Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht Team Familie & Jeugd
zaaknummer / rekestnummer: C/13/736799 / FA RK 23-4682 (BV/KL)
Beschikking van 14 februari betreffende vervangende toestemming tot erkenning, gezag en omgang
in de zaak van:
[de man] ,
verblijvende te [verblijfplaats] ,
verzoekende partij,
hierna te noemen man,
advocaat mr. L. Vieira,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
hierna te noemen vrouw,
advocaat mr. M.S. Gerson.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. J.L. Muller,
kantoorhoudende te Amsterdam,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over na te noemen minderjarige,
hierna te noemen de bijzondere curator.
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over na te noemen minderjarige,
hierna te noemen de bijzondere curator.
1.De procedure
1.1.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift van de man, met producties, ingekomen op 13 juli 2023;
- de beschikking van deze rechtbank van 9 augustus 2023 waarbij mr. Muller is benoemd tot bijzondere curator over de na te noemen minderjarige;
- de schriftelijke reactie van de bijzondere curator van 4 oktober 2023;
- een brief van de man, ingekomen op 20 oktober 2023;
- het verweerschrift van de vrouw, ingekomen op 20 oktober 2023;
- het F9-formulier van de man, met productie, ingekomen op 11 januari 2024.
1.2.
De mondelinge behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 17 januari 2024.
Gehoord zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk in de Engelse taal,
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en een persoonlijk begeleider van Cordaan,
- de bijzondere curator.
2.De feiten
2.1.
De vrouw en de man hebben een relatie met elkaar gehad. Op [geboortedatum] 2022 te [geboorteplaats] is uit de vrouw geboren:
[minderjarige](hierna: de minderjarige of [minderjarige] ).
2.2.
De vrouw is van rechtswege belast met de uitoefening van het gezag.
2.3.
De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Nigeriaanse nationaliteit.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
De man verzoekt de rechtbank om bij beschikking voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
I. vervangende toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek om [minderjarige] te erkennen;
II. een omgangsregeling te bepalen, waarbij de man de eerste twee maanden wekelijks op zaterdag van [tijdstip] uur [minderjarige] in de speeltuin bij het [locatie] kan ontmoeten, waarbij de vrouw [minderjarige] naar het [locatie] brengt, althans in goede justitie een omgangsregeling vast te stellen;
III. na deze twee maanden een omgangsregeling te bepalen waarbij de man wekelijks zaterdag van 10.00 tot 18.00 uur alleen met [minderjarige] doorbrengt, waarbij de man [minderjarige] ophaalt en terugbrengt bij de vrouw, althans in goede justitie een omgangsregeling vast te stellen;
IV. te bepalen dat partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag worden belast.
3.2.
De vrouw voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek van de man.
3.3.
De bijzondere curator adviseert de rechtbank om het verzoek van de man tot vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige] toe te wijzen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.
4.De beoordeling
Vervangende toestemming erkenning
Rechtsmacht
4.1.
De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmacht te oordelen over het verzoek.
Toepasselijk recht
4.2.
Artikel 10:95 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat voor de vraag of erkenning door een persoon familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, dit voor wat betreft de bevoegdheid van die persoon en de voorwaarden voor erkenning bepaald wordt door het recht van de staat waarvan die persoon de nationaliteit bezit. Ingevolge artikel 10:95 lid 4 BW is bepalend het tijdstip van de erkenning (en de toestemming).
4.3.
De man heeft de Nigeriaanse nationaliteit. De man heeft geen verblijfsvergunning, zodat in beginsel Nigeriaans recht van toepassing is. Het Nigeriaanse personen- en familierecht is complex en lastig te raadplegen. Het Nigeriaanse recht kent een grote mate van rechtspluralisme, waarbij etniciteit en religie van belang kunnen zijn. De bevolkingsgroepen hebben hun eigen gewoonterecht. Het afstammingsrecht in Nigeria maakt onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen, maar het begrip "wettigheid" heeft hier een andere betekenis dan in westerse stelsels en is niet zonder meer afhankelijk van het bestaan van een huwelijk tussen de moeder en de (vermoedelijke) vader. In het algemeen wordt minder belang gehecht aan het biologisch vaderschap voor de vaststelling van het juridisch vaderschap. Of het naar het gewoonterecht van de bevolkingsgroep waartoe de man behoort, mogelijk is om de minderjarige te erkennen is voor de rechtbank niet duidelijk. Nu het onduidelijk is of het naar Nigeriaans recht mogelijk is voor de man om de minderjarige te erkennen, zal de rechtbank voor wat betreft de voorwaarden voor erkenning aansluiten bij het recht van de gewone verblijfplaats van de minderjarige, te weten Nederlands recht.
4.4.
Ongeacht het ingevolge lid 1 toepasselijke recht, is op grond van het bepaalde in artikel 10:95 lid 3 BW op de toestemming van de moeder, onderscheidenlijk het kind, tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder, onderscheidenlijk het kind de nationaliteit bezit. Dit toepasselijk recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Ingevolge artikel 10:95 lid 4 BW is voor de toepassing van artikel 10:95 BW bepalend het tijdstip van de toestemming. Nu de vrouw de Nederlandse nationaliteit bezit, is Nederlands recht van toepassing op de toestemming van de vrouw. Dit brengt mee dat zowel voor de voorwaarden als voor de toestemming Nederlands recht van toepassing is.
Inhoudelijke beoordeling
4.5.
De man stelt dat hij de verwekker is van [minderjarige] . Hij heeft herhaaldelijk aan de vrouw kenbaar gemaakt dat hij [minderjarige] wenst te erkennen. De man stelt dat zowel hij als [minderjarige] er belang bij hebben dat hun relatie in rechte wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De juridische situatie dient gelijkgesteld te worden met de feitelijke situatie. Tevens stelt de man dat niet is gebleken dat indien de rechtbank het verzoek van de man toewijst, de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] worden geschaad en/of de emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang komt. Volgens de man belemmert de vrouw het contact tussen de man en [minderjarige] . De man stelt dat, hoewel de vrouw en hij niet meer samen zijn, de vrouw is begonnen over een tweede kind. De vrouw zou de man louter in haar vruchtbare periode in haar huis willen ontvangen en dan zou zij direct bij zijn binnenkomst geslachtsgemeenschap met de man willen hebben.
4.6.
De vrouw betwist niet dat de man de biologische vader van [minderjarige] is. Zij voert echter aan dat erkenning door de man de belangen van [minderjarige] schaadt, gelet op de spanningen, het wantrouwen en de communicatieproblematiek tussen partijen. De vrouw is de enige veilige opvoeder die [minderjarige] kent. Erkenning door de man zal de nodige psychische druk leggen bij haar, waardoor zij niet in staat is [minderjarige] een stabiel opvoedingsklimaat te bieden dat hij nodig heeft. De man is onbetrouwbaar in zijn afspraken, heeft nimmer interesse getoond in [minderjarige] , is er zelfs nog nooit voor [minderjarige] geweest op momenten dat dit belangrijk was en hij heeft ook nog nooit de zorg voor [minderjarige] gedragen. Hij is ook niet direct eerlijk geweest over het feit dat hij illegaal in Nederland verblijft.
Toen de vrouw zwanger was van [minderjarige] heeft de man haar niet bezocht. Ook na de geboorte is de man er niet voor de vrouw en [minderjarige] geweest en heeft hij geen interesse getoond. [minderjarige] had direct na de bevalling een klaplong en een longontsteking. De man is hem toen niet komen opzoeken. Later wilde de man dat de vrouw hem geld gaf, zodat hij kon langskomen om [minderjarige] te zien. Als de man er wel was, dan keek hij niet naar [minderjarige] om, maar drong hij aan op seks, terwijl de pleegkinderen van de vrouw, die ook bij haar wonen, er waren en verzorging nodig hadden. De vrouw meent dat de man, gelet op zijn gedrag, niet over voldoende pedagogische vaardigheden beschikt om de zorg voor [minderjarige] zodanig te kunnen dragen, dat [minderjarige] veilig is en blijft.
4.7.
De bijzondere curator stelt vast dat niet ter discussie staat dat de man de verwekker van [minderjarige] is. De bijzondere curator heeft geschreven dat zij bewondering heeft voor hoe de vrouw als pleegmoeder zorgt voor haar pleegkinderen. Zij denkt dat de zorg van de vrouw voor [minderjarige] net zo goed zal zijn en dat ze de band met hem niet zal laten verstoren door de erkenning door de man. Anderzijds ziet de bijzondere curator ook dat het voor de vrouw moeilijk is. Zij heeft last van de manier waarop de man aandringt op contacten de bedreigingen. Het is echter de vraag of dat stopt als er geen toestemming voor erkenning wordt gegeven. Het is in het belang van het kind data hij weet waar hij vandaan komt en wie zijn vader is, dat zal bijdragen aan een goede ontwikkeling van [minderjarige] . Er zijn volgens de bijzondere curator geen redenen om de vervangende toestemming voor erkenning te weigeren.
4.8.
Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder van wie het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon de verwekker van het kind is, of de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
4.9.
De rechtbank oordeelt als volgt. Er is geen verwantschapsonderzoek naar de afstamming van de minderjarige verricht. Ondanks de meningsverschillen van partijen, zijn zij er beiden zeker van dat de man de verwekker is van de minderjarige. Ook de bijzondere curator voert aan dat er geen twijfel over bestaat dat de man de verwekker is van [minderjarige] . Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende vast komen te staan dat de man de verwekker is van de minderjarigen.
4.10.
Hoewel uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat tussen partijen een moeizame verhouding bestaat en dat hun belevingen en verklaringen over het verleden haaks op elkaar staan, is de rechtbank van oordeel dat aan de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige moet worden verleend. Onvoldoende is komen vast te staan dat bij toewijzing van het verzoek van de man de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige worden geschaad of dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van de minderjarige in het gedrang komt. Het is de rechtbank duidelijk geworden dat de vrouw een krachtige vrouw is, maar dat ze het op dit moment zwaar heeft en veel stress ervaart. Zij krijgt daarvoor hulp. Naar het oordeel van de rechtbank staat de erkenning door de man niet in rechtstreeks verband met de stress die de vrouw ervaart. Een afwijzing van het verzoek van de man, zal dit dan ook niet oplossen. Daar komt bij dat het in het belang van [minderjarige] is dat hij in een familierechtelijke betrekking tot de man komt te staan. [minderjarige] heeft er recht op dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke en dat vastligt wie zijn vader is, zeker gelet op de onzekere verblijfsstatus van de man. Het verzoek van de man zal worden toegewezen.
4.11.
De rechtbank heeft een beslissing genomen over de vervangende toestemming voor de erkenning. Daarom zal zij de bijzondere curator ontslaan van haar taken.
Gezag
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.12.
Op grond van artikel 7 Brussel II-ter zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt. Dit leidt ertoe dat de rechtbank rechtsmacht toekomt in deze zaak.
Volgens artikel 15 lid 1 van het hier toepasselijke Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 oefenen de autoriteiten van de verdragsluitende staten de bevoegdheid uit onder toepassing van hun interne recht. Dit betekent dat Nederlands recht van toepassing is.
Inhoudelijke beoordeling
4.13.
De man stelt als uitgangspunt dat gezamenlijk gezag de norm is en eenhoofdig gezag een uitzondering is. De man stelt dat het enkele feit dat hij in de toekomst wellicht in het buitenland verblijft, op zichzelf onvoldoende is om hem geen gezag met de vrouw samen toe te kennen. Partijen kunnen telefonisch overleggen als de man naar het buitenland moet vertrekken. Volgens de man zijn er geen omstandigheden die zich tegen het uitgangspunt van gezamenlijke gezagsuitoefening verzetten.
4.14.
De vrouw voert als verweer tegen het verzoek van de man aan dat de man verwijtend is, verbaal vervelend en bedreigend. De vrouw heeft geprobeerd normaal met de man te communiceren, maar het lukt haar niet een strijd te voorkomen. De vrouw begrijpt niet waarom de man zich zo naar haar opstelt. Zij heeft hem vele kansen gegeven een vaderrol op zich te nemen, maar hij heeft die nooit willen benutten. De vrouw vreest dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen partijen wanneer de man mede met het gezag wordt belast. Daarnaast is de man niet altijd bereikbaar. Hij heeft geen idee wat in het leven van [minderjarige] speelt. [minderjarige] is een kwetsbare jongen, hij heeft een moeilijke start gehad. Het is op dit moment onduidelijk of de man in Nederland zal blijven. Indien hij niet in Nederland blijft, belemmert dit de vrouw om zaken voor [minderjarige] met hem te regelen.
4.15.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man laten weten dat hij zich ten aanzien van het gezag refereert aan het oordeel van de rechtbank.
4.16.
De rechtbank stelt voorop dat de man op dit moment nog niet bevoegd is tot het ouderlijk gezag. Dit wordt anders indien en zodra de man de minderjarige heeft erkend. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank het verzoek beoordelen als ware de man reeds bevoegd tot het gezag.
4.17.
Op grond van artikel 1:253c BW kan de tot gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezamenlijk gezag met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zou komen, of
afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.18.
De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen. Hiervoor is in het algemeen vereist dat de ouders beslissingen van enig belang over de minderjarige in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Een slechte communicatie alleen is onvoldoende om gezamenlijk gezag achterwege te laten.
4.19.
Uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling is de rechtbank gebleken dat de communicatie en verstandhouding tussen partijen ernstig is verstoord en dat het daarbij onzeker is of en voor hoe lang de man nog in Nederland zal verblijven. Hij is op dit moment uitgeprocedeerd. Vanwege het gebrek aan een constructieve vorm van communicatie, de verstoorde relatie van partijen en het feit dat het onzeker is of en hoe lang de man nog in Nederland is, acht de rechtbank de man en de vrouw op dit moment niet in staat invulling te geven aan een gezamenlijke gezagsuitoefening op een wijze die niet belastend zal zijn voor [minderjarige] . Het gevaar dat [minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem en verloren zal raken tussen partijen wordt op dit moment als te groot ingeschat en de rechtbank verwacht niet dat de problematiek die tussen partijen speelt binnen afzienbare tijd zal verbeteren. De rechtbank zal het verzoek van de man daarom afwijzen.
Omgangsregeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.20.
Op grond van artikel 7 Brussel II-ter heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
Op grond van artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 is Nederlands recht van toepassing.
Inhoudelijke beoordeling
4.21.
De man stelt dat hij vele pogingen heeft gedaan om zijn vaderrol voor [minderjarige] te vervullen maar dat dit herhaaldelijk door de vrouw wordt belemmerd. Er is geen sprake van een situatie waarin omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [minderjarige] . De man betwist dat hij dreigend zou overkomen en zou hebben gezegd dat hij [minderjarige] gaat ontvoeren naar Nigeria. Hij is immers gevlucht uit Nigeria.
4.22.
De vrouw voert verweer en meent dat de omgangsregeling als verzocht door de man niet in het belang van [minderjarige] is. De vrouw heeft geen vertrouwen in de opvoedvaardigheden van de man. De man heeft geen enkele ervaring met opvoeding of verzorging van jonge kinderen en heeft tot op heden zijn verantwoordelijkheid jegens [minderjarige] niet genomen. Volgens de vrouw heeft de man in het verleden gedreigd [minderjarige] te ontvoeren. De vrouw neemt dit serieus, want de man heeft in Nederland geen verblijfsrecht. De familie van de man heeft de vrouw onder druk gezet. De broer van de man heeft de vrouw bedreigd. De verzochte omgangsregeling veroorzaakt stress bij de vrouw, mede vanwege de communicatieproblematiek tussen partijen. Het voelt voor haar te onveilig om [minderjarige] in handen te geven van de man die zij niet tot nauwelijks kent en die illegaal in Nederland verblijft. Daarnaast is de door de man verzochte omgang in het park volgens de vrouw geen goed plan. De man heeft geen verblijfstatus. De vrouw vraagt zich af wat de man zal doen als er iets met [minderjarige] gebeurt in het park, waar [minderjarige] zijn middagslaapje moet doen en hoe de man naar [woonplaats] komt. Volgens de vrouw realiseert de man zich niet dat omgang in het park, van [tijdstip] uur niet geschikt is voor een jong kind van net twee jaar oud. De vrouw wil de omgang niet begeleiden.
De vrouw meent dat de omgangsregeling alleen wordt verzocht met het doel een verblijfsstatus in Nederland te verkrijgen.
4.23.
Artikel 1:377a BW bepaalt dat het kind recht op omgang heeft met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
4.24.
De rechtbank zal het verzoek van de man afwijzen. Tijdens de mondelinge behandeling is door de vrouw naar voren gebracht dat zij op dit moment geen draagkracht heeft voor het opstarten van een omgangsregeling, ook niet met hulpverlening samen. Er is te veel gebeurd tussen partijen. De man lijkt niet in te zien dat ook hij fouten heeft gemaakt en dat er veel voor nodig is om het vertrouwen van de vrouw terug te krijgen. In deze situatie zou alleen een omgangsregeling kunnen worden opgestart onder professionele begeleiding. De vrouw heeft hiervoor echter op dit moment onvoldoende draagkracht. Het forceren van een omgangsregeling acht de rechtbank onverantwoord, omdat de vrouw als verzorger en opvoeder van [minderjarige] emotioneel overeind moet kunnen blijven. Daarnaast zijn de mogelijkheden tot verblijf van de man in Nederland in de toekomst onzeker. Hij heeft ook geen eigen woning en verblijft in [verblijfplaats] . Gelet op de zeer moeizame verhouding tussen partijen en de onzekere situatie van de man, bestaat er een reëel risico dat een omgangsregeling tussen de man en [minderjarige] , als deze tot stand zou komen, niet kan worden doorgezet. Dit is niet in het belang van [minderjarige] . De rechtbank acht het daarom het meest in het belang van [minderjarige] dat de vrouw eerst met de betrokken hulp aan haar draagkracht en weerbaarheid zal werken.
De rechtbank merkt hierbij op dat de man op een later moment – als de vrouw aan haar draagkracht en weerbaarheid heeft kunnen werken – een nieuw verzoek kan indienen.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
geeft de man toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek om
[minderjarige] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2022,
te erkennen;
5.2.
beschouwt de werkzaamheden van de bijzondere curator beëindigd, tenzij tegen de afstammingsuitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld;
5.3.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. B. de Vos, rechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van K.E. Luijckx, griffier, op 14 februari 2024. [1]