ECLI:NL:RBAMS:2024:5867

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 24/4461

uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 september 2024 in de zaak tussen

[verzoekster] ., uit Amsterdam, verzoekster

(gemachtigden: mr. M. Kashyap en mr. C.L. Heijnen-Bos),

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, het college

(gemachtigde: [gemachtigde] ).

Inleiding

Op 28 juni 2024 heeft het college een last onder bestuursdwang aan verzoekster opgelegd (hierna: de last).

Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op
9 september 2024 op zitting behandeld. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en [naam 1] , vennoot van verzoekster. Ook was aanwezig [naam 2] , boekhouder van verzoekster. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. H. Zoer.

Het college heeft de begunstigingstermijn verlengd tot 9 augustus 2024. Op de zitting heeft het college toegezegd dat hij niet tot effectuering van de last zal overgaan tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Na de zitting zijn in overleg met partijen nog de volgende stukken aan het dossier toegevoegd: een rapport van bevindingen inzake een alcoholcontrole van 8 december 2022, een inventarisatie van de afdeling Vergunningen uit 2009, de verbeelding van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’ en een begeleidende mail van mr. Zoer. Verzoekster heeft hier op gereageerd.

Overwegingen

5. Verzoekster exploiteert een winkel op het adres [adres] [huisnummer] in Amsterdam (het pand).

6. Op 22 februari 2024 heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam (de toezichthouder) een controle uitgevoerd in het pand. Tijdens deze controle heeft de toezichthouder overtredingen van het omgevingsplan geconstateerd.

7. Naar aanleiding hiervan heeft het college op 12 april 2024 aan verzoekster medegedeeld dat zij voornemens is handhavend op te treden. Verzoekster handelt namelijk in strijd met het omgevingsplan, omdat zij artikelen verkoopt die verbonden zijn aan het zijn van een souvenirshop, headshop, smartshop, (mini)supermarkt en seedshop. Verzoekster heeft hiertegen een zienswijze ingediend.

8. Het college heeft vervolgens de last aan verzoekster opgelegd. De last houdt in dat verzoekster de overtredingen binnen vier weken na dagtekening van de last moet staken en gestaakt moet houden. Verzoekster kan dit doen door:

Het gebruik van het pand als headshop te staken en gestaakt te houden;
Het gebruik van het pand als souvenirshop te staken en gestaakt te houden;
Het gebruik van het pand als seedshop gestaakt te houden;
Het gebruik van het pand als smartshop gestaakt te houden.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

9. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als "onverwijlde spoed" dat vereist. Voordat de voorzieningenrechter toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek, moet zij eerst beoordelen of daar sprake van is.

10. De boekhouder van verzoekster heeft op de zitting verklaard dat de winkel op het adres [adres] [huisnummer] , zonder de inkomsten uit de verkoop van souvenirs en headshopproducten, na vijf maanden geen bestaansrecht meer heeft. Hoewel het college op de zitting terecht heeft betoogd dat de last omkeerbaar is, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zal komen, te meer nu de bezwaarprocedure nog enkele maanden tot een half jaar kan duren. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek.

11. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de bezwaarprocedure – niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter let daarbij op de belangen van partijen en maakt daarbij een afweging tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit.^[1]Er is in de regel geen reden om een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend in een eventuele beroepsprocedure.

12. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de onderliggende regelingen in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet heeft elke gemeente direct een omgevingsplan van rechtswege dat regels geeft over de fysieke leefomgeving voor het gehele grondgebied van de gemeente. Dat omgevingsplan bestaat voor nu uit een tijdelijk deel, waarin onder meer alle bestemmingsplannen zijn opgenomen die vóór 1 januari 2024 golden. Op het perceel was voor 1 januari 2024 het bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’ (het bestemmingsplan) van kracht, aangevuld met het parapluplan ‘ [parapluplan] ’ (het parapluplan). Deze bestemmingsplannen maken dus deel uit van het tijdelijke deel van het omgevingsplan van de gemeente Amsterdam. Voor het pand gelden de bestemmingen ‘Gemengd-1’ en ‘Verkeer-1’.

12. Een activiteit die in strijd is met het omgevingsplan wordt een buitenplanse omgevingsplanactiviteit genoemd. Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten.

Overgangsrecht

14. Het verzoek een voorlopige voorziening te treffen heeft betrekking op het gebruik van het pand als souvenirshop en als headshop. De seed- en smartshopproducten heeft verzoekster uit haar assortiment gehaald. De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt, is of het gebruik van het pand als souvenirshop en als headshop onder het overgangsrecht valt.

14. Het college heeft hierover toegelicht dat nieuwe souvenirwinkels niet meer zijn toegestaan op de peildatum van 24 mei 2011 (4e wijziging bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’). Verzoekster mag het gebruik als souvenirwinkel voortzetten als zij vóór deze peildatum een souvenirwinkel was. Hoewel het college vóór 24 mei 2011 geen definitie van het begrip souvenirwinkel hanteerde, moet de verkoop van souvenirs niet ondergeschikt zijn. Het college verwijst naar de definitie die later in de richtlijn van 26 augustus 2014 is opgenomen: een souvenirwinkel is een detailhandelsvestiging waarin meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van massaproducten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen en/of namen. Als verzoekster meer dan 5% aan souvenirs wil verkopen op basis van het parapluplan, moet zij aannemelijk kunnen maken dat zij vóór de peildatum van 6 oktober 2017 (inwerkingtreding parapluplan ‘ [parapluplan] ’) niet meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak gebruikte voor de verkoop van souvenirs. In dat geval mag zij tot maximaal 25% van het bruto vloeroppervlak blijven gebruiken voor de verkoop van souvenirs. Om een headshop te mogen zijn, moet verzoekster aannemelijk maken dat zij vóór de peildatum van 11 september 2013 (inwerkingtreding bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’) een headshop was, waarbij zij hoofdzakelijk headshopproducten in de winkel had gestald. Als zij vóór 11 september 2013 ondergeschikt headshopproducten verkocht, mag verzoekster dezelfde hoeveelheid headshopproducten blijven verkopen.

