pand. Dit volgt genoegzaam uit de Whatsapp-berichten tussen [gedaagde] en (de broer van) [naam] . [gedaagde] heeft na de levering ook nooit kunnen denken dat alsnog een deel van de eerste verdieping van het pand aan hem zou worden geleverd. Het gaat namelijk om twee op zichzelf staande appartementen die volledig van elkaar zijn gescheiden. [gedaagde] probeert zich ten onrechte te verschuilen achter de papieren werkelijkheid. De ratio achter de objectieve uitleg van notariële akten, dat derden moeten kunnen afgaan op wat in de openbare registers staat ingeschreven, is op deze situatie niet van toepassing.

4.4.

Nadat [adres 2] in november 2019 aan [gedaagde] was geleverd heeft hij niet bij [naam] aan de bel getrokken. Pas nadat [eiser 1] zijn appartement te koop aanbood, heeft [gedaagde] van zich laten horen. Als [gedaagde] werkelijk vond dat een deel van de eerste verdieping bij zijn appartement hoort, is het onbegrijpelijk dat hij zich pas jaren later (bij brief van 14 februari 2024 van zijn advocaat) op het standpunt heeft gesteld dat een deel van de eerste verdieping van het pand hem toekomt. De verklaring van [gedaagde] dat hij door persoonlijke omstandigheden al die tijd geen actie heeft kunnen ondernemen, is niet geloofwaardig, in het licht van de tussen hem en (de broer van) [naam] gevoerde Whatsappcorrespondentie.

4.5.

Op grond van het bovenstaande handelt [gedaagde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid door een beroep te doen op de papieren werkelijkheid en door niet mee te willen werken aan het wijzigen van de splitsingsakte, welke wijziging niet meer inhoudt dan dat de splitsingsakte van het pand in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie zoals die altijd is geweest.

4.6.

Het is echter de vraag of de vordering van [eiser 1] in kort geding kan worden toegewezen.

4.7.

In boek 5 titel 9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is onder meer het wijzigen van de akte van splitsing geregeld. De wetgever heeft de wijziging van de akte van splitsing met waarborgen omkleed, om benadeling van eigenaars of andere belanghebbenden te voorkomen.

4.8.

Zo bepaalt artikel 5:139 BW, voor zover van belang, dat de wijziging van de akte van splitsing de toestemming behoeft van hen die een beperkt recht op het appartementsrecht hebben en indien een recht van erfpacht in de splitsing is betrokken, ook van de grondeigenaar. Zij hebben de gelegenheid om zich met het oog op hun gerechtvaardigde belangen tegen een wijziging te verzetten. Niet gebleken is dat de [gemeente] als grondeigenaar toestemming heeft gegeven voor het wijzigen van de splitsingsakte. [eiser 1] stelt weliswaar dat dit het geval is, maar hij heeft geen stuk in het geding gebracht waaruit die toestemming blijkt. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de hypotheekhouders toestemming hebben gegeven voor het wijzigen van de splitsingsakte.

4.9.

[eiser 1] heeft de mogelijkheid om op grond van de artikelen 5:140 en/of 5:144 BW een verzoekschriftprocedure te starten bij de kantonrechter van deze rechtbank. Die procedures waarborgen dat degenen die hun toestemming of medewerking moeten geven aan wijziging van de akte van splitsing worden gehoord. Deze partijen zijn in dit kort geding niet gehoord en een kort geding procedure leent zich daar ook niet voor. Verder kan de kantonrechter op grond van artikel 5:144 lid 2 BW aan het wijzigen van de splitsingsakte voorwaarden verbinden. Zo is voorstelbaar dat [eiser 1] [gedaagde] zal moeten compenseren voor de door [gedaagde] te veel betaalde erfpachtcanon, omdat bij de berekening van zijn canon het deel van de eerste verdieping waar het in deze procedure om gaat, is meegenomen.

4.10.

De insteek van dit kort geding is voor [eiser 1] is om tot verkoop van zijn appartement te komen. Echter, een toewijzend vonnis zal er niet toe leiden dat [eiser 1] zijn appartement op korte termijn verkocht krijgt. In kort geding wordt immers slechts een voorlopig oordeel gegeven. [eiser 1] zou zijn appartement dus moeten verkopen met de mededeling aan de koper dat wellicht een groot gedeelte van de eerste verdieping moet worden afgestaan aan [gedaagde] . Zolang daarover onduidelijkheid bestaat, is het appartement van [eiser 1] onverkoopbaar. Bovendien zal ook de erfpachtakte nog moeten worden gewijzigd.

4.11.

Het komt erop neer dat de verzoekschriftprocedure van artikel 5:140 BW dan wel 5:144 BW voor [eiser 1] de aangewezen weg is, omdat daarin de belanghebbenden kunnen worden gehoord, maatwerk kan worden geleverd en een definitieve beslissing kan worden genomen. Aangenomen wordt dat de procedure bij de kantonrechter niet zo lang zal duren dat van [eiser 1] niet kan worden gevergd de uitkomst daarvan af te wachten.

4.12.

Bovenstaande betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen onder 3.1 onder I en II zullen worden afgewezen.

4.13.

Ook de vordering van [eiser 1] onder 3.1 onder III zal worden afgewezen. Op [eiser 1] rust een mededelingsplicht om potentiële kopers op de hoogte te stellen van wat er thans speelt. Bovendien is niet gebleken van concrete voorbeelden dat [gedaagde] zich jegens potentiële kopers onfatsoenlijk heeft uitgelaten. Voorshands is er geen aanleiding om [gedaagde] het gevorderde verbod op te leggen. Zolang niet definitief over deze kwestie is beslist mag [gedaagde] zich op het standpunt stellen dat een deel van de eerste verdieping van het pand hem toekomt.

4.14.

Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2024.^[1]