14. Het college is van mening dat verzoekster er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het zijn van een souvenirwinkel of headshop onder het overgangsrecht valt. Vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’ heeft het college een inventarisatie uitgevoerd. Verzoekster is in de inventarisatie aangemerkt als seksinrichting en niet als souvenirwinkel, omdat verzoekster een ondergeschikt aantal souvenirs verkocht. Eveneens is verzoekster bij deze inventarisatie niet aangemerkt als headshop. Verzoekster heeft volgens het college niet aannemelijk gemaakt dat zij ondergeschikt headshopartikelen verkocht.

14. Verzoekster voert aan dat het gebruik van het pand als souvenirwinkel en als headshop onder het overgangsrecht valt. Verzoekster heeft bewijsstukken overgelegd om aan te tonen dat zij vóór 24 mei 2011 een souvenirwinkel was en dat zij vóór
11 september 2013 een headshop was. Het college heeft volgens verzoekster een onjuiste betekenis gegeven aan het begrip ‘souvenirwinkel’. Aangezien het college dit begrip vóór
24 mei 2011 niet had gedefinieerd, moet het college dit begrip uitleggen naar algemeen dagelijks spraakgebruik. Volgens verzoekster moet het dan gaan om een winkel waar souvenirs worden verkocht en is het percentage bruto vloeroppervlak dat wordt gebruikt voor de verkoop van souvenirs niet bepalend. Over het zijn van een headshop voert verzoekster aan dat over de periode van 1 januari 2013 tot en met september 2013 de verkoop van headshopproducten 24,16% van haar totale omzet betrof. Aangezien dit gebruik onder het overgangsrecht valt, mag verzoekster dit percentage aan headshopproducten blijven verkopen.
Souvenirwinkel

18. De voorzieningenrechter moet allereerst de vraag beantwoorden of het college een juiste invulling heeft gegeven aan het begrip ‘souvenirwinkel’. Vast staat dat het college dit begrip vóór 24 mei 2011 niet heeft gedefinieerd.

18. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet op voorhand worden gezegd dat het college een juiste invulling heeft gegeven van het begrip ‘souvenirwinkel’. De invulling van dit begrip is van belang om te kunnen beoordelen of verzoekster onder het overgangsrecht valt. De voorzieningenrechter vindt dat de verwijzing van het college naar een definitie die pas in 2014 is opgesteld niet overtuigt. Dat het begrip ‘souvenirwinkel’ in 2014 is gedefinieerd, betekent immers niet dat die definitie ook in 2011 van toepassing was. Daarnaast kan, zoals verzoekster betoogt, aansluiting worden gezocht bij het normale spraakgebruik als een begrip niet in het bestemmingsplan is gedefinieerd.^[2]Het college heeft niet toegelicht waarom hij desondanks is uitgegaan van een definitie die pas enkele jaren later is opgesteld. De voorzieningenrechter betrekt bij haar voorlopig oordeel ook dat in het rapport van bevindingen van 8 december 2022 naar de winkel van verzoekster wordt verwezen als ‘de souvenirwinkel’.

20. De voorzieningenrechter is verder van voorlopig oordeel dat verzoekster met de door haar overgelegde stukken een begin van bewijs heeft geleverd dat zij vóór 24 mei 2011 een souvenirwinkel was. De voorzieningenrechter wijst in dit kader specifiek op de overgelegde verklaringen. Met de overgelegde stukken heeft verzoekster aannemelijk gemaakt dat zij voor een substantieel deel souvenirs verkocht.

20. Naar aanleiding van het bovenstaande is niet zeker of de last, voor zover dat ziet op de souvenirwinkel, in bezwaar stand zal houden. Het college moet in de beslissing op bezwaar nader motiveren welke definitie van ‘souvenirwinkel’ hij hanteert, waarom hij voor deze definitie heeft gekozen en waarom verzoekster met haar bewijsstukken niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij vóór 24 mei 2011 een souvenirwinkel was.
Headshop

20. Ook ten aanzien van de headshop heeft verzoekster een beroep gedaan op het overgangsrecht en is het aan haar om aannemelijk te maken dat zij onder het overgangsrecht valt. De stelling van verzoekster is dat de verkoop van headshopproducten vóór de peildatum van 11 september 2013 ondergeschikt was en dat zij deze ondergeschikte verkoop mag voortzetten. Volgens het college is duidelijk sprake van een toename van ondergeschiktheid naar hoofdactiviteit. Ter zitting is door het college toegelicht dat dit volgt uit het beeldmateriaal van de controle op 22 februari 2024. Voor de voorzieningenrechter is onzeker of het beroep op het overgangsrecht zal slagen, omdat beide standpunten nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoekster zwaarder wegen dan het algemene belang van het college om tot handhaving over te gaan. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat het college op de zitting heeft toegelicht dat de bezwaarprocedure nog enkele maanden tot een half jaar kan duren, terwijl de boekhouder van verzoekster heeft verklaard dat de winkel aan de [adres] [huisnummer] , zonder de inkomsten uit de verkoop van souvenirs en headshopproducten, na vijf maanden geen bestaansrecht meer heeft. Niet gebleken is dat de belangen van het college zwaarder moeten wegen dan de belangen van verzoekster.

20. Dit betekent dat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening zal toewijzen.

Conclusie en gevolgen

24. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat de last wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

24. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

24. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst de last tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 371,- aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. T.W. Steenhoff, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 september 2024.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: